DIVORCIO VINCULAR

Presentación conjunta. NULIDAD: Pedido de la esposa. Acreditación de vínculo sentimental del cónyuge con otra mujer. COSA JUZGADA. Análisis. arts. 931 y 933, CC: Requisitos de procedencia: Ausencia en el caso concreto. BUENA FE: Presunción. Cese de la cohabitación por mutuo acuerdo: DEBER DE FIDELIDAD: Inexistencia 1- En autos, el juez de grado receptó favorablemente la pretensión actora al declarar la nulidad de la sentencia de divorcio vincular en los términos del art. 215, por entender que existió dolo por parte del demandado y que ello conllevó al vicio de la voluntad de la esposa, quien asintió a firmar el escrito de divorcio y consentir la sentencia que pasó en autoridad de cosa juzgada material, al desconocer que aquél tenía una amante y que, fruto de esa relación, había sido concebida otra hija, de modo que podía ser encuadrada la situación dentro de las causales subjetivas de divorcio.

2- Es cierto que la noción de cosa juzgada no es una noción de orden lógico sino de naturaleza procesal, y que su autoridad no es absoluta, de manera que puede en casos extremos admitirse su revocación cuando ello es imprescindible para impedir los efectos de una sentencia “intolerablemente injusta”. Pero ello es un remedio excepcional, de interpretación estricta. No debe olvidarse que la cosa juzgada es uno de los pilares fundamentales sobre los que se asienta el régimen constitucional, y por ello no es susceptible de alteración ni aun por vía de invocación de leyes de orden público, toda vez que la estabilidad de las sentencias, en la medida en que constituyen presupuestos de la seguridad jurídica, es también una exigencia del orden público con jerarquía superior.

3- La CSJN admitió la revisión de la cosa juzgada a pedido de una de las partes en supuestos realmente excepcionales, tales como cosa juzgada fraudulenta dictada en virtud de cohecho, violencia y otra maquinación; connivencia dolosa de las partes dejando a terceros sin defensa o fundada en un hecho ilícito o por derivación de una estafa procesal. Sin embargo, esas situaciones no acontecen en autos, por cuanto existió un verdadero juicio resuelto por la sentencia cuya nulidad se impetra, después de haberse dado la oportunidad a las partes de ejercer sus respectivas defensas, o al menos brindar sus explicaciones de las causales que hacían moralmente imposible la vida en común. Ello fue correctamente examinado por el magistrado que entendió en el divorcio luego de escuchar a las partes en las dos audiencias del art. 236, CC, y acorde a esos motivos fue que decidió como lo hizo, al decretar la disolución del vínculo matrimonial.

4- En el expediente de divorcio sucintamente se hizo alusión a motivos que “hacían moralmente imposible la continuación de la vida en matrimonio”. El escrito fue firmado por las dos partes, con sus respectivos letrados; mientras que antes de su firma, estuvieron en conversaciones entre los meses de agosto/septiembre de 2007 año para fijar los puntos de coincidencia respecto al régimen de visitas de los hijos, alimentos, hogar conyugal; etc. Ahora bien, las partes pudieron exponer en las dos audiencias previas a la sentencia los motivos que llevaron a peticionar su divorcio y que tornaban “imposible su convivencia”. Es indiscutible que existió aquí bilateralidad, y que el juez decidió conforme los argumentos que ambas partes brindaron en las audiencias. No hay evidencia de cosa juzgada írrita, como tampoco de mala fe, o tal vez dolo, entendido ello como un ardid o maquinación para que la actora solicitara el divorcio junto a su cónyuge.

5- El art. 931, CC, dispone que la acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin. Se trata del empleo de falsedades de cualquier tipo con la finalidad de determinar deshonestamente a otra persona a celebrar un acto jurídico que, presumiblemente, no celebraría de conocer la verdad o lo celebraría en condiciones diversas. Como resulta del art. 933, el dolo puede ser también omisivo, lo que ocurre cuando alguien calla algo importante sabiendo que la otra parte se encuentra incursa en error respecto de ese punto.

6- No se observa en este proceso que el accionado hubiese obrado con la intención de engañar, de modo que haya existido una maniobra que privó a la actora de conocer los alcances del escrito que firmó y que ello la hubiese colocado en un estado de indefensión. El matrimonio se encontraba desquiciado mucho tiempo antes, cuando decidieron cesar con la cohabitación en abril de 2007. Esos motivos fueron evaluados por el juez, y no importa si existieron otros con posterioridad a esa fecha, por cuanto entiendo que a partir de ese momento había cesado el deber de fidelidad, tal como lo entendió el demandado y también la actora, quien habría comenzado una nueva relación afectiva antes de la fecha de dictado de la sentencia de divorcio. Entonces, mal puede la cónyuge reprocharle al demandado idéntico accionar.

7- Se presume la buena fe procesal de ambas partes y, en tal sentido, de las constancias probatorias no surge evidencia alguna que el accionado hubiese ocultado ex profeso su nueva relación a la actora, como tampoco ella trató de ocultar la suya. Además, que posteriormente y como consecuencia de esa relación “casual” del mes de julio en Malasia –a la que rotularía como accidental–, la nueva pareja del cónyuge hubiese quedado embarazada no cambia el curso de las cosas, sino que tan sólo acredita ese encuentro. Así, pareciera que ambos cónyuges estaban inmersos en causales subjetivas, así que la presentación conjunta del pedido de divorcio por causal objetiva fue lo más atinado que emprendieron luego de decidir su separación. Y para ello se sirvieron ambos de sendos asesoramientos letrados que acompañaron sus peticiones.

8- En autos, los acontecimientos invocados y probados por la actora son todos de fecha posterior al cese de la cohabitación de común acuerdo –no se invocó en ningún momento un abandono voluntario y malicioso por parte del accionado– lo que trae aparejada como corolario el cese del deber de fidelidad, tal como ambas partes lo entendieron de acuerdo con los sucesos acreditados en este juicio.

9- El deber de fidelidad debe ser observado de manera permanente en tanto el vínculo matrimonial subsista; en los supuestos de mediar una separación de hecho, se condenaría a los cónyuges a una suerte de celibato temporal o perpetuo, lo que no sólo es poco valioso sino que no coincide con aquello que la realidad social demuestra a diario. En efecto, el deber de fidelidad tiene como correlato el deber de cumplimiento del débito conyugal, que ante la no cohabitación bajo un mismo lecho –falta de convivencia de común acuerdo– no puede entenderse de otra manera, en forma razonable, que la suspensión de uno, acarrea la del otro, como sucedió en este caso.

10- En general, se ha entendido que suprimida por uno de los cónyuges la convivencia sin voluntad de unirse, el deber de fidelidad se atenúa y, en algún caso, llega a desaparecer especialmente para el inocente, pues una persona que vive sola no puede estar obligada a actuar como casada en todos los ámbitos de su vida y, en consecuencia, no se puede considerar que violó el deber de fidelidad porque toma determinadas actitudes. 11- Si la separación de hecho es acordada por las partes, como en este caso, la solución se torna aún más clara, en cuanto a que cualquiera de ellos, con posterioridad a la separación de hecho, si pretendiere alegar violación al deber de fidelidad estaría invocando su propia torpeza, en el sentido de que si la cesación de la convivencia ha sido convenida por las partes, no se advierte cómo el cónyuge reclamante pueda verse afectado por la conducta desplegada por el otro, luego de la separación de hecho. Cesada la comunidad de vida, ya no habría fundamento para entender que la conducta de uno de los cónyuges con un tercero, en relación de pareja, podría afectar o injuriar al otro cónyuge, por la simple razón de que la comunidad de vida en el matrimonio, en los hechos, ya no existe.

CNCC. Sala H. 9/5/11. Expte Nº 92.483/2008. “M., M.D. c/ L., E.E. s/ Nulidad”

2a. Instancia. Buenos Aires, 9 de mayo de 2011

La doctora Liliana E. Abreut de Begher dijo:

I. El Sr. juez de Primera Instancia en la sentencia dictada a fs.242/252 hizo lugar a la demanda por nulidad de acto jurídico, declarando la nulidad de la sentencia de divorcio vincular en los términos del art. 215 dictada el 17/12/07 respecto de los cónyuges M. y L., con costas a cargo del accionado. La parte demandada se alza contra el decisorio apelado y expresa agravios, los que fueron contestados por la actora. A fs.300/303 luce el dictamen del Sr. Fiscal General peticionando la confirmación del decisorio. II. Agravios de la parte demandada. Sostiene el accionado en su memorial que el magistrado omitió cotejar las constancias de la causa de divorcio donde los hechos expuestos se contradicen con los vertidos por la actora en su libelo inicial, resultando de aplicación al caso la teoría de los actos propios. Que el sentenciante no se atuvo a las circunstancias probadas en el juicio que demuestran que no existió estado de necesidad que llevara a la actora a firmar el escrito de divorcio por presentación conjunta en el mes de octubre de 2007. Dice que no hubo ocultación de los hechos, y que las tratativas de divorcio comenzaron en el mes de agosto de 2007, antes de anoticiarse del embarazo de M., cuando ésta regresó a la Argentina a fines de octubre de 2007. Que con esa persona únicamente tuvo una relación íntima y casual en el mes de julio durante un viaje de placer a Sudáfrica y Malasia. Indica que no existió dolo de su parte, y que M. quería divorciarse, al igual que él, por cuanto existían motivos –no explicitados en el divorcio– que hacían moralmente inviable la vida matrimonial. Señala que la actora, luego de cesada la cohabitación de común acuerdo en abril de 2007, emprendió una nueva vida que incluyó un noviazgo a mediados de 2007 con otra persona de apellido T., lo que se acreditó con las declaraciones testimoniales de T., B. y B., y que no fueron correctamente evaluadas en toda su dimensión por el a quo. Acentúa el apelante una interpretación arbitraria de las constancias probatorias. Insiste en que su relación con M. no fue la que llevó al quiebre matrimonial, sino que desde tiempo antes ya estaba desquiciado por los motivos que llevaron al cese de la vida marital en el mes de abril de 2007, tal como se expuso en el escrito liminar del juicio de divorcio. Y dice que su vínculo con aquélla era conocido por todos sus allegados, de modo que no existió ardid alguno (vgr. dolo) para ocultarle a su ex cónyuge su nueva paternidad. Remarca que recién tuvo conocimiento del embarazo de M. a fines de octubre de 2007, cuando ésta regresó para instalarse en la Argentina, según declaró la testigo en este juicio. Critica al sentenciante por el análisis del testimonio de la abogada A., y la conclusión de que de haber conocido M. la existencia del vínculo sentimental entre L. y M., no habría acordado la suscripción de la demanda de divorcio en los términos del art. 215, CC, o en su caso, habría desistido de continuarla antes de la segunda audiencia. Reflexiona el apelante que la existencia de motivos graves que hacían imposible la vida en pareja fueron anteriores a los episodios que ambos cónyuges vivieron luego de su separación de hecho en abril de 2007, cuando ambos decidieron divorciarse de común acuerdo (conf. teoría de los actos propios). Proyecta que de confirmarse el decisorio de grado, retrotraería las cosas a la fecha de promoción de la demanda de divorcio, y que seguramente la sentencia a dictarse sería por disolución del vínculo por culpa de ambos esposos, debido a que luego del cese de la cohabitación por mutuo acuerdo se acreditó que los dos tuvieron nuevas relaciones sentimentales. También apeló los honorarios. II. Contestación de agravios de la actora. M. responde los agravios del accionado y hace hincapié en que el acto viciado por dolo fue lo que derivó en la suscripción del escrito de pedido de divorcio y dictado de la posterior sentencia, cuya nulidad se impetró por medio de este nuevo juicio. Rechaza los argumentos de la inexistencia del estado de necesidad de la actora que la llevaron a peticionar su divorcio en los términos del art. 215, CC; y dice que el ocultamiento del embarazo con la nueva pareja, M., vició el acto. Coincide con la evaluación de las pruebas testimoniales efectuadas por el a quo, y expresa que “aun cuando ambas partes hubieran mantenido relaciones con terceros una vez cesada la cohabitación, ello no implica que la nueva paternidad del Sr. L. no fuera susceptible de generar agravio moral, sumado a su actitud de ocultar el estado de gravidez hasta el parto”. Se explaya sobre la inaplicación al caso de la teoría de los actos propios, por cuanto su voluntad se encontraba viciada cuando expresó en el juicio de divorcio que existían motivos que hacían moralmente imposible la vida en común, debido a que en realidad existió una conducta culpable del esposo, quien mantenía una relación extramarital con M. y a quien embarazó. III. Argumentos de la sentencia. El distinguido magistrado de grado realizó un puntilloso análisis de este novedoso caso sin precedentes jurisprudenciales en el foro nacional, y decretó la nulidad de la sentencia de divorcio en los términos del art. 215, CC, dictada con fecha 17/12/07, por entender que la voluntad de la actora se encontraba viciada por dolo al momento de suscribir con fecha 2/10/07, el escrito de divorcio por presentación conjunta (art.1045, 931, 932 y cc, CC). Tuvo por acreditado que fue engañada por el accionado acerca de las verdaderas circunstancias por las cuales ponían fin al vínculo matrimonial que los unía desde el año 2004. Que el accionado escondió su relación sentimental con M., y que ésta había quedado embarazada en julio de ese año, cuando aquél viajó a Malasia para encontrarse con ella, impidiendo que la actora pudiera iniciar otro tipo de proceso a los fines de divorciarse vincularmente con L. (vgr. por causales subjetivas). Impuso las costas al demandado. IV. Análisis fáctico. Se encuentra acreditado con los testimonios grabados en el video de las audiencias de prueba, que ambas partes dejaron de convivir bajo un mismo techo en el mes de abril de 2007, y que comenzaron a rehacer sus vidas sentimentales, cada uno por su lado, con diferentes personas. Veamos. B., como amigo del matrimonio, sabía perfectamente que los cónyuges se separaron poco tiempo después de marzo de 2007 –lo recuerda por haber ocurrido en ese tiempo la separación de su pareja–, y conocía de la relación de la actora con T. a partir de mediados del año 2007. Reconoció el automotor de éste en la casa de la accionante por las noches, y que su ex esposa sabía de esa nueva relación, al igual que L.. En idéntico sentido se expresó T. –vigilador de la zona donde estaba la residencia familiar –que hasta recordaba la patente del auto Fiat Uno color rojo, con letras que conformaban una palabra “memorable”, que visitaba por las noches la residencia de M. Ello fue corroborado por B., también dedicado al servicio de vigilancia. A su vez, tanto M. como M. –nueva pareja del accionado– coincidieron que éste conoció a aquella en un lugar llamado ... de la localidad de Ituzaingó, aproximadamente en mayo de 2007. Ello hace creíble el relato de la testigo M., quien reconoció que luego se sucedieran una cadena de sms, mails y llamados a celulares con el accionado, hasta que coincidieron en Malasia, lugar de destino de ella, como azafata de una aerolínea. En otro aspecto, M. dijo que la concepción de su hija fue consecuencia de una relación “casual” de ambos en Malasia, en julio de 2007; que se contactó con L. por msm su regreso al país a fines de octubre de 2007, hasta que lo anotició personalmente de que estaba embarazada. Pareciera que la [utilización de] palabra “casual” utilizada tanto por M. como por L., es darle a esa relación un contenido de “limitada”, algo así como accidental, impensada. Si bien considero poco creíble la historia, lo cierto es que su madre, V. K., justifica sus dichos, al decir que su hija estaba de novia con un piloto inglés, con quien vivía en Malasia, y que recién se anotició del embarazo cuando viajó a ese destino con una socia a mediados de octubre, regresando con ella para radicarse definitivamente en el país y alquilar un departamento a partir de noviembre de ese año. Entonces supo que el padre de la criatura era L., a quien conoció en el viaje de regreso de su hija de Malasia en el mes de julio, cuando todavía en esa época seguía de novio con el pilota inglés. El relato de K., al igual que el de M., analizados con extrema estrictez, impresionan como veraces, y dan cuenta de que esa relación se fue afianzando hacia fines de ese año, donde parece que se fueron a vivir juntos (arts.386, 456 y cc., CPCC). A esta altura debo destacar que en este expediente no contamos con los testimonios fríos en papel con las transcripciones de los testigos realizados por un audiencista, sino con la cinta de video grabada durante el periodo de prueba en primera instancia, que permite observar aquellas situaciones que exceden el ámbito de la comunicación escrita, al poder valorar y sopesar el contexto completo de la declaración de los diferentes deponentes, con sus silencios, cavilaciones y expresiones que reafirman la opinión que vertí en los párrafos precedentes (art. 456, CPC). Así, puedo decir sin hesitación que luego de su separación de hecho de común acuerdo a partir de abril de 2007, cada uno de los integrantes de la pareja se dio un amplio espacio para comenzar una nueva vida, afianzando relaciones con terceras personas (ver también declaración en sede policial de M., que denuncia el retiro del hogar conyugal del esposo con fecha 9/4/07). Y afirmo que tampoco hay elemento alguno que acredite que antes de la separación de hecho, tal como se esboza en el libelo inicial, L. hubiese tenido una relación extramarital (art. 377, CPCC). V. Análisis jurídico. VI.1. El juez de grado receptó favorablemente la pretensión actora al declarar la nulidad de la sentencia de divorcio vincular en los términos del art.215, por entender que existió dolo por parte del demandado y que ello conllevó al vicio de la voluntad de M., quien asintió a firmar el escrito de divorcio y consentir la sentencia que pasó en autoridad de cosa juzgada material, al desconocer que aquél tenía una amante, y que fruto de esa relación había sido concebida otra hija, de modo que podía ser encuadrada la situación dentro de las causales subjetivas de divorcio. Es cierto que la noción de cosa juzgada no es una noción de orden lógico sino de naturaleza procesal, y que su autoridad no es absoluta, de manera que puede en casos extremos admitirse su revocación cuando ello es imprescindible para impedir los efectos de una sentencia “intolerablemente injusta” (ver Roberto Berizonce, “Medios de impugnación de la cosa juzgada”, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, 26, año XII, enero-junio 1971, pág. 259/268). Pero ello es un remedio excepcional, de interpretación estricta. No debe olvidarse que la cosa juzgada es uno de los pilares fundamentales sobre los que se asienta el régimen constitucional, y por ello no es susceptible de alteración ni aun por vía de invocación de leyes de orden público, toda vez que la estabilidad de las sentencias, en la medida en que constituyen presupuestos de la seguridad jurídica, es también una exigencia del orden público con jerarquía superior (CSJN in re “Roccatagliata c/ Instituto Municipal de Previsión Social” del 1/3/1994, Fallos 317:161; “Egues, A. c/Provincia de Bs. As.”del 29/10/1996, LL 1998-A-116; ver Carlos Carbone, Impugnación de la sentencia firme en el proceso civil y en el proceso penal: nociones generales; SJA 28/12/2005, JA 2005-IV-1153, en especial punto I “Seguridad jurídica, orden público y justicia: pilares del sistema jurídico”, ver Lexis 0003/012387). Recordemos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió la revisión de la cosa juzgada a pedido de una de las partes, en supuestos realmente excepcionales tales como cosa juzgada fraudulenta dictada en virtud de cohecho, violencia y otra maquinación (Fallos 279:54); connivencia dolosa de las partes dejando a terceros sin defensa o fundada en un hecho ilícito o por derivación de una estafa procesal (Fallos 254: 320); y por inexistencia de un verdadero y auténtico proceso judicial (ver CSJN in re “Formiga de Rafaldi, N. E. y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Bs. As.; s/ nulidad de acto jurídico” F 132. XLVI, del 30/11/2010, Fallos 333:2199). Debo decir que esas situaciones no acontecen en autos, por cuanto existió un verdadero juicio resuelto por la sentencia cuya nulidad se impetra, después de haberse dado la oportunidad a las partes de ejercer sus respectivas defensas, o al menos brindar sus explicaciones de las causales que hacían moralmente imposible la vida en común. Ello fue correctamente examinado por el magistrado que entendió en el divorcio luego de escuchar a las partes en las dos audiencias del art. 236, CC, y acorde a esos motivos fue que decidió como lo hizo, al decretar la disolución del vínculo matrimonial (arts. 215, 217, 218, 1306, y 3574, CC). VI.2. Cabe precisar que en el expediente de divorcio sucintamente se hizo alusión a motivos que “hacían moralmente imposible la continuación de la vida en matrimonio”. El escrito fue firmado por las dos partes, con sus respectivos letrados; mientras que antes de su firma, estuvieron en conversaciones entre los meses de agosto/septiembre de ese año para fijar los puntos de coincidencia respecto al régimen de visitas de los hijos, alimentos, hogar conyugal; etc. (conf. testimonial de la abogada A., y reconocimiento expreso de ambos contendientes). Ahora bien, las partes pudieron exponer ante Usía en las dos audiencias previas a la sentencia, los motivos que llevaron a peticionar su divorcio y que tornaban “imposible su convivencia”. Es indiscutible que existió aquí bilateralidad, y que el juez decidió conforme los argumentos que ambas partes brindaron en las audiencias. No hay evidencia de cosa juzgada írrita (ver Juan Hitters, La revisión de la cosa juzgada. Su estado actual; LL 1999-F-996), como tampoco de mala fe, o tal vez dolo, entendido ello como un ardid o maquinación para que la actora solicitara el divorcio junto a su cónyuge. En los párrafos siguientes me extenderé sobre este aspecto. VI.3. El art. 931, CC, dispone que la acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin. Se trata del empleo de falsedades de cualquier tipo con la finalidad de determinar deshonestamente a otra persona a celebrar un acto jurídico que, presumiblemente, no celebraría, de conocer la verdad o lo celebraría en condiciones diversas. Como resulta del artículo 933, el dolo puede ser también omisivo, lo que ocurre cuando alguien calla algo importante sabiendo que la otra parte se encuentra incursa en error respecto de ese punto. No observo en este proceso que el accionado hubiese obrado con la intención de engañar, de modo que haya existido una maniobra que privó a la actora de conocer los alcances del escrito que firmó, y que ello la hubiese colocado en un estado de indefensión. Tal como lo indiqué anteriormente, el matrimonio se encontraba desquiciado mucho tiempo antes, cuando decidieron cesar con la cohabitación en abril de 2007. Esos motivos fueron evaluados por el juez, y no importa si existieron otros con posterioridad a esa fecha, por cuanto entiendo que a partir de ese momento había cesado el deber de fidelidad, tal como lo entendió el demandado y también la actora, quien habría comenzado una nueva relación afectiva antes de la fecha de dictado de la sentencia de divorcio (conf. testimonios de B., T., B.). Entonces, mal puede M. reprocharle al demandado idéntico accionar. Partimos de la base de que se presume la buena fe procesal de ambas partes y, en tal sentido, debo apuntar que de las constancias probatorias no surge evidencia alguna de que el accionado hubiese ocultado ex profeso su nueva relación a la actora, como tampoco ella trató de ocultar la suya. Además que, posteriormente, y como consecuencia de esa relación “casual” del mes de julio en Malasia –a la que rotularía como accidental–, M. hubiese quedado embarazada, no cambia el curso de las cosas sino que tan sólo acredita ese encuentro. Pareciera que ambos cónyuges estaban inmersos en causales subjetivas, así que opino que la presentación conjunta del pedido de divorcio por causal objetiva fue lo más atinado que emprendieron luego de decidir su separación. Y para ello se sirvieron ambos de sendos asesoramientos letrados que acompañaron sus peticiones (art.56, CPCC). La imposición del asesoramiento letrado obligatorio es el de asegurar la eficaz defensa en juicio para evitar que esa defensa sea mal ejercida por desconocimiento de las normas jurídicas y principios del derecho aplicables al caso. El patrocinio letrado se refiere a la asistencia y dirección jurídica, en todo el curso del proceso (Elena I. Highton y Beatriz A. Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los Códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, 1ª ed., Bs. As., Hammurabi, 2004, T. 1, pág.905). Ello fue cumplido en autos, por lo que se deduce conforme el testimonio de A., en su calidad de abogada patrocinante de la actora en el divorcio, que debió asesorar sobre el caso –sobre ello no hay controversia alguna–. Justamente, bien pudo ser la estrategia de esa letrada hacer un divorcio por presentación conjunta, evitando de ese modo las causales subjetivas, en función de que ninguna de las partes podía invocar un tránsito límpido por la etapa posterior a la separación de hecho. VI.4. De todas maneras, los acontecimientos invocados y probados por la actora son todos de fecha posterior al cese de la cohabitación de común acuerdo –no se invocó en ningún momento un abandono voluntario y malicioso por parte del accionado– lo que trae aparejado como corolario el cese del deber de fidelidad, tal como ambas partes lo entendieron de acuerdo con los sucesos acreditados en este juicio (conf. aplicación del principio de la teoría de las hechos propios; ver Zannoni, Eduardo y Biscaro, Beatriz, Valoración de la conducta de los cónyuges posterior a la separación de hecho, JA, 1995 III 355). Es criterio de esta Sala, en su anterior composición, que de aceptarse que el deber de fidelidad debe ser observado de manera permanente en tanto el vínculo matrimonial subsista, en los supuestos de mediar una separación de hecho se condenaría a los cónyuges a una suerte de celibato temporal o perpetuo, lo que no sólo es poco valioso sino que no coincide con aquello que la realidad social demuestra a diario (conf. in re: "Alí Santoro de Hugo c/Hugo s/divorcio vincular", rec. 139.420 del 6/3/95, con voto en minoría del Dr. Kiper; “Copello, Oscar E. c/Albornoz, Yolanda s/divorcio”, del 3/7/2007). En efecto, el deber de fidelidad tiene como correlato el deber de cumplimiento del débito conyugal, que ante la no cohabitación bajo un mismo lecho –falta de convivencia de común acuerdo– no puede entenderse de otra manera, en forma razonable, que la suspensión de uno acarrea la del otro, como sucedió en este caso. En idéntico sentido, es interesante ver el enjundioso primer voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, CSJ Mendoza, Sala I, in re "A. C.C. en jº 25.736/26.871 G., A. B. c/ A. C. p/ Divorcio-Daños y Perjuicios s/ Cas" , causa 76383, del 11/7/2003, donde explica que “Está fuera de toda duda que la separación de hecho es hoy una conducta lícita; lejos han quedado los tiempos de la antijuridicidad (Ver Aznar, A.D., Evolución histórica de la separación de hecho con referencia al derecho español, Madrid, ed. Dykinson, 1996), a punto de ser hoy una causal objetiva de divorcio). Esa conducta lícita no impide la continuación de importantes deberes asistenciales del matrimonio (Ver, para esta cuestión, Leveneur, Laurent, Situations de fait en droit privé, Paris, LGDJ, 1990, nº 333 y ss)”, pero no contiene dentro de ellos el de fidelidad –ver sobre este aspecto la decisión unánime en las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, celebradas en Junín, en octubre de 1994, Comisión III, donde se resolvió que "La separación de hecho modifica el cumplimiento de los deberes y derechos personales de los cónyuges". Otras salas de este fuero siguen la misma línea (CNCivil Sala F, ver excelsa fundamentación del voto de la Dra. Highton, en "I, E. E. c. N, E. D. s/ divorcio vincular"), de acuerdo a prestigiosa doctrina que lo propicia (conf. Bossert-Zannoni, Manual de Derecho de Familia, Astrea, 1998, 5a. ed. actualizada y ampliada, pág. 201 y sigtes., núm. 185, en especial apart. c); Lagomarsino-Uriarte, Separación personal y divorcio, pág. 431 y ss., nº. 431; Highton, Elena, “Fidelidad ¿Hasta cuándo?”, en Revista de Derecho de Familia, Bs. As., ed. A. Perrot, 2000, Nº 16, pág. 37; Mizrahi, Mauricio, Familia, matrimonio y divorcio, Bs. As., Ed. Astrea, 1998, pág. 338; del mismo autor, El cese de los deberes matrimoniales tras la separación de hecho: un "leading case", L.L. 2000-B-360). En general, se ha entendido que suprimida por uno de los cónyuges la convivencia sin voluntad de unirse, el deber de fidelidad se atenúa y, en algún caso, llega a desaparecer, especialmente para el inocente, pues una persona que vive sola no puede estar obligada a actuar como casada en todos los ámbitos de su vida y, en consecuencia, no se puede considerar que violó el deber de fidelidad porque toma determinadas actitudes (ver Medina Graciela, en Ferrer- Medina- Méndez Costa, Código Civil comentado. Doctrina-Jurisprudencia y bibliografía, I, Ed. Rubinzal -Culzoni, 2004, pág. 199). Justamente, si la separación de hecho es acordada por las partes, como en este caso, la solución se torna aún más clara, en cuanto a que cualquiera de ellos, con posterioridad a la separación de hecho, si pretendiere alegar violación al deber de fidelidad estaría sino invocando su propia torpeza, en el sentido de que si la cesación de la convivencia ha sido convenida por las partes, no se advierte cómo el cónyuge reclamante pueda verse afectado por la conducta desplegada por el otro, luego de la separación de hecho. Cesada la comunidad de vida, ya no habría fundamento para entender que la conducta de uno de los cónyuges con un tercero, en relación de pareja, podría afectar o injuriar al otro cónyuge, por la simple razón de que la comunidad de vida en el matrimonio, en los hechos, ya no existe. De allí que al no existir en el presente elementos que permitan tener por acreditado que el supuesto incumplimiento del deber de fidelidad fuera anterior a la fecha de la separación de hecho, no puedo sino proponer que se acojan los agravios del demandado, y se revoque la sentencia de grado. VII. Costas.[Omissis]. VIII. Colofón. En atención a los argumentos precedentes, propongo al Acuerdo de Sala de mis distinguidos colegas, la revocación de la sentencia de grado, con costas de primera instancia por su orden, y las de segunda a la actora (art.68, CPCC).

El doctor Claudio M. Kiper adhiere al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por mayoría de votos, el Tribunal

RESUELVE: La revocación de la sentencia de grado, con costas de primera instancia por su orden, y las de segunda a la actora (art. 68, CPCC).

Liliana E. Abreut de Begher – Claudio M. Kiper &#9632;

DIVORCIO VINCULAR

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