CONVENIO REGULADOR. Requisitos legales. Ausencia de fundamentación en la propuesta. Impugnación extemporánea de la contraparte. Deber del juez de verificar la realidad patrimonial familiar. HOMOLOGACIÓN. Rechazo. Resolución vía incidental 1- El art. 438, CCCN, dispone los requisitos y procedimientos del divorcio actual al determinar que «Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición. Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia. En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local».
2- El divorcio puede ser unilateral o bilateral, debiéndose siempre presentar para la viabilidad de la petición una propuesta o un convenio regulador en el que los cónyuges o uno de ellos expliciten cómo deberían resolverse los diversos efectos que derivan del divorcio, ya sean los relativos a la relación entre los adultos, como así lo que respecta a los hijos, si es que corresponde, al igual que, si fuere el caso, sobre el contenido del art. 439, CCCN. Cuando sea unilateral o bilateral, pero cada uno de los cónyuges acerque una propuesta diferente, el juez debe convocar a una audiencia al efecto. Con el objeto de diferenciar el vínculo matrimonial de los efectos del divorcio, de manera expresa, se afirma que la falta de acuerdo en torno a una o varias consecuencias del divorcio en ningún caso restringe, retrasa o impide el dictado de la sentencia de divorcio, más allá de que la falta de acuerdo implicará que tales desavenencias tramiten por las reglas procedimentales que correspondan según el ámbito local de que se trate.
3- Para el supuesto de pedido unilateral del divorcio como el de autos, la ley aplicable determina claramente que la propuesta deberá acompañar los elementos en los que se funda. Pues bien, la actora acredita el nacimiento de los hijos de la pareja y su condición de menores de edad, pero no hace manifestación alguna sobre el caudal económico del alimentante, el nivel de vida que llevaba la pareja con sus hijos anterior a la separación, el cuidado personal que de hecho se ejerce hasta la fecha sobre los menores, ni si existe plan de parentalidad vigente. Asimismo, no prueba la titularidad del inmueble que denuncia fue el domicilio sede del hogar conyugal. Todas estas son solo expresiones unilaterales de la accionante. Como la norma no especifica los elementos a acompañar, pueden acreditarse los que se consideren relevantes como recibos de sueldo del alimentante, comprobantes de los gastos de los hijos, tasaciones de inmuebles, detalles de deudas, etc.
4- Ante estas omisiones, en ejercicio de las facultades ordenatorias (art. 36, CPC), la señora jueza de grado debió tomar medidas de oficio a fin de la acreditación o prueba de los extremos denunciados -conforme lo dispuesto además por los arts. 438, 706 y 709, CCCN y sin suspender el trámite de divorcio- para obtener certidumbres respecto de la petición efectuada e indagar sobre la posibilidad de acuerdo cumplible sobre propuestas reguladoras. Conforme el procedimiento fijado debió luego convocar a audiencia con el objeto de tratar estas cuestiones, es decir las consecuencias concretas que traerán a la familia (por ejemplo: cumplimiento cierto del plan de parentalidad propuesto). En lugar de esas diligencias, la a quo hizo una renuncia consciente a la búsqueda de la verdad homologando la propuesta realizada por la actora, omitiendo la realización de los actos procesales que garanticen una resolución real del conflicto patrimonial y personal suscitado.
5- La función del juez en el nuevo proceso de divorcio se ha readecuado. No tiene que valorar las causas que llevaron a las partes a divorciarse ni procurar reconciliarlas, sino que su rol ha quedado circunscripto al control de legalidad del pacto, o -cuando no haya acuerdo como en este caso- procurar una conciliación en la audiencia. Si aun así fuere imposible que las partes acuerden, su ocupación será resolver las incidencias que se planteen como lograr acuerdos sobre bases fácticas reales por parte del magistrado. Es que no estamos técnicamente frente a un litigio, sino una petición de divorcio que contiene como obligación compulsiva el ofrecimiento de convenio regulador. Por ello, en supuestos como éste, donde hay desacuerdos parciales por haber sido la propuesta rechazada en diferentes puntos (y a pesar de que esos desacuerdos estén agregados en autos fuera de término), corresponde aplicar el art. 438, Código Civil y Comercial, en cuanto ordena que en caso de desacuerdo la celebración de una audiencia y si persiste el conflicto, que sea resuelto por el procedimiento previsto por la ley local, es decir vía incidente (art. 175, CPC). Por ello, debe revocarse la sentencia de grado en lo atinente a la homologación de la propuesta de convenio regulador, debiendo procederse en los términos de los arts. 438, 706 y 709, CCCN (arg. arts. 18, CN; 438 y sig. CCCN, 34, inc. 5, apartados b, c y e, 36 inc. 2º, 149, 157 último párrafo, CPCC).
C2.ª CC Sala II, La Plata, Bs. As. 24/6/19. Reg. Sent. 162 F° 1112. Trib. de origen: Juzg. de Fam. N° 6, La Plata, Bs. As. «O. M. S. c/ P. F. s/ Divorcio por presentación unilateral – Causa N° 125170»
La Plata, Buenos Aires, 24 de junio de 2019
¿Es justa la sentencia apelada de fs. 100/103?
El doctor Leandro Adrián Banegas dijo:
I. La sentencia de primera instancia hizo lugar al divorcio vincular de la señora M.S., O. y el señor F., P. declarando disuelta la comunidad de bienes del matrimonio al día 19/8/17. Aprobó la propuesta reguladora respecto del plan de parentalidad, el cual comprende las materias cuidado personal, régimen de comunicación y alimentos y la atribución del hogar conyugal. Dispuso que en atención a los bienes de la comunidad y lo atinente a la compensación económica firme que se encuentre la presente y a solicitud de cualquiera de las partes, se dará intervención a la Etapa Previa. Impuso las costas en carácter de comunes con relación al divorcio y por las materias cuidado personal, régimen de comunicación alimentos y atribución del hogar a cargo del señor P., F. (arts. 68, 71, 73, CPC). (…). Finalmente ordenó que -cumplido con el art. 21 ley 6716, T. O. ley 11625 y arts. 132 sgtes. y cctes. Código Fiscal- el secretario expedirá la correspondiente documentación para su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. II. Contra dicha forma de decidir deduce recurso de apelación el demandado, expresando agravios, los que fueron replicados por la actora. Cumplido ello se llamó Autos para sentencia. III. Se agravia de la homologación de la propuesta de convenio regulador efectuado por la actora. Manifiesta que en oportunidad de contestar el traslado planteó implícitamente la nulidad de la notificación en función de que la cédula de traslado- diligenciada bajo responsabilidad de la parte actora -le fue entregada por una vecina del edificio casi un mes después de la fecha que surge como entregada por el señor oficial notificador. Destaca que la notificación que se hizo efectiva en la puerta de acceso del edificio permite que cualquier persona que ingrese pueda levantar la pieza remitida y retenerla por descuido u omisión. A todo evento manifiesta que contestó el traslado del convenio regulador aunque fuera de manera extemporánea previo al dictado de la sentencia de divorcio, por lo que resulta plenamente eficaz. Agrega que la a quo no analiza si la propuesta efectuada se ajusta a derecho previa homologación, aunque estas distan mucho de asimilarse a una demanda con todos los requisitos que la ley requiere. Es decir que el demandado queda en peor situación que aquel que es declarado en rebeldía por no contestar un traslado conferido en tiempo y forma. Refiere asimismo que al homologar el plan de parentalidad, no fueron escuchados los niños, por lo que su superior interés surge solo de los dichos de la madre. Lo mismo con el caudal económico del alimentante, el que no se ha siquiera esbozado, ni las necesidades básicas de los niños. La actora se limitó a proponer una suma fija sin ningún sustento fáctico. Asimismo, se queja de la imposición de costas efectuadas en lo que respecta al cuidado personal, régimen de comunicación, alimentos y atribución del hogar en los términos de los arts. 68, 71 y 73, CPC, por la vaguedad de la cita y porque se le ha asimilado al carácter de vencido cuando no resulta este carácter en el pleito. IV. Liminarmente, corresponde abordar el planteo relativo a la insuficiencia del recurso opuesto por O., M.S. respecto de la expresión de agravios del demandado. Al respecto, ha de decirse que el escrito de expresión de agravios del apelante P., F. ha superado el examen de admisibilidad, toda vez que se analizó con un criterio amplio de apreciación en salvaguarda de derechos de mayor jerarquía (art. 18, CN; Morello, Augusto Mario, «Los recursos extraordinarios y la eficacia del proceso», v. I, pág. 175 a 180). V. En el caso, la señora O., M.S. promovió demanda de divorcio por presentación unilateral acompañando la correspondiente propuesta reguladora en la que incluyó –además de un bien inmueble, automotores y compensación económica– el cuidado personal respecto de sus tres hijos, el plan de parentalidad del progenitor, la prestación alimentaria y la atribución del hogar conyugal. La jueza a quo decidió poner en conocimiento del señor P., F. la petición de divorcio planteada, otorgándole traslado de la propuesta reguladora y de la documental por el plazo de cinco días. En ese entender, le hizo saber que, de oponerse o plantear su disconformidad parcial, la cuestión transitaría por la etapa que contemplan los artículos 832 y siguientes, Código Procesal Civil y Comercial, a los fines de que las partes intenten la autocomposición, siendo que, en caso de silencio, importaría su aceptación y su correspondiente aprobación, sin perjuicio de las facultades conferidas por el artículo 438, Código Civil y Comercial. Habiéndose librado la cédula a efectos de notificar lo dispuesto por la iudex a quo, se aprecia que el oficial notificador informó que se constituyó en el domicilio de calle xxx los días 15 y 16 de marzo de 2018 a las 15.59 y 12.02 respectivamente y que anunciado por el portero eléctrico del 5° «A» no fue atendido. Ante este resultado y a petición de parte, se libró cédula con habilitación de días y horas inhábiles y bajo responsabilidad de la parte. Diligenciada ésta el funcionario actuante reitera que no fue atendido en el 5° «A» y que la puerta de acceso al edificio se encuentra cerrada con llaves, por lo que solicita instrucciones sobre si debe fijar una copia en la puerta de acceso general al edificio, lo que es ordenado a fs. 41 y cumplido a fs. 47/48. Con fecha 8/6/18, ante su incomparecencia se dio por perdido al demandado el término para contestar demanda. Luego, con fecha 11 de julio de 2018 se presenta el señor P., F. denunciando que la cédula librada bajo responsabilidad de la parte actora fue entregada tardíamente por una vecina del edificio. En esa presentación contesta el traslado sobre el convenio regulador propuesto por la actora, manifestando su disconformidad en todos sus aspectos. La a quo provee ratificando tanto la pérdida del derecho ordenada a fs. 50 como el llamado de Autos para Sentencia de fs. 76. Finalmente, previo al dictado de la sentencia ordenó el desglose del conteste del demandado y luego homologó la propuesta reguladora presentada por la actora respecto del cuidado personal, régimen de comunicación y alimentos, como así también aprobó la atribución del hogar conyugal. VI. Como se dijo, el legitimado pasivo se queja de la homologación dictada por no haber tenido en cuenta que -aunque sea de modo extemporáneo- contestó el traslado, agregando que allí planteó implícitamente la nulidad de la notificación. VII. En primer término, ha de considerarse que el actor apelante no planteó oportunamente el incidente de nulidad de notificación del que intenta valerse -vía idónea para el tratamiento del agravio en cuestión-, por lo cual no resulta procedente su tratamiento. En efecto, refiere en su queja que al momento de responder la demanda «plantea implícitamente la nulidad de la notificación», omitiendo impulsar el trámite correspondiente, por lo que se torna operativa la convalidación del acto por el transcurso del plazo legal para cuestionarlo (arts. 169, 175 CPCC). Ahora bien, nótese que el art. 438, CCCN, dispone los requisitos y procedimientos del divorcio actual: «Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición. Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia. En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local». Acorde se mencionara anteriormente, el divorcio puede ser unilateral o bilateral, debiéndose siempre presentar para la viabilidad de la petición una propuesta o un convenio regulador en el que los cónyuges o uno de ellos expliciten cómo deberían resolverse los diversos efectos que derivan del divorcio, ya sean los relativos a la relación entre los adultos, como así lo que respecta a los hijos, si es que corresponde, al igual que, si fuere el caso, sobre el contenido del art. 439, CCCN. Cuando sea unilateral o bilateral, pero cada uno de los cónyuges acerque una propuesta diferente, el juez debe convocar a una audiencia al efecto. Con el objeto de diferenciar el vínculo matrimonial de los efectos del divorcio, de manera expresa, se afirma que la falta de acuerdo en torno a una o varias consecuencias del divorcio en ningún caso restringe, retrasa o impide el dictado de la sentencia de divorcio, más allá de que la falta de acuerdo implicará que tales desavenencias tramiten por las reglas procedimentales que correspondan según el ámbito local de que se trate (conf. Ricardo Luis Lorenzetti, «Código Civil y Comercial de la Nación Comentado», 1ª. ed., Editorial Rubinzal Culzoni, 2015, Tomo II, pág.737). Además para el supuesto de pedido unilateral del divorcio como el que nos ocupa, la ley aplicable determina claramente que la propuesta deberá acompañar los elementos en los que se funda. Pues bien, la actora acredita el nacimiento de los tres hijos de la pareja y su condición de menores de edad, pero no hace manifestación alguna sobre el caudal económico del alimentante, el nivel de vida que llevaba la pareja con sus hijos anterior a la separación, el cuidado personal que de hecho se ejerce hasta la fecha sobre los menores, ni si existe plan de parentalidad vigente. Asimismo, no prueba la titularidad del inmueble que denuncia fue el domicilio sede del hogar conyugal. Todas estas son solo expresiones unilaterales de la accionante. Como la norma no especifica los elementos a acompañar, pueden acreditarse los que se consideren relevantes como recibos de sueldo del alimentante, comprobantes de los gastos de los hijos, tasaciones de inmuebles, detalles de deudas, etc. Ante estas omisiones, en ejercicio de las facultades ordenatorias (art. 36, CPCC), la señora jueza de grado debió tomar medidas de oficio a fin de la acreditación o prueba de los extremos denunciados -conforme lo dispuesto además por los arts. 438, 706 y 709, CCyCN, y sin suspender el trámite de divorcio- para obtener certidumbres respecto de la petición efectuada e indagar sobre la posibilidad de acuerdo cumplible sobre propuestas reguladoras. Conforme el procedimiento fijado debió luego convocar a audiencia con el objeto de tratar estas cuestiones, es decir las consecuencias concretas que traerán a la familia (por ejemplo: cumplimiento cierto del plan de parentalidad propuesto). En lugar de esas diligencias, la a quo hizo una renuncia consciente a la búsqueda de la verdad homologando la propuesta realizada por la actora, omitiendo la realización de los actos procesales que garanticen una resolución real del conflicto patrimonial y personal suscitado. No resulta ocioso destacar que la función del juez en el nuevo proceso de divorcio se ha readecuado. No tiene que valorar las causas que llevaron a las partes a divorciarse ni procurar reconciliarlas, sino que su rol ha quedado circunscripto al control de legalidad del pacto, o -cuando no haya acuerdo, como en este caso- procurar una conciliación en la audiencia. Si aun así fuere imposible que las partes acuerden, su ocupación será resolver las incidencias que se planteen como lograr acuerdos sobre bases fácticas reales por parte del magistrado. Es que no estamos técnicamente frente a un litigio, sino de una petición de divorcio que contiene como obligación compulsiva el ofrecimiento de convenio regulador. Por ello, en supuestos como éste, donde hay desacuerdos parciales por haber sido la propuesta rechazada en diferentes puntos (y a pesar de que esos desacuerdos estén agregados en autos fuera de término), corresponde aplicar el art. 438, Código Civil y Comercial, en cuanto ordena que en caso de desacuerdo, la celebración de una audiencia y si persiste el conflicto, que sea resuelto por el procedimiento previsto por la ley local, es decir vía incidente (art. 175, CPC). Conforme se ha dicho doctrinariamente «El acuerdo tiene un elevadísimo significado y trascendencia, sobre todo en el ámbito del Derecho de Familia, ya que son sólo las partes implicadas quienes conocen sus verdaderas necesidades, posibilidades y circunstancias. Y serán mayormente los hijos y las familias extensas de ambas partes quienes van a sufrir las consecuencias del divorcio, de tal modo que será siempre mucho más fácil cumplir con las medidas que se han estipulado de mutuo acuerdo entre las partes implicadas, que si han sido de modo compulsivo por el juez» (Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014. Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Nora Lloveras, Directoras. Tomo I, pp. 380/381). En virtud de lo expuesto, concluyo entonces que debe revocarse la sentencia de grado en lo atinente a la homologación de la propuesta de convenio regulador, debiéndose proceder en los términos de los arts. 438, 706 y 709, CCCN (arg. arts. 18, CN; 438 y sig. CCCN, 34, inc. 5, apartados b, c y e, 36 inc. 2º, 149, 157 último párrafo, CPCC). Asimismo, postulo dejar sin efecto los honorarios regulados por el convenio regulador, en virtud de lo decidido en este recurso. Finalmente, en razón de que la señora jueza actuante ha emitido opinión respecto de la propuesta de convenio regulador, se deberán remitir las presentes actuaciones a un nuevo juez hábil. Voto por la negativa.
El doctor Francisco Agustín Hankovits adhiere al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.
Por ello y demás fundamentos del acuerdo que antecede,
SE RESUELVE: Revocar la sentencia de fs. 100/103, en lo atinente a la homologación de la propuesta de convenio regulador, debiéndose proceder en los términos de los arts. 438, 706 y 709, CCCN (arg. arts. 18, CN; 438 y sig. CCCN, 34, inc. 5, apartados b, c y e, 36 inc. 2º, 149, 157 último párrafo, CPC). Dejar sin efecto los honorarios regulados con relación a dicho convenio. En razón de que la señora juez actuante ha emitido opinión respecto de la propuesta de convenio regulador, se deberán remitir oportunamente en la instancia de origen, las presentes actuaciones a un nuevo juez hábil.
Leandro Adrián Banegas –
Francisco Agustín Hankovits ■
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