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2– Una vez más se renueva en este proceso el debate acerca de la subsistencia del deber de fidelidad ante el supuesto de la separación de hecho de los cónyuges, haya sido ésta acordada –como en el caso– o unilateral o por abandono de hecho recíproco. Como es sabido, esta cuestión ha generado diversas respuestas tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia. Así, se participa de aquella corriente interpretativa que considera que el deber de fidelidad, en el supuesto de la separación de hecho, se extingue en el lapso de tres años, que es el presupuesto que la ley exige para obtener el divorcio vincular y así poder contraer nuevo matrimonio. (Mayoría, Dr. Posse Saguier).
3– Nuestra legislación no contiene una norma similar al inc. 1, art. 82 del Código Civil español –que rigió hasta que se derogó el sistema del divorcio– sanción por ley 15 del 8 de julio de 2005–, que impedía que ante la separación de hecho de los cónyuges, cualquiera de ellos pudiese invocar la infidelidad como causal de separación personal o divorcio. Se podrá decir que en nuestro país se impone la misma solución, pero lo cierto es que la ausencia de una norma expresa en nuestra legislación es lo que ha llevado, precisamente, a la subsistencia de la controversia doctrinal y jurisprudencial. (Mayoría, Dr. Posse Saguier).
4– En el caso en examen, no se trata de una separación de los cónyuges de larga data; por el contrario, conforme la prueba rendida en autos (Libro de Pasajeros del hotel en el que se había alojado el marido con otra mujer), no había transcurrido el plazo de tres años aludido, lo que autoriza a sostener que la conducta del marido quede también encuadrada en la causal de adulterio. (Mayoría, Dr. Posse Saguier).
Buenos Aires, 4 de mayo de 2012
El doctor
1. La sentencia rechaza la demanda de divorcio que dedujera R. A. B. contra C. E. A. a quien imputó injurias graves en los términos del art. 202, inc. 4, CC. En cambio, hace lugar parcialmente a la reconvención de la demandada y decreta el divorcio por culpa exclusiva del actor por considerarlo incurso en las causales de adulterio e injurias graves (art. 202, incs. 1 y 4, CC). De lo así decidido apeló el actor, cuyos agravios se vierten en el memorial agregado a fs. 1088/1102, que fue contestado por la demandada reconviniente. El señor fiscal general produjo su dictamen propiciando la confirmación de la sentencia apelada. 2. El memorial del actor pretende que la sentencia sea modificada: ello es, se decrete el divorcio por culpa de la demandada, y se rechace la reconvención de ésta. He de analizar los agravios en el orden metodológico que siguió la sentencia apelada. a) Acerca del adulterio del actor. Se acogió la causal de adulterio invocada por la demandada haciendo mérito de los testimonios prestados por P.N.B. y L. M. L., a lo informado a fs.666 por la Lic. L.N, psicoterapeuta de la hija del matrimonio S., y al Registro de Pasajeros del Hotel xxx de Santa Rosa de Calamuchita (provincia de Córdoba), que en fotocopia simple se agregó a fs. 792 bis/793 de autos. El actor, en su memorial, se detiene a cuestionar los testimonios antes referidos, aunque más allá de las valoraciones que en él se hacen, de la propia sentencia se colige, sin dificultad, no han sido decisivos para la señora jueza a quo porque sólo integran –en su entender– un elenco de presunciones con los restantes elementos probatorios. Sin embargo, como bien lo destaca el Fiscal General en su dictamen, los testimonios de B. y L. respecto a la relación íntima entre el actor y la señorita L. K. se limitan a repetir lo que escucharan de labios de la hija del matrimonio. Señala el fiscal que “…es evidente que más allá de que se trata de testimonios ex auditu (de oídas), estas referencias no pueden ser tenidas en cuenta, pues indirectamente violarían la exclusión dispuesta por el art. 427 del CPCC. Lo mismo –se concluye en el dictamen– cabe decir del informe de la Lic.N. de fs. 664/668 vta.”.De tal modo, el único elemento de ponderación serían las constancias del Registro de Pasajeros del Hotel xxx, según las cuales entre el 24 al 27 de marzo de 2005 se alojaron en la habitación 114 el señor R. B., médico, y la señora L. K., ama de casa, coincidiendo los demás datos de ambos: DNI y domicilio.Considera el señor fiscal que el hecho de compartir la misma habitación uno de los cónyuges con persona del otro sexo es prueba cabal del adulterio, por lo que adhiere al criterio de la sentencia apelada y propicia su confirmación en este aspecto. En este punto debo detenerme a analizar el valor probatorio de la constancia que se halla en una fotocopia simple, enviada por Correo, recibida por el Juzgado y agregada al expediente según la atestación de fs. 795 y la providencia de fs. 796. Nótese algo que es curioso. La demandada reconviniente había ofrecido el informe de dos hoteles en relación con el posible alojamiento en ellos del actor y la Sra. L. K.: el “C. S.” y el “Y.”. Los oficios se libraron en noviembre de 2006. A fs. 237 la parte demandada acompañó copia simple del librado al Hotel C. S. –a fin de acreditar su diligenciamiento– en el cual solicitaba del establecimiento que informase “…si el Dr. R. B., desde diciembre de 2004 a la actualidad estuvo alojado en dicho hotel, indicando nombre y apellido de los acompañantes, documentos de identidad y periodos de estadía; informe del mismo modo si la Sra. L. K. DNI xxx estuvo alojada en cualquier periodo o en cualquier otro”. Según la constancia que luce en la fotocopia, al dorso, el oficio fue recibido por el Sr. Olivari. Sucede, sin embargo, que el requerimiento ya había sido respondido el 1° de diciembre y agregado a los autos a fs. 221 con fecha 5 de diciembre del mismo año. En tal respuesta el apoderado [debo suponer del hotel], Olivari, hace saber que si bien según el voucher en su poder no se registra el ingreso de “A. R. B.”, en el mes de diciembre de 2004 lo hizo una persona llamada “R.B.”, que ingresó el 19 de diciembre y egresó el 23 de diciembre de 2004 acompañado de una persona mayor y de dos menores de 9 y 14 años, no estando identificados los nombres de los acompañantes. La demandada impugnó este informe a fs. 286 solicitando se librara un nuevo oficio para que el C. S. informase si la persona mayor que acompañaba al Sr. R. B. era del sexo femenino, tipo y número de documento, si compartían la misma habitación, si tenía cama matrimonial, y si la acompañante era L. K. El establecimiento respondió en los términos del escrito presentado a fs. 702 y vta. en el cual pone en conocimiento del juzgado que por tratarse de un apart hotel no tiene libro de registro de pasajeros, sin poder brindar otras precisiones acerca de los datos de las personas, edad ni sexo de las personas que integraban el grupo familiar que se alojó en el departamento del apart con el Sr. B. Mientras tanto, el 8 de febrero de 2007, la demandada solicitó se librase un nuevo oficio al Hotel Y. en razón de que según el informe de la diligenciadora Lamas y Cía., obrante a fs.308, la empresa se habría negado a recibirlo. El Juzgado ordenó el libramiento del nuevo oficio a fs. 311. Con fecha 21 de junio de 2007 (ver cargo de fs. 821) la demandada reconviniente a fs. 820 acompañó fotocopia simple del oficio, que habría sido diligenciado a través del juez de Paz de Santa Rosa de Calamuchita. Pero a la sazón ya se hallaban agregadas desde hacía casi dos meses las fotocopias simples del supuestamente Libro de Pasajeros según el cual R. B., M. L. K. y F. (sin mención del apellido), de once años de edad, habrían estado hospedados entre el 24 y el 27 de marzo de 2005 en la habitación 114. Las fotocopias habrían sido enviadas por correo, con remitente manuscrito del Hotel Y. Aunque se trata de un documento que no identifica al emisor, ni está refrendado por éste, ni tampoco ha sido acompañado con un informe del establecimiento hotelero requerido, lo cierto es –como destaca el fiscal general– que se ordenó su agregación a los autos y que el actor no lo impugnó, ni siquiera al alegar, por lo que su crítica –ahora– deviene extemporánea. Aun así, las implicancias de la cuestión resultan de algún modo abstractas si se tiene en cuenta que el hecho habría ocurrido más de un año y medio después de la separación de hecho acordada por las partes, al retirarse el marido del hogar, con la conformidad de la esposa, el 9 de septiembre de 2003 (ver fs. 6). De tal modo, como lo tengo dicho en diversos precedentes –remito, en lo pertinente, a mis votos en los autos “Bellizi, Graciela c./ Bastitta, Alberto Raúl, s./ Divorcio” (Sentencia Libre N° 332.681 del 26/12/2006); “Gewürzmann, Gustavo Daniel c./ Marchesi, Jorgelina s./ Divorcio” (Sentencia Libre Nn° 506.503 del 23/3/2009)–, la abdicación recíproca del proyecto de vida común mediante la interrupción de la convivencia sin voluntad de unirse –máxime en este caso en que ambos se dispensaron recíprocamente el deber de cohabitación–, implicó que ambos cónyuges aceptaron sustraerse para el futuro del denominado débito conyugal, es decir de la entrega física y afectiva que preside la unión intersexual. Por eso ninguno de ambos podría pretender mantener relaciones sexuales con el otro. Por otra parte, en efecto, no hay prueba suficiente que demuestre que el actor reconvenido mantenía, al tiempo en que se alejó del hogar o desde antes, una relación íntima con la señora K., ni que fuese esa relación la causa del alejamiento. b) Acerca de las injurias graves imputadas al actor y por éste a la demandada. La sentencia también acoge la reconvención por injurias graves deducida por la demandada C. E. A. En este punto debo llamar la atención en el sentido de que la sentencia apelada, apoyándose en los testimonios ofrecidos por aquélla, ha llegado a la conclusión de que diversas afirmaciones del actor en la demanda, en modo alguno probadas, revisten el carácter de injurias vertidas en el juicio, acerca de lo cual no existen estrictamente agravios por parte del actor. Especialmente me refiero a las experiencias que el actor consideró humillantes hacia su persona: los problemas de la esposa con la bebida, las amistades “raras”, haber ella regresado de madrugada al hogar “borracha y luego de haber fumado marihuana, traída por dos amigos homosexuales en andas […]. Luego, con la presencia cada vez más constante de sus amigos homosexuales –debo aclarar (dice) que uno de ellos padece sida–, que comienzan a frecuentar asiduamente nuestro hogar, quedándose incluso a dormir por largas temporadas…”. Alude también a la sensación clara y concreta de que la esposa mantenía una relación amorosa con otro hombre…”. En el memorial el actor pretende abonar algunas de tales afirmaciones transcribiendo tramos breves y en algunos casos haciendo citas descontextualizadas de algunas declaraciones testimoniales por él ofrecidas. Otras manifestaciones no se han intentado, siquiera, probar. Por ejemplo, el testimonio del encargado del edificio donde vivía el matrimonio, que declara a fs. 504/506. Según ese testimonio, la esposa del actor habría tenido relaciones con el arquitecto que dirigió las refacciones en dicho edificio, según comentarios de los vecinos, aunque aclara que sólo le consta por “los dichos que uno escucha en el edificio”, y aclara que ninguno de los copropietarios le dijo nada. En suma, un chisme. Parecido comentario hace la testigo R.L. que declara a fs.788/789 quien al responder una pregunta refiere la versión recibida por comentarios que le hizo una compañera de trabajo, a quien a su vez le habrían comentado que “…supuestamente la señora C. tenía muy buenas relaciones con el arquitecto que estaba haciendo en ese momento la obra…” (fs. 789, respuesta a la pregunta 6°). Otro ejemplo es el de la testigo S.M.T., ex esposa del actor, quien declara que el hijo Ricardo le comentó que en una oportunidad, a raíz de una discusión que él tuvo con una vecina del edificio, le dijeron que M. –la aquí demandada– “era una chorra y su padre era un cornudo”. Más discutible resulta el testimonio de F. C., quien refiere que la demandada tenía un grupo de amigos que le parecían raros, como “la esposa de … que tenía aspecto como de falopera (sic)”; o la amistad de dos muchachos homosexuales, a quienes cierta vez cedió su cama matrimonial hallándose en Pinamar, facilitándole a uno de ellos la bata de baño de R. (sic). Por cierto el testigo dice, al ser repreguntado, que no sabe sus nombres ni por qué les habría facilitado la cama matrimonial. Estos testimonios, en suma, no resisten el análisis del plexo probatorio desde la perspectiva de las reglas de la sana crítica (arg. arts. 386 y 456, CPCC) teniendo en cuenta la verosimilitud de los dichos, las razones de la convicción que denotan y la confianza que inspiran al juez. El cúmulo de conductas no probadas constituyen, sin dudas, y en esto coincide el señor fiscal general en su dictamen, injurias vertidas en el juicio, pues si bien, desde un punto de vista, en este tipo de procesos debe respetarse el derecho de defensa de las partes, también la jurisprudencia ha resuelto en diversas oportunidades que son injuriosas y constituyen por sí mismas causal de divorcio, las imputaciones hechas por un esposo al otro cuando aparecen introducidas de mala fe, con el único fin de injuriar o difamar y exceden las inmunidades de la defensa (así, CNCiv., Sala A, 18/9/84, LL, 1985–D–580, Nº 5498; íd., íd., 4/7/2000, LL, 2000–F–39; íd., Sala C, 18/12/84, LL, 1985–A–557; íd., Sala D, 13/11/63, LL, 114– 708; íd., íd., 21/12/64, LL, 118–921, 12.192–S; íd., íd., 24/7/72, LL, 149–3; íd., íd., 17/12/74, LL, 1975–C–497, 32.620–S; íd., Sala E, 20/7/73, LL, 154–460, con nota de Lezana, Las injurias en juicio y la tenencia de los hijos menores; íd., Sala F, 10/3/66, LL, 122–133, etcétera). Correlativamente, al no contener el memorial del actor una crítica constitutiva de agravios sobre este punto, la causal de injurias graves atribuida por el actor a la demandada carece de sustento probatorio suficiente. c) Las costas. Pretende el actor se modifique el modo en que se han impuesto las costas. El principio del vencimiento contenido en el art. 68 del CPCC no parece arbitrario en el caso si se atiende a que la demanda fue rechazada y el divorcio se decreta por culpa exclusiva del actor, que fue reconvenido. Por otra parte, no advierto que hayan existido circunstancias particulares que permitan inferir que el perdidoso actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado (Sala E, 12/2/96, LL, 1996–C–747; Sala A, 21/5/96, LL, 1997–A–81), no bastando una mera creencia subjetiva del litigante sino la existencia de circunstancias objetivas que justifiquen eximirlo (Sala A, 15/5/95, LL, 1996–C–765, fallo 38.661–S; íd., 26/8/94, ED, 161–225; Sala B, 8/4/94, LL, 1995–D–830, sumario 10.515; íd., Sala H, 18/7/97, LL, 1998–A–225, etcétera). 3. En suma, si se comparte este criterio, la sentencia apelada debería confirmarse en lo principal que decide y que fuera materia de agravios, dejando sin efecto sólo la imputación de adulterio del actor. Con las costas de esta instancia también a su cargo por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68, CPCC).
El doctor
Comparto totalmente las consideraciones efectuadas por mi distinguido colega Dr. Eduardo A. Zannoni para desestimar los agravios que formulara el actor en torno a la causal de injurias graves. En cambio, discrepo que la causal de adulterio deba ser dejada sin efecto. Coincido con el señor Fiscal General en que de los elementos que allí analiza –a los cuales me remito brevitatis causa – surgen indicios suficientemente precisos y concordantes como para concluir en la existencia de una relación adulterina por parte del actor. En especial, no quiero dejar de remarcar –tal como lo expresara con todo acierto el doctor Zannoni en su voto– que la impugnación que ahora pretende realizar el apelante con relación a las fotocopias del Libro de Pasajeros del Hotel Y., según el cual R. B., M. L. K. y F. (sin mención del apellido), de once años, habrían estado hospedados entre el 24 y 27 de marzo de 2005 en la habitación 114, resulta a todas luces extemporánea al no haber objetado oportunamente su agregación al expediente. Ahora bien, no creo que las implicancias de la cuestión resulten abstractas. Una vez más se renueva en este proceso el debate acerca de la subsistencia del deber de fidelidad ante el supuesto de la separación de hecho de los cónyuges, haya sido ésta acordada –como en el caso– o unilateral o por abandono de hecho recíproco. Como es sabido, esta cuestión ha generado diversas respuestas tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia. A este respecto, ya he tenido oportunidad de pronunciarme a favor de la subsistencia del deber de fidelidad cuando ha existido separación de hecho de los cónyuge, tanto en diversos precedentes de esta Sala (conf.: causas libres N° 506.503 del 23/3/2009; 448.825 del 12/9/2006 –éste con voto en primer término del doctor Galmarini– y 141.719 del 12/10/1994; véase también en CNCiv. Sala “C” en causa libre N° 341.671 del 30/10/2002, entre otras), así como también en el comentario que efectuara al art. 198 del Código Civil que ilustra acerca de los distintos criterios interpretativos adoptados por nuestra doctrina y jurisprudencia (conf.: Llambías–Raffo Benegas–Posse Saguier, en “Código Civil Anotado” t. I–A, pág. 576 y sgtes., núm. 4). Por otro lado, no dejo de reconocer que integrando la Sala “A” de esta Cámara, adherí al voto del doctor Li Rosi en el que también se planteaba el tema de la subsistencia o no del deber de fidelidad ante la separación de hecho de los cónyuges. Sin embargo, en ese supuesto se trataba de cónyuges que habían estado separados desde hacía muchos años (más de veinticinco), lo que, a mi juicio, llevó a compartir el criterio del vocal preopinante que entendió irrazonable considerar al cónyuge incurso en infidelidad (conf.: mi voto en causa libre n° 500.292 del 26/5/2008). Esta tesitura, que pone el acento en el lapso transcurrido desde que se produjo la separación de hecho, de alguna manera participa de aquella corriente interpretativa que considera que el deber de fidelidad, en el supuesto de la separación de hecho, se extingue en el lapso de tres años, que es el presupuesto que la ley exige para obtener el divorcio vincular y así poder contraer nuevo matrimonio (conf.: Borda, G.A. “Separación de hecho y deber de fidelidad” pub. en LL 1996–B–893; véase CNCiv. Sala “J” en ED 176; LL 1999–C–724). En ese precedente de la Sala “A” ya citado, también destaqué que nuestra legislación no contiene una norma similar al inciso 1° del art. 82 del Código Civil español –que rigió hasta que se derogó el sistema del divorcio– sanción por ley 15 del 8 de julio de 2005–, que impedía que ante la separación de hecho de los cónyuges, cualquiera de ellos pudiese invocar la infidelidad como causal de separación personal o divorcio. Se podrá decir que en nuestro país se impone la misma solución, pero lo cierto es que la ausencia de una norma expresa en nuestra legislación es lo que ha llevado, precisamente, a la subsistencia de la controversia doctrinal y jurisprudencial. En el caso en examen, no se trata de una separación de los cónyuges de larga data; por el contrario, está acreditado que la separación de hecho se remonta al 19 de julio de 2003, por lo que, a la época que ilustra el Libro de Pasajeros del Hotel Y. (entre el 24 y 27 de marzo de 2005), ni siquiera había transcurrido el plazo de tres años a que se aludiera en el apartado anterior, lo que autoriza a sostener, a mi criterio, que la conducta del marido quede también encuadrada en la causal de adulterio, tal como lo hiciera la señora jueza de la anterior instancia y lo propicia el señor fiscal general. En suma, adhiero al voto del doctor Zannoni, salvo en lo que respecta a la causal de adulterio del marido que propongo se confirme la sentencia recurrida en todo cuanto decide. En función de ello, propicio también que las costas de alzada se impongan al vencido.
El doctor
Adhiero al voto del Dr. Zannoni en lo atinente a la causal de injurias graves, y por razones análogas a las expresadas por el Dr. Posse Saguier acerca de la causal de adulterio, voto en el mismo sentido.
SE RESUELVE:
Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada en todo cuanto decide y fuera materia de agravios. Con las costas de esta instancia también a cargo del actor por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).
