DIVORCIO VINCULAR

Maltrato psíquico. Hostigamientos y descalificaciones en público. INJURIAS GRAVES. Configuración de conductas injuriantes. Procedencia del divorcio por culpa del cónyuge 1– Con respecto a los agravios referidos a las injurias, y más precisamente a la cuestión del hábito de fumar de la esposa, afirmar que el hábito de fumar es una enfermedad y que por ello –dice el demandado– tuvo conflictos con la actora que lo llevaron a decidir o a pensar en separarse, implican una actitud agresiva hacia aquella basada en que está enferma y, en íntima relación, una exigencia de “curación”, como si ello dependiera, exclusivamente, de la voluntad de la persona. De todos modos, lo que se debe analizar es si el marido desplegó una conducta hostil, expresada públicamente, puesto que si ello fue así, no hay duda de que tal conducta se encuentra inmersa en el concepto de injuria grave. 2– En el caso, tras el análisis de la prueba, no cabe concluir sino en que tal temperamento injuriante fue desplegado por el demandado. Así, de una de las testimoniales rendidas en autos surge que al demandado no sólo le molestaba que su esposa fumara, sino que la ofendía al reclamarle que dejara de hacerlo, habiendo llegado al extremo de decirles a sus hijos –quienes igualmente le reclamaban a la madre que se apartara del vicio– que ella se iba a morir si no dejaba de fumar. El testigo también aporta que se trataba de un hostigamiento continuo. Hostigar significa perseguir, acosar, molestar a través de burlas, contradiciendo permanentemente al otro o de cualquier otra manera (Diccionario de la Real Academia Española). Si a ello se agrega que esta conducta se despliega en público, no cabe duda alguna que es injuriante, conforme lo sostiene parte la jurisprudencia citada por el a quo . 3– También se expiden sobre el hostigamiento referido, aunque con otras palabras, otros testigos. Así, uno de ellos expresó que al demandado le molestaba el vicio de la esposa y que tenía un excesivo control de esa situación, “ .... de alguna manera era como que la perseguía”. Y otro testigo aporta que presenció durante un almuerzo el comentario del demandado al hijo mayor del matrimonio según el cual se separaría de la esposa si no dejaba de fumar y que, en varias reuniones familiares, reiteraba el tema, como asimismo que la actora le contó que en una ocasión había tenido una discusión muy fuerte con su esposo por cuanto éste le había dicho que era capaz de prostituirse por un cigarrillo. Si bien se trata de los testimonios de los hermanos y la cuñada de la accionante, sus dichos aparecen fuertemente respaldados mutuamente por la coherencia de los relatos, la ausencia de contradicciones, por lo que, no obstante la relación parental, es prueba que dimana de personas cuya imparcialidad no puede objetarse. 4– Sobre el aspecto de las injurias referidas al trato denigratorio en virtud de que la actora no trabajaba ni había obtenido su título profesional, los agravios del demandado tampoco resultan atinados. Así, un testigo aporta datos importantes sobre esta cuestión, al expresar en su declaración que “ ... como mi hermana estudiaba y no tenía experiencia en la calle, era una tonta....”, concluyendo a modo de síntesis “ ... La idea básica era esa”. El apelante pretende apoyar sus quejas en que de esta declaración no pueden extraerse fechas y precisiones de cuándo habría expresado estas consideraciones que evidencian desprecio y descalificaciones de la personalidad de la esposa. Sin embargo, al señalar el hermano de la apelada que “ .... La idea básica era esa...”, lejos de ser una imprecisa manera de explicar lo que sucedía, es una elocuente síntesis de lo que sucedía usualmente, es decir que a través de diversas actitudes, comentarios, críticas, etc., el demandao descalificaba a su esposa en público, enrostrándole su falta de capacidad para obtener un título universitario y/o para trabajar. Y es una elocuente síntesis de lo que luego concreta al referir que esta actitud castigadora, por descalificatoria, ocurría “cotidianamente”, es decir cuando habían reuniones familiares, en la vivienda del matrimonio, en la casa de otra hermana de ellos o en la de su madre. 5– Otro de los testigos, y también hermano de la actora, corrobora los dichos supra expuestos y agrega que no sólo presenció escenas en las cuales su cuñado descalificaba a su hermana, sino que tuvo conversaciones con aquél en que también la despreciaba. Aporta el testigo que era un tema de conflicto familiar. En definitiva, deja claro la prueba colectada que el demandado desplegaba, en este aspecto también, una conducta doblemente injuriante y dolorosa para la mujer, por cuanto no sólo se dirigía a ella despectivamente, sino que lo hacía frente a sus propios familiares, lo que configura una clara injuria. 6– A esta altura del estudio del recurso, quedan los agravios vertidos respecto de las cuestiones ya tratadas absolutamente desvirtuados, en especial que no haya mediado determinación de fechas de los hechos injuriantes, dado que está por demás demostrado que ellos ocurrieron en varias ocasiones en los lugares en que los testigos señalan. No es dable exigir, para tener por configurada la injuria, la precisión del día en que cada hecho ocurrió, pues todos los testigos están contestes en que las conductas antes analizadas eran de usual ocurrencia. 7– La plataforma fáctica así reconstruida es suficiente para determinar que los hechos ocurridos en autos fueron injuriantes en el sentido jurídico explicado en la sentencia apelada. C2a. CC, Minas, de Paz y Trib., Mendoza. 9/9/13. Causa N° 232/9/36.795. Trib. de origen: Juzg.1a. Fam. Mendoza. “B., C.B. c/ C.,F.A. por divorcio vincular contencioso” Mendoza, 9 de setiembre de 2013 El doctor Horacio C. Gianella dijo: Estos autos, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 326, por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 28/5/12, la que decidió: hacer lugar a la demanda y en consecuencia declarar el divorcio vincular; fijar cuota alimentaria; rechazar la acción por daños y perjuicios, imponer las costas al Sr. C., regular los honorarios a los profesionales intervinientes y firme y ejecutoriada la presente, ofíciese al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas a los fines de su toma de razón. 1. En contra de la sentencia que luce a fs. 317/323 del Expte. Nº xxx, dictada por el Sr. juez del Primer Juzgado de Familia de la Ciudad de Mendoza, apeló el demandado reconviniente, según su presentación. El magistrado decidió hacer lugar a la demanda articulada y, en consecuencia, declarar el divorcio vincular del Sr. F. A. C. y de la Sra. C.B.B., conforme a lo dispuesto por el art. 202 inc. 4° del C.C., por culpa exclusiva del Sr. C. Asimismo resolvió rechazar la reconvención articulada a fs. 34 y declarar disuelta la sociedad conyugal con efecto retroactivo a la fecha de notificación de la demanda. En otro orden de cosas, también se expidió fijando una cuota de alimentos a favor de la Sra. B. y a cargo del Sr. C. en la suma mensual de $500, pagaderos del 1 al 10 de cada mes y vigente a partir de la sentencia (art. 207, CC). El decisorio contiene igualmente el rechazo de la acción que por daños y perjuicios se dedujo a fs. 34 y distribuyó las costas, imponiéndolas al Sr. C. por la demanda, por la reconvención y por lo que prospera el reclamo alimentario, como asimismo por lo que se rechaza la tacha de fs. 226. Por último, reguló los honorarios de los profesionales que actuaron en el expediente. 2. Los antecedentes de las cuestiones a resolver son los siguientes: a. La Sra. C.B.B. interpuso demanda de divorcio vincular contencioso en contra de su cónyuge, Sr. F. A. C., fundada en la causal de injurias graves art. 202 inc. 4, CC; asimismo accionó por alimentos definitivos para la cónyuge derivados de su falta de culpabilidad en el divorcio, solicitando la suma de $1300 mensuales. b. Luego de señalar que contrajo matrimonio con el demandado el xxx y que de esa unión nacieron dos hijos, actualmente menores de edad, relató que luego de variadas circunstancias y cambios de domicilio por el trabajo del actor, al regresar a Mendoza, a partir del año 2006 el demandado desplegó una serie de actitudes injuriantes, como distintas conductas ofensivas relacionadas con que ella fumaba, a descalificarla porque no trabajaba y que no tenía una profesión, a lo que se sumó la violencia psicológica y económica por parte del Sr. C. hacia su persona. c. También describió que para el año 2008 un día la echó de la casa, aunque inmediatamente cambió de postura y prefirió irse él; sostuvo que a partir de ese momento le dijo que le iba a depositar la suma de $2000 mensuales para los gastos de la familia, le quitó todas las tarjetas de crédito y débito. d. Agregó que ante esta situación no pudo renovar el contrato de alquiler de la casa donde vivía con sus hijos, por lo que tuvo que mudarse a una casa más humilde; añadió que el Sr. C. no abonaba la cuota alimentaria en tiempo y forma y un día se apoderó de los dos autos que tiene el matrimonio. e. A fs. 33/40 contestó demanda y reconvino el Sr. C., por la causal de injurias graves, fundada en la falta de afectio maritalis y la vulneración del deber de fidelidad recíproco; asimismo articuló la acción de daños y perjuicios por daño moral por la suma de $20.000, por las manifestaciones difamatorias e injuriantes y falta a la verdad en el escrito de demanda, así como la falsedad de sus dichos y la de los testigos ofrecidos que declararon en la medida cautelar. f. A fs. 42 la actora denunció que comenzó a alquilar la casa de Córdoba por la suma de $1700; a fs. 45 se dio traslado de la reconvención, la que fue contestada; a fs. 57 el Sr. C. denunció como hecho nuevo el emplazamiento a escriturar la casa de Córdoba, a cuyo fin acompañó como documental carta documento, incidente que contestó la actora, formulando las aclaraciones del caso en cuanto a todos los trámite y gastos que ha realizado al respecto. g. Se agregó la siguiente prueba: informe del Instituto de la Mujer del Gobierno de la Provincia, a fs. 126/197 informe de la AFIP, respecto de las liquidaciones de haberes del Sr. C. durante el período noviembre del año 2008 y hasta enero de 2011. h. A fs. 214 y ss. se llevó a cabo la audiencia de vista de causa, incorporándose la declaración testimonial de Amancio B., la absolución de posiciones de la Sra. B., las testimoniales de Angela C., Jorge P., Daniela R. y Guillermo B. i. A fs. 237/238 se agregó informe de la AFIP sobre la composición del salario del Sr. C. y a fs. 239/269 informe del Banco Río Santander; a fs. 295/304 se agregaron las actuaciones N° P47969/08 de la 4° Fiscalía Correccional y con todos los autos conexos ofrecidos como prueba el Sr. juez dictó su sentencia. 3. El magistrado desplegó los siguientes fundamentos para decidir como lo hizo: Respecto de la demanda y reconvención (injurias graves). a. Que tanto la Sra. B. como el Sr. C. invocan en su demanda y reconvención, respectivamente, la causal de injurias graves, la que participa de los caracteres comunes a las causales previstas por el art. 202, CC, esto es: a) taxatividad, b) gravedad, c) imputabilidad, d) invocabilidad, e) no ser excluyentes entre sí; f) necesidad de su acreditación probatoria y g) resultar comprensivas de hechos posteriores al matrimonio. b. En cuanto al concepto de injurias graves, parte de la doctrina ha intentado delimitar su concepto analizando los elementos que la caracterizan: Belluscio enseña que son injurias aquellas que “... constituyan una ofensa para el esposo, ataquen su honor, su reputación o su dignidad hiriendo sus justas susceptibilidades... y revisten gravedad cuando su intensidad y trascendencia hace imposible al cónyuge ofendido mantener la convivencia”. c. Un encuadre de cómo deben darse los hechos configurativos de las injurias graves surge de un fallo de la Sala H de la CNCivil que indica: “...admitiéndose un solo hecho determinante de esta causal, cuando se den la confluencia de tres factores configurativos: ocasión (factor temporal y ambiental), intensidad (factor lesionante) y especificación (factor delimitativo). Es decir, la actitud injuriosa debe ser probada en sí misma en su gravedad. d. No cabe duda, entonces, de que las injurias deben ser graves; no obstante la misma ley hace una observación que exige al juez al apreciarla tener en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse. Por eso, varios fallos han sostenido que “un hecho de naturaleza injuriosa puede revestir o carecer de ella, según el medio en que se ha producido, la calidad de la persona y la causa motivo o pretexto que ha dado lugar al hecho injurioso. e. En segundo lugar, es necesario que la actitud del injuriante sea voluntaria, o sea, basta que el autor haya ejecutado una conducta consciente, aun cuando no haya tenido intención de ofender. f. En tal sentido Belluscio señala que “… entran en el concepto de injurias graves los hechos no cometidos con el propósito de ofender al cónyuge pero que importan errores de conducta de los que se tiene o debe tener convencimiento de su incompatibilidad con los deberes naturales, porque se resuelven en motivos de afrenta o humillación para el otro esposo”. g. Por su parte la doctrina moderna en Derecho de Familia viene sosteniendo una suerte de flexibilización del derecho matrimonial permitiendo de esta manera al juez analizar las causales sin encasillarse en su exhaustiva taxatividad. En tal sentido, expresa Mizrahi que ¨… el nuevo enfoque exigirá un derecho matrimonial flexible, con una respetable discrecionalidad en manos del juez y, también, posibilitar un margen de disponibilidad de la relación jurídica matrimonial a favor de los cónyuges. En ese orden de ideas ya no tenía mayor sentido la supervivencia del divorcio sanción en un cuadro de catálogo taxativo de ilícitos mentados por la ley. Si, como acertadamente se ha sostenido, todos ellos implican una grave violación a los deberes derivados del matrimonio, bastaba una única formulación genérica...”. h. Corresponde, entonces, analizar si los hechos aducidos por la actora son configurativos de la causal de injurias graves y si han sido probados. i. Del análisis del material probatorio –...– resulta acreditado que el Sr. C. desarrolló durante la convivencia un trato con características de maltrato psíquico hacia la actora, que la hostigaba en público porque fumaba, que la descalificaba porque no trabajaba fuera del hogar, que el demandado reconvenido se quedó con ambos vehículos del matrimonio después de separados, que no ha depositado el monto de la cuota alimentaria en tiempo y que le interrumpió la cobertura social. j. Todos los testigos señalados están contestes en afirmar dicho trato, relatan diferentes episodios que han presenciado o de oídas y que han ocurrido en su mayoría en el interior del seno familiar, tanto el nuclear como el extenso. k. Al respecto tengo que destacar dos tópicos. Uno, que el informe del Instituto de la Mujer refiere que la paciente presenta las características propias de “síndrome de mujer maltratada” configurando un sistema familiar disfuncional en donde la violencia continuó aun después de separados (vale destacar que el informe se emite en febrero del año 2011, manifestando que la Sra. B. se presentó al instituto en fecha 15/7/.08); ello está conteste no sólo con la “dependencia” económica que la cónyuge ha denunciado, sino con el maltrato que en este sentido se le ha dispensado inmediatamente después de la separación, tal como depositar menos de lo acordado en cuanto al monto de la cuota alimentaria, “apoderarse” de ambos autos del matrimonio, dejando a la mujer y los hijos en inferioridad de situación y suprimir las tarjetas destinadas a la esposa. l. El otro tópico que se toma en consideración es que el hecho de fumar atribuido a la Sra. B. no es la conducta que desde el punto de vista médico psiquiátrico podría calificarse como una enfermedad y/o adicción, lo cual no es motivo de análisis, sino el trato público de hostigamiento que le ha dispensado su marido ante esta circunstancia es lo que se tiene en cuenta; correlativamente también se ha probado que realizaba comentarios descalificantes dado que la Sra. B. no realizaba tareas remuneradas fuera del hogar. m. En consecuencia y en función de los elementos probatorios analizados, puede afirmarse que los hechos invocados por la actora han sido probados y tienen la entidad suficiente, a mi criterio, para constituir la causal de injurias graves invocadas. n. Haciendo una evaluación integral de la prueba testimonial, informativa y de absolución de posiciones arrimada a la causa, y tal como lo adelantara, entiendo que los hechos invocados por la actora, analizados en su conjunto a través de las probanzas de autos, demuestran una conducta agraviante hacia el otro cónyuge exteriorizada en múltiples episodios, permitiéndome considerar como injuriante la conducta del demandado reconviniente. ñ. Respecto de las injurias en que se apoya la reconvención, todas las testimoniales rendidas, en especial la testigo Angela C. (ex empleada doméstica) o el testigo Jorge P. (compañero de trabajo del Sr. C.) o la absolución de posiciones de la actora, ni siquiera tangencialmente hacen presumir que en la conducta denunciada por el Sr. C. haya existido y/o pueda ser imputable a la Sra. B. o. En efecto, no hay referencia alguna a que la actora reconvenida haya protagonizado hechos o circunstancias que denoten una conducta equívoca o sospechosa, de manera tal que pueda haber infringido, por lo menos en el aspecto moral, el deber de fidelidad que impone el estatuto matrimonial. p. Cada pareja se construye a partir de códigos comunes, modalidades que por ser intrínsecas a su formación le son inherentes y que podrán o no coincidir con lo que el imaginario colectivo tiene como normales o anormales, por lo que cuando los jueces debemos evaluar si la conducta traída al juicio como significante del agravio constituye una conducta susceptible de ser calificada de injuriosa como causal de divorcio, no podemos “mirar” esa conducta a la luz de nuestro propio imaginario o del colectivo actual, sino a la luz de lo que para estos cónyuges significaba respetar dichos acuerdos y en consecuencia la gravedad que tal conducta representa para ellos. q. De ello se desprende que los hechos fundantes de la causal de divorcio esgrimida por el Sr. C. no han sido probados, por lo que la reconvención deberá ser rechazada, con costas al demandado reconviniente. Respecto de la acción por alimentos pedidos por la cónyuge. a. La Sra. B. también pidió se le fije una cuota alimentaria de $1300 mensuales, con fundamento en que es la cónyuge inocente, conforme los parámetros del art. 207, CC. b. A su turno, el Sr. C., sin pedir expresamente el rechazo de la pretensión, sólo esgrime que con relación a este monto solicitado no va a preservar el nivel de vida esgrimido por la actora, puesto que manifiesta de manera irónica se tiene que poner de acuerdo ¿o tenía un buen nivel de vida o era violento económicamente? c. Para determinar la extensión del derecho solicitado, es dable tener presente que se discute en doctrina y jurisprudencia cuál es la naturaleza de éste, máxime si se otorgan para que tengan efectos una vez decretado el divorcio vincular. d. La mayoría de la doctrina entiende que se trata de un derecho alimentario de naturaleza asistencial, que comparto; es el propio art. 207, CC, el que nos da las pautas o criterios para determinar su contenido. e. El nivel socioeconómico de que gozaban los cónyuges mientras duró la convivencia. En el caso advierto que era bueno, de clase media alta, dos autos, vivienda propia emplazada en la provincia de Córdoba, bienes que componen el patrimonio ganancial; a mayor abundamiento me remito a la testimonial de Angela C. y de Guillermo B. f. Edad de la solicitante, que a la fecha tiene casi 40 años, aunque ha cursado estudios universitarios, todavía no ha alcanzado el título correspondiente (absolución de posiciones y autos N° 336). g. Conforme a los roles clásicos y/o tradicionales, conformaron una familia en la que ha sido la Sra. B. quien se dedicó al cuidado y crianza de sus dos hijos (ver testimonial fs. 220/222); hoy a más de ello ha conseguido trabajo en relación de dependencia en ... . h. En este contexto, ha sido el Sr. C. quien se dedicó exclusivamente a trabajar en tareas remuneradas y fuera del hogar, cuyo salario mensual es de $13000 aproximadamente. i. Sobre la base de estas consideraciones, pondero que el reclamo de la Sra. B. es procedente, debiendo discernir ahora si el monto de $1300 solicitado es el que corresponde. Atento a todo lo expuesto, aparece prima facie como prudente; sin embargo, valoro un hecho no controvertido en autos y es que la peticionante recibe el alquiler de la vivienda ubicada en la provincia de Córdoba, por lo que instada la liquidación y partición de la misma deberá serlo por partes iguales (cf. art. 1315, CC); luego, la percepción exclusiva de los frutos civiles de ese bien que le trae aparejado cierto alivio en sus ingresos, a más de haber pedido voluntariamente la suspensión del trámite alimentario en los autos N° 336/9/1 por haber obtenido un trabajo en ..., es que reduciré la suma pedida. j. Se advierte entonces que, dadas las circunstancias descriptas, es procedente fijar la cuota alimentaria en la suma de $500. Con relación a la indemnizacion por daños y perjuicios: a. El demandado reconviniente acumuló la petición accesoria de daños y perjuicios por las manifestaciones difamatorias e injuriantes y falta a la verdad vertidas en el escrito de demanda, así como la falsedad de sus dichos y la de los testigos ofrecidos en la medida cautelar, concretando su reclamo en la suma de $20.000 por daño moral. b. Partiendo de la premisa básica de que la reparación de daños y perjuicios en las acciones de divorcio no tiene asiento legal, sino que han surgido de diferentes pronunciamientos judiciales, surgiendo teorías permisivas, otras negatorias y algunas eclécticas respecto a que sea contemplada la indemnización en determinadas circunstancias. c. Entiendo que las relaciones jurídicas familiares o de convivencia pueden constituirse en fuente de perjuicios para quienes interactúan en ellas, sea por daños inferidos por la conducta antijurídica de otros familiares o convivientes, sea por los detrimentos experimentados por el obrar de terceros, en cuanto afectan derechos subjetivos o intereses legítimos de quienes están ligados por ese tipo de vínculos; así, por ejemplo, existe responsabilidad por daños derivados del divorcio, de la ruptura de esponsales, de la transmisión de enfermedades congénitas o prenatales, de la ruptura de una relación de concubinato, del ejercicio de la tutela o de la curatela, etc. d. El divorcio en sí, o mejor dicho los hechos constitutivos de sus causales, suelen representar para algunos de los cónyuges una fuente de perjuicios materiales o morales; el resarcimiento de dichos daños es generalmente admitido en el derecho tanto nacional como extranjero, sea sobre la base de disposiciones legales específicas, o bien sobre la aplicación de las reglas generales de responsabilidad civil. e. En el entendimiento de que debe procederse a la indemnización en aquellos supuestos en los cuales hay un verdadero menoscabo de derechos personalísimos, cabe analizar si en autos se ha dado esta situación. f. Entiendo que la procedencia de la reparación por el hecho de daños morales provocados durante el matrimonio, y en el juicio de separación o divorcio, no eximen a quien lo esgrime de la obligatoriedad de probar que la inconducta del actor ha tenido la virtualidad suficiente para condenar a la indemnización; debe estarse ante un hecho ilícito, imputable al otro cónyuge, que provoca efectivamente un daño con ese actuar. g. Desde luego que en autos se advierte con claridad meridiana que los hechos esgrimidos por la Sra. B. han sido probados y por lo mismo se declara el divorcio, no teniendo la misma suerte los hechos esgrimidos por el Sr. C. h. Suele ocurrir que en un juicio de divorcio, los cónyuges se hacen mutuas imputaciones, atribuyendo uno al otro, recíprocamente, los hechos culpables que han conducido a la separación, lo que es hasta cierto punto comprensible. i. Si bien, desde un punto de vista, en este tipo de juicios debe respetarse el derecho de defensa de las partes, la jurisprudencia ha resuelto en varias oportunidades que aquellas imputaciones hechas en el juicio introducidas de mala fe, con el único fin de injuriar o difamar, exceden la inmunidad de la defensa en juicio. j. Pero para calificar esto supuestos, prima un criterio restrictivo, ya que de otro modo podría constituir una forma indirecta o encubierta de obtenerse el divorcio por mutuo consentimiento. De ahí que se exija gravedad, que excedan los límites de la defensa y que se viertan maliciosamente y con ánimo difamatorio. k. En el caso, el análisis de la pretensión del Sr. C. se corre hacia otro extremo; es necesario destacar que los hechos expuestos por la actora reconvenida han sido probados y tomados en cuenta para disponer el divorcio, y tampoco se advierte exceso en el derecho de defensa al manifestarse la Sra. B. en la causa, y menos aún se puede trasladar el motivo del reclamo a la falsedad de los dichos de los testigos en la medida cautelar puesto que la actora no puede cargar sobre sí con las consecuencias del accionar de terceros; en todo caso, el Sr. C. tiene o ha tenido a su disposición otros remedios procesales o sustanciales, sea la tacha o denuncia penal que corresponda; por lo tanto esta imputación debe ser rechazada, con costas al peticionante. l. Tampoco el Sr. C. ha especificado de qué manera tales hechos reúnen la entidad suficiente como para dañar y el nexo de causalidad adecuada con el supuesto perjuicio sufrido; en síntesis, el reclamante no ha probado la existencia del daño, el que no puede presumirse. Respecto de la tacha de la testigo D. R.: a. La Dra. Correa tachó a la testigo porque interpreta que la presencia del Sr. C. perturba de algún modo a la deponente, quien ha manifestado que le genera temor sin que le haya hecho nada personal y que, como consecuencia de ese temor, la autonomía de su voluntad se encontraría cercenada en sus dichos, lo que impide que su testimonio sea libre y sin la carga de subjetividad que le genera. b. A su turno el patrocinante de la actora reconvenida pidió el rechazo de la tacha porque esta declaración es coincidente con otra prueba, que no es subjetiva. c. Ha dicho la jurisprudencia mendocina: “… la apreciación de los dichos de los testigos debe efectuarse por el juzgador según las reglas de la sana crítica, mediante la valoración integral de los mismos, la cual supone la comparación de las declaraciones entre sí como partes de un todo y no como compartimentos estancos…” (CC4, Mendoza, 1999/5/17, LS 5152, citado por Gianella, Horacio y ots. Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza, T II, LL, 2009, comentario ar. Art. 199, p. 401). d. También se ha dicho en el orden local que “... el testigo puede declarar sobre hechos que no ha percibido directamente, sino que le han sido narrados por otros... Puede resultar que el hecho no haya sido percibido directamente por el declarante, ya que el testimonio puede referirse a algo que haya oído de otras personas o que deduzca o infiera en otros hechos o circunstancias... esas circunstancias podrán influir sobre la eficacia o el valor probatorio que corresponda adjudicarle al testimonio, pero no impiden su existencia”. e. Por su parte, tiene dicho la Segunda Cámara Civil de la Primera Circunscripción Judicial: “Los jueces deben apreciar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos según las reglas de la sana crítica. El valor de los testimonios es el resultado de una operación que el magistrado debe hacer en cada caso, con los elementos de juicio circunstanciales y sin otro condicionamiento que las normas fundamentales que la lógica vivificada por la experiencia. Por ello debe procurarse desentrañar el mérito o la inconsistencia de la declaración, mediante su confrontación con las demás circunstancias de la causa, resultando en este sentido importante la valoración de los dichos, conforme a los principios señalados, pues los testigos se pesan y no se cuentan. Y al respecto, también es criterio aceptado, que en la apreciación de la prueba testifical, el Sentenciante goza de amplia facultad: admite o rechaza la que su justo criterio le indique, pudiendo inclinarse hacia la que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que pudieran obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del mismo”. f. Teniendo en cuenta estas consideraciones y luego de una exhaustiva lectura de la declaración de la testigo R., de su cotejo con lo declarado en preguntas anteriores y de las demás pruebas arrimadas a la causa, no se advierte subjetividad tendenciosa ni un grado de temor fundado por la presencia del Sr. C. en la audiencia, de relevancia tal que me lleven a advertir parcialidad en sus declaraciones y que conduzcan a admitir la tacha, por lo que entiendo que debe rechazarse, debiendo cargar con las costas el demandado reconvenido, conforme al principio chiovendano de la derrota. 4. El apelante fundó su recurso en los términos del memorial que corre agregado a fs. 366/377, el que admite la siguiente síntesis: Respecto de las injurias graves. a. Son erradas las consideraciones del juez en cuanto al vicio de fumar y las críticas que se le atribuyen al apelante en cuanto al modo en que recriminaba ello a su esposa; el fumar sí es una enfermedad, contrariamente a lo que dice el sentenciante: a partir de allí puede entenderse el interés del Sr. C. en que la actora dejara de fumar, por ella y por toda su familia, hecho reconocido por el demandado y que llevó a una discusión por ello en el año 2004; no obstante la Sra. B. siguió fumando hasta que efectuó un curso para dejar la adicción, lo que ocurrió en el año 2007. b. Ante los pedidos infructuosos de que dejara de fumar, decidió el marido separarse por este motivo –como manifestó la testigo R. – y en cuanto a que le dijo el recurrente que si seguía fumando se iba a morir, no debe sacarse de contexto, pues debidamente interpretado no es injurioso incitar al cónyuge a que deje un vicio, el que sí es una injuria, como lo es el alcoholismo o el descuido de la higiene personal; los testigos que declaran sobre el punto son parciales, pues entienden la actitud del demandado como hostigamiento y no como interés en la salud de la esposa y de la familia. c. Tras preguntarse qué debía hacer, razona que luego de intentar disuadir a la actora sin éxito alguno, pues no obstante los consejos se encontró con la reticencia de la esposa en revertir la conducta, argumenta que no es un profesional que pudiera ayudar a la fumadora, por lo que, tal debió recurrir a la familia, pero de las declaraciones testimoniales emerge que no tenían ningún interés en ocuparse del tema, ni del daños que causaba, en forma pasiva, sobre los hijos del matrimonio el vicio de la progenitora; la restante alternativa era la separación, como en algún momento tuvo la intención. d. El juez no valora que los testigos que declararon respecto del tema son sus hermanos y su cuñada, todo lo cual lleva a que el juez se equivocó en no considerar que el tabaquismo sea una enfermedad, que el humo afectaba a toda la familia, aceptando sin más las testimoniales que sacaron de contexto la conducta tendiente a disuadir el abandono del tabaco, no valoró que luego de que dejara de fumar no hubo ningún otro comentario del demandado. e. Con relación a la actitud del recurrente respecto del trabajo que había conseguido como docente la actora en Lavalle, sólo fue una opinión la que emitió, conforme a la cual no le convenía pues iría a pérdida; la calificación de injuriosa de la conducta de C. por parte de los hermanos de la actora es claramente subjetiva, en un caso, y en el otro, una mera calificación sin precisión de hechos y fechas, añadiéndose a ello que se trata de los hermanos de la actora, los que han sido parciales al declarar. f. El juez no tuvo en cuenta la declaración de quien fuera empleada doméstica en el hogar conyugal durante mucho tiempo, quien declara que la relación entre los esposos era buena, sin perjuicio de alguna discusión, la que no pasaba a mayores. g. El in

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