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2– Ahora bien, destacada doctrina entiende que el término “orden público” es equívoco y muchas veces es utilizado con distinto significado y alcance. Así, el “orden público familiar” que se trata se caracteriza por fijar un contenido inderogable sobre ciertas cuestiones en que la sociedad estaría interesada que se cumplan con la finalidad de preservar la familia. A eso apuntaría la norma bajo análisis: considerar que habría un interés social en que el matrimonio debe tener como mínimo un plazo de duración para considerarse que ha madurado en los contrayentes la decisión de disolverlo, evitando decisiones apresuradas. Sin embargo, no es correcto identificar “familia” con “matrimonio”, por lo que si no hubiera hijos habidos de dicha relación, no se justificaría la necesidad de protección.
3– Sin dudas que el plazo de tres años parece excesivo. Sin embargo, tal reconocimiento no puede llevar automáticamente a declarar la inconstitucionalidad de la norma que se estima desacertada, sobre todo porque la declaración comporta un acto de suma gravedad institucional y debe ser la última ratio de nuestro sistema constitucional. Por ello el Tribunal entiende que la “llave” para resolver el problema a fin de realizar el valor “justicia”, que es en definitiva la función que debe cumplir, es la comprobación de que el matrimonio se encuentra destruido o desquiciado, sin la posibilidad de recuperación. Y para ello habría que aplicar un criterio flexible en el cómputo de los plazos; pero, por sobre todas las cosas, verificar esta circunstancia en la audiencia que impone el art.236, CC.
4– Al día de la fecha en que se juzgan estos autos, ya han transcurrido más de dos años desde la celebración del matrimonio, y conforme lo expusieran las partes en la demanda, el 20/5/13 se separaron de hecho por existir causas graves que hicieron imposible la vida en común, manteniendo esa situación al tiempo de la audiencia del art.236, CC. En definitiva, consideran que la situación de hecho es irreversible, no teniendo interés alguno de reanudar la convivencia. Este criterio de flexibilidad también impera en aquellos supuestos en los que se promueve una acción de divorcio por la causal de separación de hecho sin estar cumplido el plazo mínimo, el cual se verifica luego al tiempo de dictar la sentencia; o cuando se inicia una acción de separación personal porque el término de tres años para el divorcio no se verificó, y después en el curso del proceso cualquiera de las partes solicita se decrete el divorcio, al estar satisfecho el requisito legal. Es que por un elemental principio de economía procesal y justicia real, no cabría desestimar liminarmente el requerimiento y obligar al justiciable a la espera de tres años para obtener la disolución del vínculo (art.238, CC). Ello es demostrativo de la flexibilidad que debe reconocerse a fin de que las reglas procesales o sustanciales no se constituyan en una traba para el interés real de las partes.
5– Respecto al plazo de tres años, existe consenso en indicar que es irrazonable por lo arbitrario, que desborda el sentido común. También los actores invocan los principios de la autonomía de la voluntad, del derecho a la autodeterminación, a la libertad y a la intimidad. Efectivamente, si constatado que el matrimonio de autos perdió los atributos del estado conyugal: comunidad de vida (habitación, lecho y techo) y posesión de estado, en este contexto el plazo fijado en el art. 215, CC, conculca esos derechos, sumados el de la igualdad y no discriminación y a la elección del proyecto de vida individual y familiar (arts. 14, 16, 19, 75 inc. 22 y concs., CN).
6– Dentro de los derechos con rango constitucional que favorecen y defienden la autonomía de los cónyuges, está el derecho a la libertad, que se encuentra protegido en los tratados internacionales incorporados a la CN, siendo la libertad uno de los valores fundamentales y pilares de nuestro ordenamiento jurídico: debe primar, pues, ante cualquier otro valor, siempre que con ello no se afecte la moral, el orden público ni el derecho de terceros. Cabe aclarar que hay también un aspecto que si bien no se encuentra expresamente contenido en los tratados, la doctrina lo denomina “derecho al proyecto de vida personal”, el que hace esencialmente al desarrollo de la persona humana.
7– En cuanto a las particularidades del caso de autos, no se puede decir que a las partes, por su edad al momento de contraer matrimonio –38 años para el varón y 32 para la mujer–, les hubiese faltado madurez suficiente para tal acto, ni que se hubiese producido una ruptura rápida de la convivencia ante las primeras desavenencias conyugales. El legislador sancionó la norma con el objeto de evitar decisiones apresuradas por parte de los contrayentes, tal como se indicó en los debates parlamentarios. Pero cabe preguntarse si después de la reforma constitucional del año 1994 y la incorporación de los tratados internacionales, el plazo previsto en el citado artículo resulta razonable. Así, la decisión de no permanecer casados es personalísima y por ende fuera de la autoridad de los magistrados, en tanto no lesione derechos de terceros. Ellos son personas plenamente capaces, no tienen hijos ni reclaman alimentos, atribución del hogar conyugal; tampoco manifiestan que existen bienes gananciales que fueran a dividir en autos, por lo que no existe un interés superior u orden público que se deba atender. La norma se entromete en la intimidad y libertad de las personas comportando un exceso, por lo que debe estar exenta de ser juzgado, tal como indica el art.19, CN.
8– El límite de razonabilidad necesario para mantener dicho plazo no puede tener tal alcance que termine vulnerando lo que es el sentido común, imponiendo soluciones artificiales como la de mantener un estado civil sólo registralmente, cuando ya desapareció el afecto conyugal y la cohabitación cesó irremediablemente sin posibilidad de reanudarse, lo que en autos se ve plasmado en la manifestación expresa de los cónyuges en tal sentido. Cuando el juez se encuentra ante una situación extrema, debe apartarse de la legalidad formal, ya que su misión es la de afianzar justicia, valor supremo. Por lo expuesto supra, el Tribunal concluye que corresponde acceder al pedido de los solicitantes declarando la inconstitucionalidad del art.215, CC, como se peticiona, y ordenando el divorcio vincular de los cónyuges con los efectos de los arts. 217, 218 y 3574, CC, en tanto el suscripto estima que las causales invocadas tienen la entidad y gravedad suficientes como para hacer moralmente imposible la vida en común.
San Francisco, Córdoba, 16 de mayo de 2014
Y VISTOS:
Estos autos caratulados (…),
DE LOS QUE RESULTA:
1. Que las partes, juntamente con la articulación de la demanda de divorcio por presentación conjunta, solicitan la declaración de inconstitucionalidad del art. 215, CC, en cuanto dispone que “Transcurridos tres años del matrimonio, los cónyuges, por presentación conjunta, podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir el divorcio vincular, conforme lo dispuesto por el art. 236, CC”. Impugnan la limitación temporal de tres años de celebrado el matrimonio que la norma establece para poder pedir el divorcio por esta vía, toda vez que viola el derecho de autonomía de la voluntad, la libertad y el respeto a la vida privada de los cónyuges, además de la igualdad ante la ley. También resulta violatoria de Tratados y Convenciones Internacionales sobre Derechos Humanos, Civiles y Políticos, Económicos y Sociales que enuncia puntualmente, los que tienen jerarquía constitucional. El legislador sancionó la norma con el objeto de evitar decisiones apresuradas por parte de los contrayentes, tal como se indicó en los debates parlamentarios. Pero cabe preguntarse si después de la reforma constitucional del año 1994 y la incorporación de los tratados internacionales, el plazo previsto en el citado artículo resulta razonable. Cita doctrina e incluso los límites y lineamientos de la Corta Suprema de Justicia en la causa “Arriola”, que permiten revalorar la preeminencia del derecho a la intimidad, libertad y autonomía personal. Que la decisión de no permanecer casados es personalísima y por ende fuera de la autoridad de los magistrados, en tanto no lesione derechos de terceros. Que ellos son personas plenamente capaces, no tienen hijos ni reclaman alimentos, atribución del hogar conyugal; tampoco existen bienes gananciales, por lo que no existe un interés superior u orden público que se deba atender. La norma se entromete en la intimidad y libertad de las personas comportando un exceso, por lo que debe estar exenta de ser juzgado, tal como indica el art.19, CN. Además, viola el principio de igualdad ante la ley, ya que al establecerse un sistema [sic]. Citan jurisprudencia. 2. Que impresa a la demanda el trámite de ley, con intervención del Ministerio Fiscal, se realiza la primera de las audiencias previstas en el art. 236, CC, y la segunda de ellas. 3. Que a fs.12 obra dictamen del Ministerio Fiscal en torno al pedido de inconstitucionalidad y la procedencia de la acción. 4. Dictado el decreto de autos, la causa queda en estado de dictar resolución.
Y CONSIDERANDO:
1. Que el acta de fs. 3 acredita el matrimonio de las partes, hecho acaecido en esta ciudad de San Francisco el día 24/2/12. Que el art. 215, CC, establece que “…Transcurridos tres años del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su divorcio vincular, conforme lo dispuesto en el art. 236”. Como principio general, se trata de una norma de orden público, por lo que los tribunales han declarado que dicho plazo de tres años no puede ser disminuido por consenso de las partes. Ahora bien, cabe aclarar, en el decir de Zannoni, que el término “orden público” es equívoco y muchas veces se lo utiliza con distinto significado y alcance. A mi juicio, el “orden público familiar” que se trata se caracteriza por fijar un contenido inderogable sobre ciertas cuestiones en que la sociedad estaría interesada que se cumplan con la finalidad de preservar la familia. A eso apuntaría la norma bajo análisis: considerar que habría un interés social en que el matrimonio debe tener como mínimo un plazo de duración para considerarse que ha madurado en los contrayentes la decisión de disolverlo, evitando decisiones apresuradas. Hay quienes dicen que no es correcto identificar “familia” con “matrimonio”, por lo que si no hubiere hijos habidos de dicha relación, no se justificaría la necesidad de protección. Pero la importancia práctica del precepto apunta a dejar asentada la inderogabilidad de las normas referidas al régimen que la ley establece, en tanto exceden el interés particular de las partes involucradas en el proceso. 2. La inconstitucionalidad que se peticiona surgió a partir de una tesis innovadora desarrollada por el juez del Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario, Dr. Ricardo Dutto, en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 2003), que luego fue plasmada en un voto como integrante de la mayoría en un fallo del 14/11/06 (autos “M.D.G. c/ G.F.A. s/ divorcio” – Expte 2612/06, Zeus T. 102–J. p. 778 y ss.). El fallo se asienta sobre la libertad de conciencia y de respeto al ámbito de intimidad o privacidad cuando no hay otros intereses afectados (art. 19, CN); el proyecto de vida personal y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, todos derechos reconocidos y amparados por los tratados de derechos humanos incorporados por nuestra Constitución Nacional (art. 75 inc. 22), que tienen supremacía sobre las normas infraconstitucionales del Código Civil (art. 31, CN). Entiende el magistrado que no se justifica la exigencia del plazo porque no hay interés social en mantener un vínculo conyugal que en los hechos no existe. 3. Frente a esta postura innovadora se alza la opuesta, basada en el principio de legalidad, que sostiene que “el diseño de la causal y del sistema de divorcio es una cuestión de política legislativa que debe resolver el legislador, y la circunstancia del acierto o inconveniencia del sistema estructurado no es materia revisable por el juez… por lo que al declarar su inconstitucionalidad el Tribunal ha excedido el marco de sus atribuciones constitucionales. No hay derechos absolutos, y el precepto atacado no conculca ni el derecho a casarse ni el derecho a obtener el divorcio, simplemente establece un plazo previo de separación de hecho para peticionar el divorcio –el caso del art. 214 inc. 2, CC– que implica ciertamente una demora, pero tal recaudo cae dentro del campo de la reglamentación de los derechos (art. 28, Const. Nacional), que es competencia exclusiva del Poder Legislativo, el cual además no puede calificarse de irrazonable. Y mientras la ley reglamentaria no incurra en la supresión del derecho, no incurre en el vicio de inconstitucionalidad… al declarar la inconstitucionalidad del plazo de tres años de antigüedad del matrimonio exigido por el art. 215 para poder peticionar conjuntamente el divorcio… caben contra este nuevo pronunciamiento las mismas observaciones críticas. La opción de exigir o no el cumplimiento de un plazo mínimo de antigüedad del matrimonio para que ambos cónyuges puedan peticionar conjuntamente el divorcio conforme al trámite del art. 236, CC, es una opción política válida del legislador en ejercicio de su competencia funcional para reglamentar el ejercicio de los derechos, que no lesiona derechos fundamentales, y que por ello, está excluida del control de constitucionalidad de los jueces.” (Ferrer, Francisco, “El plazo de tres años de separación de hecho para ejercer el derecho a divorciarse”, publicado en: DJ 17/12/08 , 2345 • DJ 2008– II , 2345). Este autor advierte de los peligros de que los jueces extralimiten sus funciones, siendo que su misión es interpretar y aplicar la ley, pero no desconocer la voluntad del órgano legislativo nacional. A través de la declaración de inconstitucionalidad de la norma implica el ejercicio de un poder discrecional que no es propio de su función, trastocando de esa manera el principio republicano de la separación de poderes. 4. Sin dudas que el plazo de tres años parece excesivo. Sin embargo, tal reconocimiento no puede llevar automáticamente a declarar la inconstitucionalidad de la norma que se estima desacertada, sobre todo porque la declaración comporta un acto de suma gravedad institucional y debe ser la última ratio de nuestro sistema constitucional. Entiendo que la “llave” para resolver el problema a fin de realizar el valor “justicia”, que es en definitiva la función que debo cumplir, es la comprobación de que el matrimonio se encuentra destruido o desquiciado, sin la posibilidad de recuperación. Y para ello habría que aplicar un criterio flexible en el cómputo de los plazos; pero, por sobre todas las cosas, verificar esta circunstancia en la audiencia que impone el art.236, CC. Que obra a fs.23 la primera de las audiencias en las que las partes asistieron y expusieron ante el suscripto las razones que las llevaron a separarse de hecho, conforme se había expuesto en el escrito de demanda, y fueron contundentes cuando consideraron que la situación de hecho es irreversible, no teniendo interés alguno de reanudar la convivencia. Que al día de la fecha ya han transcurrido más de dos años desde la celebración del matrimonio, y conforme lo expusieran las partes en la demanda, el 20/5/13 se separaron de hecho por existir causas graves que hicieron imposible la vida en común, manteniendo esa situación al tiempo de la audiencia del art. 236, CC, conforme lo expusieran de manera contundente las partes. En definitiva, consideran que la situación de hecho es irreversible, no teniendo interés alguno de reanudar la convivencia. Este criterio de flexibilidad también impera en aquellos supuestos en los que se promueve una acción de divorcio por la causal de separación de hecho sin estar cumplido el plazo mínimo, el cual se verifica luego al tiempo de dictar la sentencia; o cuando se inicia una acción de separación personal porque el término de tres años para el divorcio no se verificó, y después en el curso del proceso cualquiera de las partes solicita se decrete el divorcio, al estar satisfecho el requisito legal. Es que por un elemental principio de economía procesal y justicia real, no cabría desestimar liminarmente el requerimiento y obligar al justiciable a la espera de tres años para obtener la disolución del vínculo (art. 238, CC). Ello es demostrativo de la flexibilidad que debe reconocerse a fin de que las reglas procesales o sustanciales no se constituyan en una traba para el interés real de las partes. 5. Volviendo al tema del plazo de tres años, como refiriera, existe consenso en indicar que éste es irrazonable por lo arbitrario, que desborda el sentido común. También los actores invocan los principios de la autonomía de la voluntad, del derecho a la autodeterminación, a la libertad y a la intimidad. Efectivamente, si constatado que el matrimonio de autos perdió los atributos del estado conyugal: comunidad de vida (habitación, lecho y techo) y posesión de estado, en este contexto el plazo fijado en el art. 215, CC, conculca esos derechos, sumados el de la igualdad y no discriminación y a la elección del proyecto de vida individual y familiar (arts. 14, 16, 19, 75 inc. 22 y concs. CN). La libertad es uno de los valores fundamentales y pilares de nuestro ordenamiento jurídico, debiendo primar ante cualquier otro valor, siempre que con ello no se afecte la moral, el orden público ni derecho de terceros. Dentro de los derechos con rango constitucional que favorecen y defienden la autonomía de los cónyuges pueden mencionarse, a modo ejemplificativo: derecho a la libertad: art. 3, Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 1, Declaración Americana de Derechos Humanos; art. 7.1, Pacto de San José de Costa Rica; art. 9.1, Pacto de Derechos Civiles. Respeto a la vida privada: art. 12, Declaración Universal de Derechos Humanos; art. V, Declaración Americana de Derechos Humanos; art. 11.1, Pacto San José de Costa Rica. Por último, cabe aclarar que hay también un aspecto que si bien no se encuentra expresamente contenido en estos tratados, la doctrina lo denomina “derecho al proyecto de vida personal”, el que hace esencialmente al desarrollo de la persona humana. 6. En cuanto a las particularidades del caso, no se puede decir que a las partes por su edad al momento de contraer matrimonio –38 años para el varón y 32 para la mujer– les hubiese faltado madurez suficiente para tal acto, ni que se hubiese producido una ruptura rápida de la convivencia ante las primeras desavenencias conyugales. El legislador sancionó la norma con el objeto de evitar decisiones apresuradas por parte de los contrayentes, tal como se indicó en los debates parlamentarios. Pero cabe preguntarse si después de la reforma constitucional del año 1994 y la incorporación de los tratados internacionales, el plazo previsto en el citado artículo resulta razonable. Que la decisión de no permanecer casados es personalísima y por ende fuera de la autoridad de los magistrados, en tanto no lesione derechos de terceros. Que ellos son personas plenamente capaces, no tienen hijos, ni reclaman alimentos, atribución del hogar conyugal, tampoco manifiestan que existen bienes gananciales que fueran a dividir en autos, por lo que no existe un interés superior u orden público que se deba atender. La norma se entromete en la intimidad y libertad de las personas, comportando un exceso, por lo que debe estar exenta de ser juzgado, tal como indica el art.19, CN. 7. El límite de razonabilidad necesario para su resguardo no puede tener tal alcance que termine vulnerando lo que es el sentido común, imponiendo soluciones artificiales como la de mantener un estado civil sólo registralmente, cuando ya desapareció el afecto conyugal y la cohabitación cesó irremediablemente sin posibilidad de reanudarse, lo que vemos plasmado en la manifestación expresa de los cónyuges en tal sentido. Cuando el juez se encuentra ante una situación extrema, debe apartarse de la legalidad formal, ya que su misión es la de afianzar justicia, valor supremo. 8. Concluyo, pues, que corresponde acceder al pedido de los solicitantes declarando la inconstitucionalidad del art.215, CC, como se peticiona, y ordenando el divorcio vincular de los cónyuges con los efectos de los arts. 217, 218 y 3574 del C.Civil, en tanto el suscripto estima que las causales invocadas tienen la entidad y gravedad suficientes como para hacer moralmente imposible la vida en común. 9. Asimismo los cónyuges recuperan la aptitud nupcial y se declara disuelta la sociedad conyugal con efecto retroactivo al día de la presentación conjunta de la demanda (art. 1306, CC), dejando a salvo los derechos de terceros de buena fe. 10. Las costas deberán ser soportadas por el orden causado.( …).
Por todo lo expuesto, normas y jurisprudencia citadas,
RESUELVO: I) Declarar la inconstitucionalidad del art. 215, CC, y, en consecuencia, decretar el divorcio vincular de los cónyuges Sres. M.G.P. y R.F.S.A., con los efectos del art. 217, 218 y 3574, CC. II) Librar oficio al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la ciudad de San Francisco, a fin de que se tome razón de la presente sentencia en el Acta de Matrimonio Nº treinta y ocho, Tomo I, del 24/2/12. III) Declarar disuelta la sociedad conyugal con efecto retroactivo al día de la presentación de la demanda, dejando a salvo los derechos de terceros de buena fe. IV) Imponer las costas por el orden causado.
