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2– Se entiende por injurias graves aquellos errores de conducta incompatibles con los deberes matrimoniales, porque se resuelven en motivos de afrenta o humillación para el otro esposo. En el caso no cabe sino coincidir con el señor juez a quo cuando destaca la cobardía de la violencia física contra una mujer, dado el desnivel de fuerza física entre ambos y el deber de protección que pesa sobre el marido, circunstancia que deja sin fundamento el agravio en que el actor cuestiona que su cónyuge también lo agredió en esa ocasión.
3– La jurisprudencia ha señalado que “constituyen injurias graves toda especie de actos, intencionales o no, ejecutados de palabra, por escrito o por hechos, que constituyan una ofensa para el cónyuge, ataquen su honor, su reputación o su dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades”. En ese orden de ideas, no cabe duda de que la agresión física empleada por el actor contra su cónyuge, los insultos que profiriera y las explicaciones elusivas que diera en sede penal, encuadran en la causal de injurias.
4– En autos, se agravia también el apelante de que el sentenciante de grado sostuviera que constituía una injuria grave que el actor no se hubiese preocupado, ni antes ni después de iniciado el proceso de divorcio, por demostrar cómo y por qué medio contrajo HIV. En este punto se reconoce razón al recurrente, pues, aun cuando es comprensible el reproche al desdén a que alude el juzgador de grado, como constitutivo de la causal de injurias, lo cierto es que no existe prueba suficiente que indique que tal preocupación no haya existido cuando conoció que padecía la infección y lo comunicó a su cónyuge. Si bien en el caso se suma una infección por sífilis y herpes, no existe prueba complementaria que dé cuenta de una vida licenciosa, constitutiva de la causal residual de injurias graves, y la antigüedad de tales afecciones impide considerarlas por sí solas constitutivas de la causal de divorcio invocada, máxime cuando, en cuanto a la afección por herpes, el perito médico informó que puede tratarse de una antigua patología que haya recidivado.
5– Consecuentemente, en cuanto a la caracterización de los hechos mencionados supra como configurativos de la causal de injurias, se propone admitir los agravios del apelante, aunque ello no modifique, en definitiva, el resultado práctico de la sentencia, pues existen otros hechos que permiten tener por acreditada la causal de injurias invocada.
6– Luego de la separación de hecho de los cónyuges, realizada de mutuo acuerdo, si el marido descuida sus deberes de asistencia familiar, corresponde decretar el divorcio por la causal de abandono voluntario y malicioso.
7– En cuanto al daño moral, se comparte la tesis restrictiva en materia de indemnización de daños y perjuicios derivados del divorcio, por entender que la indemnización sólo procede en supuestos excepcionales en los cuales la conducta del cónyuge culpable resulta ilícita y agraviante, produciendo un menoscabo a los derechos personalísimos, pero entendiendo que se trata de los daños derivados de la causal del divorcio en que incurriera el culpable y no de este último como solución al desquicio matrimonial. En ese orden de ideas cabe recordar que el plenario de esta Cámara del 20/9/94 admite la reparabilidad del agravio moral que es consecuencia de los hechos que dieron lugar al divorcio, no de los derivados del divorcio.
8– No basta con la mera declaración de culpa en la quiebra del vínculo matrimonial para que proceda el resarcimiento del daño moral. Es menester que en los hechos que llevaron al divorcio exista una fuerza dañadora muy punzante en el prestigio, en las esencias comunes espirituales, en lo físico u orgánico, para que pueda verse además una lesión al bien moral que debe ser compensada con carácter autónomo. Es necesario, en síntesis, que exista algo más que la culpa en la causación de la ruptura matrimonial: debe mediar una actitud dolosa que sobrepase la mera relación matrimonial en sus implicancias.
9– En autos, la ponderación de los hechos de esta causa a la luz de los aludidos parámetros desestima la procedencia de la indemnización por el daño moral derivado no sólo del trato descomedido y violento, sino también del prolongado y pertinaz incumplimiento de los deberes de asistencia del actor respecto de sus hijas menores de edad, que configuran ambos injurias graves y causales del divorcio decretado.
10– El daño moral no requiere prueba por tratarse de un daño “in re ipsa”, vale decir, que resulta de las propias circunstancias del caso.
Buenos Aires, 17 de diciembre de 2010
La doctora
I. Que la sentencia de fs. 1108/1115 rechazó la demanda de divorcio promovida por A. C. M. contra M. C. M. e hizo lugar a la reconvención entablada por la demandada contra el actor por la causal de injurias graves; admitió asimismo la pretensión indemnizatoria del daño moral formulada por la reconviniente por la suma de $40.000 y otorgó a esta última la tenencia definitiva de las dos hijas del matrimonio. El señor magistrado de anterior grado impuso también las costas del proceso al actor. Ambas partes apelaron la sentencia y expresaron agravios,…, los que fueron respondidos a fs. 1177/1180 y fs. 1173/1175, respectivamente. II. El actor se agravió de la desestimación de la demanda, de las causales en que se fundó la admisión del divorcio; cuestionó que se fijara indemnización por daño moral y de su monto; del otorgamiento de la tenencia en cuanto a las motivaciones en que se sustentara la decisión y también de la imposición de costas. Por su lado, la demandada se agravió exclusivamente de la escasa cuantía de la indemnización fijada en concepto de reparación del daño moral. Corresponde, por estrictas razones metodológicas, analizar primeramente los planteos recursivos respecto de las causales de divorcio, para luego referirme a los agravios sobre la indemnización por daño moral y la costas. III. Las injurias graves imputadas al actor: Sostiene el recurrente que el juzgador ha realizado una errónea valoración de la prueba al analizar los dichos del testigo D. y considerar hechos sobrevinientes. Aparentemente se refiere el apelante – pues la pieza que sustenta la impugnación carece de la precisión exigible– al episodio habido entre las partes en Punta del Este, que dio fundamento fáctico al señor magistrado de primera instancia para concluir que existieron injurias graves por la violencia física aplicada por el actor contra su cónyuge, soslayando que luego de ello, según entiende el apelante que resulta de la declaración del testigo D., habrían vuelto a convivir, lo que –a su criterio– excluye su consideración como causal de divorcio. Sin perjuicio de destacar que el mencionado testigo sólo alude a comentarios sobre “idas y vueltas” en la convivencia conyugal luego del referido incidente (v. fs. 719: respuesta a la tercera pregunta), destacando que no le constaba que fuera así y que desconocía los detalles sobre el particular, debo puntualizar que equivoca el apelante su referencia cuando entiende que se han valorado erróneamente “hechos sobrevinientes”, como afirma en su expresión de agravios o cuando se queja de que se hubiera considerado el episodio de violencia acaecido en Uruguay. En primer lugar, no le asiste razón por cuanto la cita jurisprudencial que realiza se refiere a los hechos constitutivos, modificatorios y extintivos ocurridos durante el curso del proceso y debidamente probados, que pueden ser ameritados por el juzgador en la sentencia (art. 163, inc. 6, 2º párr., CPCCN), y del contexto resulta que los que son fundamento fáctico de la causal admitida en la sentencia no encuadran en esa descripción. Por consiguiente, el criterio jurisprudencial invocado resulta inaplicable al caso de autos. Por otra parte, el recurrente pretende cuestionar que el juzgador aludiera a hechos de violencia que, si bien provocaron la separación de los cónyuges, no pueden ser considerados pues las partes luego habrían vuelto a convivir, lo que –a su criterio– impide su invocación como causal de divorcio. Evidentemente confunde el actor la situación planteada en autos con la reconciliación posterior a la sentencia de separación personal, a que alude el artículo 234 del Código Civil, la que tiene el efecto de restituir todo al estado anterior a la demanda, situación que se colige del reinicio de la cohabitación. Pero tal situación no es extensible a la separación de hecho de los cónyuges. En efecto, en el caso ambas partes solicitaron el divorcio vincular y no existe sentencia anterior de separación personal, sino una separación de hecho desencadenada por el episodio de violencia aludido, acaecido en enero de 2000, que dio lugar a la denuncia formulada por la demandada durante las vacaciones de la pareja en Uruguay. Por consiguiente, tal circunstancia fáctica es relevante para decidir sobre la causal de injurias invocada por la reconviniente y no asiste razón al apelante en sus quejas individualizadas como primero, tercero y cuarto agravios. En cuanto hace específicamente a la causal de injurias graves, las copias certificadas de la causa penal de fs. 918/929 dan cuenta de la violenta reacción del demandado, incompatible con los deberes que impone el matrimonio y con la educación y posición social de las partes (art. 202, inc. 4, CC). Asimismo, la restante prueba producida y la propia declaración en sede penal del actor imputado confirman la afirmación de la reconviniente en el sentido de que las reacciones verbales violentas de su cónyuge eran frecuentes. En ese orden de ideas no puedo soslayar que éste calificó la discusión habida como “normal”, motivada en que la demandada no lo había saludado el día anterior para su cumpleaños, y que la empleada que declaró en sede penal indicó que durante la discusión también reaccionó con violencia contra ella, debiendo ser ayudadas la demandada y la empleada doméstica por un vecino. Cabe asimismo señalar que la relevancia de este episodio es tal, que si bien el vínculo entre las partes no era el adecuado (v. informe pericial de fs. 864), lo cierto es que a partir de este hecho “la relación no volvió a ser igual”, volviéndose traumática (v. declaración del testigo Huerta de fs. 708). Cabe señalar que la pluralidad de hechos injuriosos no resulta un requisito esencial para que se configure la causal, ya que uno solo de particular gravedad puede ser suficiente para motivar la separación, como así también la reiteración de ofensas que aisladamente resultarían ser leves, se pueden tornar en injurias graves cuando hacen imposible la vida en común (conf. Belluscio, Augusto C., Derecho de Familia, Tº III, 228 y ss, Nº 736, Depalma, 1981). Se entiende por injurias graves aquellos errores de conducta incompatibles con los deberes matrimoniales, porque se resuelven en motivos de afrenta o humillación para el otro esposo. En el caso no cabe sino coincidir con el señor juez a quo cuando destaca la cobardía de la violencia física contra una mujer, dado el desnivel de fuerza física entre ambos y el deber de protección que pesa sobre el marido, circunstancia que deja sin fundamento el séptimo agravio, en el que el actor cuestiona que su cónyuge también lo agredió en esa ocasión. La jurisprudencia ha señalado que constituyen injurias graves toda especie de actos, intencionales o no, ejecutados de palabra, por escrito o por hechos, que constituyan una ofensa para el cónyuge, ataquen su honor, su reputación o su dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades (conf. Zannoni, E., Derecho de Familia, Editorial Astrea, Bs. As., 2006, T. 2, pág. 83 y jurisprudencia allí citada). En ese orden de ideas, no cabe duda de que la agresión física empleada por el actor contra su cónyuge, los insultos que profiriera y las explicaciones elusivas que diera en sede penal encuadran en la causal de injurias. IV. Se agravia también el actor de que el juzgador de grado no hubiera considerado los hechos y documentos a que aludió en su demanda bajo el rótulo “cómo se planifica un divorcio”, basado en anotaciones extraídas de la agenda personal de la demandada. La lectura de dichas anotaciones no permite colegir que medió una planificación de la denuncia. Contrariamente, todo indica que tales notas aluden a la ya realizada y parecen un borrador de autoayuda o el relato de los hechos fundantes del divorcio que bien podría haber hecho la reconviniente para su abogada. Por otra parte, luego de la lectura del informe pericial psicológico realizado a ambas partes, es comprensible que la demandada intentara el tránsito por el juicio de divorcio, habida cuenta la dominación y control inherentes a la personalidad de su cónyuge. Por otra parte, he de coincidir también con el juzgador de origen cuando sostiene [que] de tales instrumentos no resulta una conducta injuriosa, máxime cuando carecen de fecha u otro elemento que permita excluirlas del período posterior al detonante de la quiebra conyugal. V. Se agravia también el apelante de que el sentenciante de grado sostuviera que constituía una injuria grave que el actor no se hubiese preocupado, ni antes ni después de iniciado el proceso de divorcio, por demostrar cómo y por qué medio contrajo HIV. En este punto encuentro que asiste razón al recurrente pues, aun cuando es comprensible el reproche al desdén a que alude el juzgador de grado, como constitutivo de la causal de injurias, lo cierto es que no existe prueba suficiente que indique que tal preocupación no haya existido cuando conoció que padecía la infección y lo comunicó a su cónyuge en 1992. Si bien en el caso se suma una infección por sífilis y herpes, no existe prueba complementaria que de cuenta de una vida licenciosa, constitutiva de la causal residual de injurias graves, y la antigüedad de tales afecciones impide considerarlas por sí solas constitutivas de la causal de divorcio invocada, máxime cuando, en cuanto a la afección por herpes, el perito médico informó que puede tratarse de una antigua patología que haya recidivado. Consecuentemente, en cuanto a la caracterización de estos hechos como configurativos de la causal de injurias, propongo admitir los agravios del apelante, aunque ello no modifique, en definitiva, el resultado práctico de la sentencia, pues existen otros hechos que permiten tener por acreditada la causal de injurias invocada. VI. Se agravia también el demandado de haber sido considerada injuriosa su conducta por omisión del deber de asistencia familiar. Existiendo sentencia penal condenatoria por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, juicio por alimentos e incidente de ejecución, resulta incomprensible la crítica del demandado sobre el particular, máxime cuando alude a compensaciones que, de ser reales, debió invocar en las referidas actuaciones. Adviértase que luego de la separación de hecho de los cónyuges, realizada de mutuo acuerdo, si el marido descuida sus deberes de asistencia familiar, corresponde decretar el divorcio por la causal de abandono voluntario y malicioso (conf. Sala F, 23/12/69, LL, 139-676) o por la causal residual de injurias (conf. Sala E, 2/9/68, LL, 136-1068, 22.137-S). VII. La indemnización del daño moral: Ambas partes se agravian sobre el particular: el actor cuestiona la procedencia misma del resarcimiento, y la demandada, el monto fijado por considerarlo insuficiente. Como he señalado en anteriores pronunciamientos, comparto la tesis restrictiva en materia de indemnización de daños y perjuicios derivados del divorcio, por entender que la indemnización sólo procede en supuestos excepcionales en los cuales la conducta del cónyuge culpable resulta ilícita y agraviante, produciendo un menoscabo a los derechos personalísimos, pero entendiendo que se trata de los daños derivados de la causal del divorcio en que incurriera el culpable y no de este último como solución al desquicio matrimonial (conf. mis votos en el expte. N° 91955/04 del 30/9/2008 y en el expte. N° 4479/01 del 17/9/10. En ese orden de ideas cabe recordar que el plenario de esta Cámara del 20/9/94 (LL 1994-E-538) admite la reparabilidad del agravio moral que es consecuencia de los hechos que dieron lugar al divorcio, no de los derivados del divorcio. Para juzgar sobre su procedencia resulta ineludible considerar, como señalara el Dr. Santos Cifuentes en un magistral voto (conf. CNCiv., Sala C, 17/5/88, JA, 1988-III-376; ED, 130-290 y LL, 1988-D-378), si “los hechos constitutivos de la causal de divorcio tienen una expansión y gravedad que por sí entrañen un verdadero daño moral a la persona del cónyuge”, para así determinar si éstos tienen una fuerza dañadora punzante que constituye una lesión al bien moral que debe ser compensada con carácter autónomo. En efecto, entiendo que no basta con la mera declaración de culpa en la quiebra del vínculo matrimonial para que proceda el resarcimiento del daño moral. Es menester que en los hechos que llevaron al divorcio exista una fuerza dañadora muy punzante en el prestigio, en las esencias comunes espirituales, en lo físico u orgánico, para que pueda verse además una lesión al bien moral que debe ser compensada con carácter autónomo. Es necesario, en síntesis, que exista algo más que la culpa en la causación de la ruptura matrimonial: debe mediar una actitud dolosa que sobrepase la mera relación matrimonial en sus implicancias. La ponderación de los hechos de esta causa a la luz de los aludidos parámetros me disuade de la procedencia de la indemnización por el daño moral derivado no sólo del trato descomedido y violento, sino también del prolongado y pertinaz incumplimiento de los deberes de asistencia del actor respecto de sus hijas menores de edad, que configuran ambos injurias graves y causales del divorcio decretado. Cabe recordar que el daño moral no requiere prueba, por tratarse de un daño “in re ipsa”, vale decir, que resulta de las propias circunstancias del caso (conf. Sala G, en autos “V. de M., N.S. c/ M., H.L. s/ Div.” del 15/12/99, íd. Sala F “L, J. c/ M. de L. s/ Div. y tenencia de hijos” del 22/11/90, Sumarios 000013900 y 000006882, respectivamente, de la Sec. de Jurisp. de la Cámara Civil). En cuanto al monto fijado en primera instancia que fue objeto de las críticas de la demandada, encuentro que es adecuado a las particularidades del caso, en tanto el resarcimiento debe limitarse, como se expuso, a reparar el daño moral que es consecuencia de los hechos que dieron lugar al divorcio, no de los derivados del divorcio, que son los que invoca la apelante en su fundamentación de fs. 1166/1167. Tampoco puedo soslayar que, tal como lo explica con particular precisión la perito psicóloga que presentó el informe de fs. 853/866, ha sido el modo como se han conjugado las propias características de personalidad de los cónyuges, lo que desembocó en un vínculo de frustración, resentimiento y odio, que hace más difícil el tránsito hacia su disolución. Si bien tal circunstancia no libera de responsabilidad a quien causó dolor espiritual deliberado con su conducta, conduce sin embargo a morigerar los alcances del resarcimiento. VIII. Tenencia y costas: Con respecto a los agravios relativos a la tenencia acordada en la sentencia, atento la provisionalidad de las decisiones sobre el particular, los agravios deducidos carecen de idoneidad para modificar lo resuelto. En cuanto a las costas de primera instancia, no encontrando razones para apartarme del criterio objetivo de la derrota, propongo la confirmación de lo decidido por el señor juez a quo y la imposición de las de alzada al actor, sustancialmente vencido (art. 68, CPCCN).
Los doctores
Y VISTO: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente,
El Tribunal
RESUELVE: I. Confirmar la sentencia de primera instancia en todo cuanto decide y fue objeto de agravios. II. Imponer las costas de alzada al actor, sustancialmente vencido.
