DIVORCIO VINCULAR

qdom Solicitud del divorcio por la causal prevista en el art. 214, inc. 2º, CC –causal objetiva–. Reconocimiento de los cónyuges de que continuaron habitando la misma vivienda durante los primeros años de separación. Impugnación del fiscal. Rechazo. SEPARACIÓN DE HECHO. Distanciamiento físico de los cónyuges aunque compartan el mismo techo. CESE DE LA COHABITACIÓN: Reconocimiento. CAUSAL OBJETIVA. PLAZO. Incumplimiento. Rechazo del agravio. Necesidad de que el plazo de tres años esté cumplido al momento del dictado de la sentencia y no en forma contemporánea a la presentación de la demanda. Procedencia del divorcio por la causal invocada 1– La separación de hecho, en su aspecto material y objetivo, implica el quebrantamiento de la convivencia por el alejamiento físico producido entre los cónyuges más allá de que permanezcan viviendo bajo el mismo techo, con incumplimiento total y absoluto de los deberes matrimoniales. Asimismo, la faceta subjetiva que debe reconocérsele a la causal en estudio, inescindible de la anterior, está constituida por la intención cierta de uno o ambos cónyuges de no continuar conviviendo, poniendo fin a la vida en común, por más que algún deber marital se siga cumpliendo.

2– A los efectos de la configuración de la causal objetiva, no es condición ineludible que los esposos habiten en fincas diferentes, siendo suficiente que no compartan el lecho conyugal y vivan en un ostensible estado de separación durante el plazo legal requerido. Ello no deja de ser una derivación del concepto amplio del deber de cohabitación, el que no puede verse limitado a la mera residencia en un mismo domicilio. A los fines de tener por demostrado el cese de la cohabitación así entendida, basta el reconocimiento que los cónyuges hagan de ello.

3– Esta interpretación amplia de la norma –mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia– es la más acorde, a fin de evitar la adopción de criterios rigurosos que, en el caso, importaría tornar el procedimiento en un conjunto de solemnidades que, en definitiva, desatendería su función específica.

4– Se comparte la postura doctrinaria que sostiene que si la sentencia de divorcio se dicta una vez cumplido el término legal de tres años contemplado en el inc. 2º, art. 214, CC, no cabe el rechazo de la demanda fundado en la falta de cumplimiento de aquel lapso, ya que se incurriría en un excesivo rigor formal.

CNCiv. Sala H. 22/9/2010. Expte. Nº 50790. “M.,B.M.I., H.O. s/ Div. Art. 214 inc. 2º, CC”

2a Instancia. Buenos Aires, 22 de septiembre de 2010 El doctor Claudio M. Kiper dijo:

Contra la sentencia de primera instancia, que admitió la demanda de divorcio por presentación conjunta efectuada por B.M.M. y H.O.I., se alza el Ministerio Público Fiscal quien, por los motivos que expone en su presentación de fs. 37/42, intenta obtener la modificación de lo decidido. A fs. 48/9 y 51/2 lucen las contestaciones de los peticionarios, encontrándose los autos en condiciones de dictar un pronunciamiento de carácter definitivo. Entiende el Sr. fiscal de Cámara, en lo sustancial, que no corresponde decretar el divorcio de los cónyuges por la causal prevista en el art. 214, inc. 2º, CC, puesto que ambos contrayentes han reconocido que continuaron habitando la misma vivienda durante los primeros años de su separación. Corolario de ello, sostiene que las partes debieron, en su caso, haber acudido a la vía procesal prevista por el art. 215, CC, trámite en el cual debió quedar encauzada la pretensión esgrimida. Alega también que el plazo legal debe estar cumplido al tiempo que se interpone la demanda y que, en virtud de ello, la demanda también debió haber sido desestimada, no resultando óbice para ello la disposición del art. 163, inc. 6°, Cód. Procesal. Cita abundante doctrina, jurisprudencia y dictámenes propios. Acerca de esta última cuestión, comparto la postura doctrinaria que sostiene que si la sentencia de divorcio se dicta una vez cumplido el término legal de tres años contemplado en el inc. 2º, art. 214, CC, no cabe el rechazo de la demanda fundado en la falta de cumplimiento de aquel lapso, ya que se incurriría en un excesivo rigor formal (cfr. Mizrahi, Mauricio, Familia, matrimonio y divorcio, Astrea, Bs. As., 1998, pp. 316 y ss.; Xanthos, "El divorcio vincular. Remedio objetivo jaqueado y prolongado a seis años", LL, 1998-A-229; citados por García de Ghiglino, Silvia, "Un acertado fallo sobre separación de hecho. ¿Qué significa cohabitar?”, Lexis Nexis Argentina, N° 0029/000156). Respecto al restante planteo, esta Sala ya se ha expedido en relación con la interpretación que cabe otorgar al concepto "separación de hecho", que el artículo en tratamiento establece como presupuesto del divorcio por causal objetiva. Se sostuvo entonces que la separación de hecho, en su aspecto material y objetivo, implica el quebrantamiento de la convivencia por el alejamiento físico producido entre los cónyuges más allá de que permanezcan viviendo bajo el mismo techo, con incumplimiento total y absoluto de los deberes matrimoniales. Asimismo, la faceta subjetiva que debe reconocérsele a la causal en estudio, inescindible de la anterior, está constituida por la intención cierta de uno o ambos cónyuges de no continuar conviviendo, poniendo fin a la vida en común, por más que algún deber marital se siga cumpliendo (Vidal Taquini, Carlos H., Matrimonio civil, Bs. As., Astrea, 2000, p. 383). Vemos entonces que a los efectos de la configuración de la causal, no es condición ineludible que los esposos habiten en fincas diferentes, siendo suficiente que no compartan el lecho conyugal y vivan en un ostensible estado de separación durante el plazo legal requerido. Ello no deja de ser una derivación del concepto amplio del deber de cohabitación, el que no puede verse limitado a la mera residencia en un mismo domicilio. A los fines de tener por demostrado el cese de la cohabitación así entendida, basta el reconocimiento que los cónyuges hagan (conf. art. 232, CC) (R. 496.170, P.C., J.L. y A., M. d. V. s/divorcio art. 214, inc. 2°, CC, 26/12/2007, y fallo allí citado). Entiendo que esta interpretación amplia de la norma –mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia– es la más acorde, a fin de evitar la adopción de criterios rigurosos que, en el caso, importaría tornar el procedimiento en un conjunto de solemnidades que, en definitiva, desatendería su función específica (cfr. CSJN, Fallos: 238:550, 320:2935). Por otra parte, bastaría a las partes denunciar domicilios diferentes a la hora de presentar la demanda en forma conjunta ya que, a tenor de lo dispuesto por el art. 232, CC, nada debería indagar el juzgador al respecto. No quiero decir con ello que tal conducta sea la apropiada sino que, de adoptarse un criterio distinto al que aquí propicio, se estaría en cierta manera sancionando la sinceridad de los peticionarios (cfr. García de Ghiglino, Silvia, art. citado). Por todo ello, propongo confirmar la sentencia de grado, en todas las cuestiones que decide y fueran materia de agravio, con costas de Alzada por su orden.

Los doctores Jorge A. Mayo y Liliana E. Abreut de Begher adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

Con lo que se dio por finalizado el acto, firmando los señores jueces por ante mí, de lo que doy fe.

Claudio M. Kiper – Jorge A. Mayo – Liliana E. Abreut de Begher &#9632;

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