DIVORCIO (Reseña de fallo)

qdom PRUEBA. Valoración. ADULTERIO. Valoración restrictiva de la prueba. PRUEBA TESTIMONIAL. Valor de la declaración de parientes y amigos. Disidencia: testimonios de referencia. SEPARACIÓN DE HECHO. Deber de fidelidad. Obligación de respeto hasta que quede firme la sentencia de divorcio Relación de causa En el subexamine , el a quo resolvió rechazar la demanda de divorcio incoada por M. A. G. contra J. C. G. por la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar, adulterio e injurias graves, y la reconvención deducida por J. C. G. contra M. A. G., por la causal de injurias graves. Asimismo, decretó el divorcio vincular de los cónyuges por la causal contenida en el art. 214 inc. 2, CC, sin atribución de culpabilidad a las partes, decretando disuelta la sociedad con efecto retroactivo a la notificación de la reconvención (25/8/03). En contra de dicha resolución, interpone apelación la cónyuge. Se agravia del rechazo de la causal de divorcio contemplada en el art. 214 inc. 1, CC, en su remisión al art. 202 inc. 5 –abandono voluntario y malicioso– en razón de entender el sentenciante que dicha causal no ha quedado acreditada. Expresa que el sentenciante, al resolver como lo hizo, olvida que es doctrina legal que probado el abandono se presume su carácter voluntario y malicioso, y corresponde al cónyuge que dejó el hogar acreditar las razones que legitimaron su accionar como modo de desvirtuar la presunción iuris tantum que opera en su contra. Señala que ha quedado probado el alejamiento del demandado del hogar conyugal, lo que se desprende no sólo de las declaraciones de los testigos sino también de los propios hechos que narra el demandado, quien a su vez relata supuestas razones que habrían dado lugar a su proceder, pero –dice– sin acreditarlas. También se agravia la recurrente del rechazo de las causales de adulterio e injurias graves invocadas en subsidio. Expresa que quienes deponen sobre la cuestión sólo relatan hechos no percibidos en forma directa, lo que se suma a la existencia de relaciones de parentesco o amistad que restan credibilidad a sus testimonios. Considera que yerra la sentencia en el criterio que emplea para apreciar, con la sana crítica que la ley exige, las declaraciones testimoniales. Arguye que si bien por principio general la jurisprudencia desecha el valor probatorio de los “testimonios de referencia”, se los admite a los fines de acreditar hechos que, en razón de su índole, no hayan podido trascender del conocimiento de un reducido núcleo de personas –v. gr., los que ocurren en la vida íntima de un matrimonio–. Expresa que en cuestiones de familia sólo son las personas más allegadas a las partes –amigos o parientes– quienes pueden deponer sobre circunstancias relativas a la vida de un matrimonio, hechos estos que están fuera del alcance visual o auditivo de la generalidad de las personas, por lo que –según señala– no corresponde por tales motivos restar atendibilidad a sus testimonios. Agrega que el criterio sustentado en la sentencia, según el cual el deber conyugal de fidelidad cesaría tras la separación de hecho, no es imperante y cita jurisprudencia en ese sentido. Conforme surge de las constancias de la causa, la acción se fundamentó en las causales de abandono voluntario y malicioso y adulterio e injurias graves (arts. 214 inc. 1; 202 incs. 1, 4 y 5). De los relatos de la cónyuge surge que contrajo matrimonio con el Sr. J. C. G. en la localidad de Juan N. Fernández, habiendo nacido de dicha unión un hijo varón que a la fecha de la demanda es mayor de edad. Manifiesta que transcurridos 34 años de matrimonio –el cual se desarrolló con total normalidad, con los altibajos propios de toda convivencia pero sin problemas serios que la afectaran–, en el mes de julio de 1999 el Sr. G. se retira del hogar conyugal, previo recoger todas sus pertenencias. Expresa que algunos meses después del abandono, J. C. G. se traslada a una vivienda en la cual conviviría junto con la Srta. F. L., con quien el demandado mantenía una relación amorosa desde unos meses atrás, todo lo cual surge de la exposición civil que fuera realizada ante la Comisaría 1a. de Necochea, con fecha 6/3/00. Agrega que el Sr. G. se exhibía públicamente en compañía de la Srta. L. desde varios meses atrás de hacer abandono del hogar en que habitaba junto con la actora. Al contestar la demanda el accionado admite que se retiró del hogar conyugal, pero que la ruptura de la comunidad de vida no ha sido injustificada, sino que ha sido inducida y planificada por la demandante, quien en forma unilateral decidió la cesación de la convivencia, por cuanto la actora –aduce– fue quien lo echó de la vivienda depositando parte de los efectos personales más elementales en la camioneta que manejaba el suscripto. Aduce, respecto de la causal de adulterio, que la relación extramatrimonial a la que se refiere la accionante fue totalmente inexistente a la fecha que pretende ésta, ya que su vinculación sentimental con la Srta. L. surgió mucho después de que fuera excluido del hogar conyugal. Doctrina del fallo 1– “En el juicio de divorcio la prueba debe analizarse en conjunto con el objetivo de extraer la verdad de lo ocurrido en el hogar y establecer, dentro de la relatividad de las cosas humanas, la culpabilidad que corresponde a cada uno de los cónyuges en el fracaso del matrimonio, a cuyo efecto lo que corresponde es verificar, a través de todos los elementos de convicción de que se dispone, las causas o razones determinantes del clima en que se desenvolvería la vida conyugal”. (Minoría, Dr. Locio). 2– Si bien en el juicio de divorcio se aceptan los testimonios de los parientes y amigos íntimos de la pareja por ser los que precisamente pueden conocer hechos de su intimidad, en autos, tal circunstancia sumada al hecho de la falta de conocimiento personal de los acontecimientos narrados y a que dicha prueba no se encuentra corroborada por ningún otro elemento de convicción de la causa, conduce a la inatendibilidad de dichos testimonios (arts. 384, 424, 456, CPC). (Minoría, Dr. Locio). 3– “Quien declara apoyándose en un conocimiento meramente referencial no es testigo en la dimensión estricta del vocablo, desde que no puede dar fe de un hecho que sólo conoce ex audito alieno ”. (Minoría, Dr. Locio). 4– La prueba del adulterio debe valorarse con sentido estricto. Por ello, no encontrándose en la especie elementos probatorios idóneos para crear la convicción sobre la existencia del adulterio denunciado ni de las injurias graves insinuadas por la accionante, en tanto ésta no ha podido probar con certeza que la aludida relación del demandado con una tercera persona fue el hecho determinante de la ruptura de la convivencia matrimonial, deben rechazarse las causales previstas en el art. 202 inc. 1 y 4, CC; arts. 384 y 456, CPC. (Minoría, Dr. Locio). 5– El deber de fidelidad cesa cuando la comunidad de vida en el matrimonio ya no existe. Pues, tal como tiene resuelto el TSJ Cba.: “Estando los cónyuges separados de hecho, el deber de fidelidad ya no subsiste con la misma intensidad que durante la convivencia, por resultar contrario a las pautas morales y sociales vigentes”. (Minoría, Dr. Locio). 6– Si bien es cierto que –como aduce la cónyuge apelante– existe una presunción iuris tantum de que el abandono del hogar es voluntario y malicioso, ha de compartirse el criterio expuesto por el a quo respecto de que la causal no ha sido probada por la ahora recurrente. Luego, al no haber demostrado ninguna de las partes que la ruptura de la convivencia haya sido justificada por el comportamiento del otro cónyuge, no existe mérito para imputar responsabilidad por la supresión de la vida en común a sólo uno de los esposos. (Minoría, Dr. Locio). 7– La jurisprudencia ha señalado que el abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal (art. 202 inc. 5, CC) se configura como tal cuando se produce con el ánimo de sustraerse a las obligaciones que nacen del matrimonio, específicamente las de cohabitación y asistencia. También sostiene que operado el abandono material se presume su carácter voluntario y malicioso, incumbiéndole por tanto al cónyuge que se ha alejado demostrar acabadamente la existencia de causas valederas para adoptar una actitud de esa naturaleza, caso contrario debe presumirse su culpa. (Mayoría, Dr. Garate). 8– En el sublite , se encuentra demostrado el abandono de la convivencia por parte del demandado. Ello pues éste no ha podido revertir la presunción de voluntariedad y malicia que existe en su contra, estando a su cargo la prueba que justifique su alejamiento (arts. 375, 384 y concs., CPC). Si el accionado inmediatamente después de dejar el hogar conyugal ya convivía con otra mujer, existe una fuerte presunción de que dicha relación existía antes de su alejamiento del hogar conyugal. Es decir, el hecho certero posterior (convivencia con la tercera persona después de la ruptura de la convivencia matrimonial) arroja luz al hecho anterior sobre el que existía una incertidumbre inicial (que la relación existía antes de la ruptura de la convivencia matrimonial). (Mayoría, Dr. Garate). 9– En autos, es atendible el argumento de la actora respecto de la violación al deber de fidelidad durante la separación de hecho, como configurativa de la causal de adulterio. Ello pues se encuentra probado el concubinato del demandado con otra mujer, a los pocos meses de estar separado de hecho de la accionante. (Mayoría, Dr. Garate). 10– El deber de fidelidad durante la separación de hecho es un tema controvertido en la jurisprudencia y en la doctrina. Al respecto, pueden diferenciarse tres criterios. En el primero se enrolan fallos en que se ha resuelto que “el deber de fidelidad que impone el matrimonio sólo termina con el divorcio, subsistiendo, por ende, durante la separación de hecho”. Sustentando un criterio contrario al anterior están los tribunales que han sostenido que “estando los cónyuges separados de hecho, el deber de fidelidad ya no subsiste con la misma intensidad que durante la convivencia, por resultar contrario a las pautas morales y sociales vigentes”. Por último, están los que han adoptado una posición intermedia: se acepta la existencia del deber de fidelidad durante un cierto tiempo, después del cual se considera que la separación es de mutua voluntad y no se acepta la invocación de la infidelidad como causal de divorcio o separación personal. (Mayoría, Dr. Garate). 11– El deber de fidelidad se extingue con la sentencia que decreta el divorcio vincular y se encuentra atenuado luego del decreto de separación personal de los cónyuges. Tal criterio resulta conforme con los postulados expresados por el legislador en los arts. 198, 201, 202, 217 y 229, CC y con la doctrina legal del Alto Tribunal Provincial -CSJBA- que se encuentra vigente. (Mayoría, Dr. Garate). 12– Si bien es cierto que el magistrado tiene la facultad de ponderar las circunstancias fácticas de cada causa y valorar aquellas que pudieran hacer excepción a la regla general sentada en la ley, haciendo mérito del acuerdo mutuo de separación de hecho entre los consortes, del prolongado tiempo en que los cónyuges se han mantenido separados de hecho, de las actitudes de uno u otro cónyuge en cuanto al respeto del deber de fidelidad y, en definitiva, al respeto que se deben mutuamente, en el sublite no puede hablarse de separación “amigable” ni “mutuamente acordada”, tampoco del transcurso de un tiempo prolongado de separación de hecho para interpretar que ha existido una “adhesión” de la cónyuge a dicha situación, ni elementos para considerar que la cónyuge ha dispensado a su esposo del deber de fidelidad. Por ello, la demanda de divorcio debe prosperar. (Mayoría, Dr. Garate). 17129 – CCC y Garantías en lo Penal de Necochea. 27/11/07. Expte. Nº 7383 - Reg. int. 117 (s). “G.M.A. c/G, J.C. s/ divorcio vincular” Dres. Hugo Alejandro Locio – Humberto Armando Garate – Fabián Marcelo Loiza &#9632; TEXTO COMPLETO En la ciudad de Necochea, a los 27 días del mes de noviembre de dos mil siete, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial, y de Garantías en lo Penal, en acuerdo ordinario a efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: “G., M. A. c/ G., J. C. s/Divorcio Vincular” habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial, resultó del mismo que el orden de votación debía ser el siguiente: Señores Jueces Doctores Hugo Alejandro Locio, Humberto Armando Garate y Fabián Marcelo Loiza (Acuerdo Extraordinario nº 1210, Acta nº 1310 del 22/08/06 de esta Excma. Cámara). El tribunal resolvió plantear y votar las siguientes: CUESTIONES 1a. ¿ Es justa la sentencia de fs. 117/122 vta.?. 2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde?. A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR LOCIO DIJO: I- A fs. 117/122vta. el Sr. Juez a quo, en lo que resulta pertinente, resuelve rechazar: 1- la demanda de divorcio incoada por M. A. G. contra J. C. G. por la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar, adulterio e injurias graves y 2- la reconvención deducida por J. C. G. contra M. A. G., por la causal de injurias graves; 3- decretar el divorcio vincular de los cónyuges por la causal contenida en el art. 214 inc. 2, CC, sin atribución de culpabilidad a las partes, decretando disuelta la sociedad con efecto retroactivo a la notificación de la reconvención (25/8/03); 4-las costas de la demanda y de la reconvención se imponen en el orden causado (68 seg. párr. CPC.). A fs. 125 apela la cónyuge la sentencia de fs. 117/122 vta.., y a fs. 126 apela por altos los honorarios regulados. En la misma presentación, la Dra. Cappi por derecho propio, apela los honorarios por bajos. Radicados los autos ante esta instancia la apelante expresa agravios a fs. 132/35, los que reciben réplica de la contraparte a fs. 137/139vta. Se agravia en primer lugar, del rechazo de la causal de divorcio contemplada en el art. 214 inc. 1, CC en su remisión al art. 202 inc. 5 -abandono voluntario y malicioso- en razón de entender el sentenciante que dicha causal no ha quedado acreditada. Expresa que el justiciante refiere que los testigos de su parte declaran no saber o no conocer las causas que dieron origen a la separación, en tanto el demandado niega la única posición formulada al efecto, por lo que, expresa, no resulta probado el abandono voluntario y malicioso. Sin embargo, aduce, olvida el sentenciante que es doctrina legal de nuestro máximo tribunal que, probado el abandono, se presume su carácter voluntario y malicioso y corresponde al cónyuge que dejó el hogar acreditar las razones que legitimaron su accionar como modo de desvirtuar la presunción iuris tantum que opera en su contra. En autos, concluye, ha quedado probado el alejamiento del demandado del hogar conyugal. Dicha circunstancia se desprende no solo de las declaraciones de los testigos, quienes expresan que quien se retiró de la vivienda que los cónyuges compartían fue G., sino también de las posiciones (primera, segunda y cuarta) y de los propios hechos que narra el demandado en su responde, quien a su vez relata supuestas razones que habrían dado lugar a su proceder, pero sin acreditarlas. Se agravia también la apelante del rechazo de las causales de adulterio e injurias graves invocada en subsidio, por entender el sentenciante que las mismas no han quedado acreditadas con la prueba rendida en autos. Aduce que el a quo refiere que si bien se establece una relación extramatrimonial actual del demandado, no queda probado “con grado de certeza que requiere la condena” que dicha relación existía al tiempo de la separación de hecho. Expresa que quienes deponen sobre la cuestión, solo relatan hechos no percibidos en forma directa, lo que se suma a la existencia de relaciones de parentesco o amistad que restan credibilidad a sus testimonios. Considera que yerra la sentencia en el criterio que emplea para apreciar, con la sana crítica que la ley exige, las declaraciones testimoniales. Arguye que si bien por principio general la jurisprudencia desecha el valor probatorio de los llamados “testimonios de referencia”, se los admite a los fines de acreditar hechos que, en razón de su índole, no hayan podido trascender del conocimiento de un reducido núcleo de personas –así, los que ocurren en la vida íntima de un matrimonio (conf. Palacio, Lino, “Tratado de Derecho Procesal”, p. 565-566). Y del mismo modo, expresa, dado que en cuestiones de familia solo son las personas más allegadas a las partes, ya sean amigos o parientes, quienes pueden deponer sobre circunstancias relativas a la vida de un matrimonio, hechos estos que están fuera del alcance visual o auditivo de la generalidad de las personas, no corresponde por tales motivos restar atendibilidad a sus testimonios. Por lo demás, agrega, es de destacar que el criterio sustentado en la sentencia según el cual el deber conyugal de fidelidad cesaría tras la separación de hecho no es imperante y cita jurisprudencia de tribunales nacionales y de la Corte Provincial en ese sentido. Finalmente, y como tercer agravio, ataca la distribución de las costas en el orden causado. II- Tal como surge del relato que antecede, el rechazo de las causales planteadas en la reconvención ha sido consentido por el cónyuge. Por lo que en esta alzada sólo corresponde ceñirse, atento el tenor de los agravios de la accionante, a la consideración de las causales que fundaron la demanda de divorcio planteada por la cónyuge. La acción se fundamentó en las causales de abandono voluntario y malicioso y adulterio e injurias graves (arts. 214 inc. 1; 202 incs. 1, 4 y 5). Señala la cónyuge que contrajo matrimonio con el Sr. J. C. G. en la localidad de Juan N. Fernández, circunstancia que se acredita con la copia certificada de la partida de matrimonio que acompaña, habiendo nacido de dicha unión un hijo varón que a la fecha de la demanda es mayor de edad. Que transcurridos 34 años de matrimonio el cual se desarrolló con total normalidad, con los altibajos propios de toda convivencia pero sin problemas serios que la afectaran, en el mes de julio de 1999 el Sr. G. se retira del hogar conyugal, previo recoger todas sus pertenencias. Que algunos meses después del abandono, J. C. G. se traslada a una vivienda en la cual conviviría junto con la Srta. F. L., con quien el demandado mantenía una relación amorosa desde unos meses atrás, todo lo cual surge de la exposición civil que fuera realizada ante la Comisaría 1ra. de Necochea, destacamento Juan N. Fernández con fecha 6/3/00. Agrega que el Sr. G. se exhibía públicamente en compañía de la Srta. L. desde varios meses atrás de hacer abandono del hogar en que habitaba junto con la actora. Que con posterioridad, tras retirarse del hogar en que habitaban juntos y previo residir en hoteles y casas de amigos durante algunos meses, en el mes de febrero de 2000 comienza a cohabitar con la Srta. L., situación persistente hasta la actualidad. Al contestar la demanda (v. fs. 21/24) el accionado admite que se retiró del hogar conyugal, pero que la ruptura de la comunidad de vida no ha sido injustificada, sino que ha sido inducida y planificada por la demandante, quien en forma unilateral decidió la cesación de la convivencia, por cuanto la actora –aduce- fue quien lo echó de la vivienda, depositando parte de los efectos personales más elementales en la camioneta que manejaba el suscripto. Respecto de la causal de adulterio, aduce que la relación extramatrimonial a la que se refiere la actora, fue totalmente inexistente a la fecha que pretende la misma, ya que su vinculación sentimental con la Srta. L. surgió mucho después de que fuera excluido del hogar conyugal. Ahora bien, como se ha dicho “en el juicio de divorcio la prueba debe analizarse en conjunto con el objetivo de extraer la verdad de lo ocurrido en el hogar y establecer, dentro de la relatividad de las cosas humanas, la culpabilidad que corresponde a cada uno de los cónyuges en el fracaso del matrimonio, a cuyo efecto lo que corresponde es verificar, a través de todos los elementos de convicción de que se dispone, las causas o razones determinantes del clima en que se desenvolvería la vida conyugal (conf. SCBA, Ac. 37.420, DJBA, tº 117, pág. 159). Puesto a analizar la causa a dicho fin, adelanto que de la prueba aportada no surgen elementos para crear convicción sobre la procedencia de las causales de divorcio invocadas. Respecto de la causal de adulterio e injurias graves, más allá del esfuerzo demostrado por la actora para probar que la relación del Sr. G. con la Srta. L. se inició con anterioridad a la ruptura de la convivencia matrimonial, tal extremo no ha podido acreditarse. Coincido con el sentenciante a quo respecto de que los hechos que refieren los testigos presentados por la accionante son de referencia, lo cual resta valor probatorio a dichas exposiciones. En efecto, ninguno de los testigos presentados por la Sra. G. expresan haber presenciado los hechos que relatan respecto de la relación del Sr. G. con la Srta. L. (v. testimonios S. G. H., fs. 71/vta. posición QUINTA; M. A. C., fs. 73/vta. posición QUINTA; A. G., fs. 74/vta. posición QUINTA). Y si bien en el juicio de divorcio se aceptan los testimonios de los parientes y amigos íntimos de la pareja por ser los que precisamente pueden conocer hechos de su intimidad, en el caso, tal circunstancia sumada al hecho de la falta de conocimiento personal de los acontecimientos narrados y a que dicha prueba no se encuentra corroborada por ningún otro elemento de convicción de la causa, conduce a la inatendibilidad de dichos testimonios (conf. arts. 384, 424, 456 CPC). Como se ha dicho, “quien declara apoyándose en un conocimiento meramente referencial, no es testigo en la dimensión estricta del vocablo, desde que no puede dar fe de un hecho que sólo conoce ex audito alieno (SCBA, 5/11/74, AS, 1974-III-619; Fenochietto “Código Proc. Civ. y Com. Pcia. de Bs. As.” P. 439, pto. 4.; Ed. La Roca, Bs. As. 1986)”. Y también “en el caso específico del proceso de divorcio, la jurisprudencia está conteste en que los amigos íntimos del matrimonio son los mejores calificados para declarar respecto de la conducta de los cónyuges. Dichas declaraciones adquieren fuerza siempre que estén revestidas de seriedad, no se contradigan con otras pruebas y no induzcan a fundadas sospechas (conf. CSMartín, sala II, 15/4/80, Colegiación, p. 51, sum. 22 cit. por Fenochietto ob. cit. p. 462, pto. 3.a)). De la prueba de absolución de posiciones, tampoco puede obtenerse dato alguno que arroje luz al respecto (v. fs. 69 y 96). En conclusión, siendo que la prueba del adulterio debe valorarse con sentido estricto, no encuentro elementos probatorios idóneos para crear la convicción en este juzgador sobre la existencia del adulterio denunciado ni de las injurias graves insinuadas por la accionante. No ha podido dicha parte probar con certeza que la aludida relación del Sr. G. con la Srta. L. fue el hecho determinante de la ruptura de la convivencia matrimonial, por lo que propicio rechazar las causales previstas en el art. 202 inc. 1 y 4, CC; arts. 384 y 456, CPC. Respecto de que se encuentra probado el concubinato del Sr. G. durante la separación de hecho y la controversia en doctrina y jurisprudencia a la que alude la apelante en cuanto al deber de fidelidad durante la separación de hecho, adelanto mi postura en el sentido de que el deber de fidelidad cesa cuando la comunidad de vida en el matrimonio ya no existe. Así se ha dicho, con fundamentos que comparto que “estando los cónyuges separados de hecho, el deber de fidelidad ya no subsiste con la misma intensidad que durante la convivencia, por resultar contrario a las pautas morales y sociales vigentes” (Sup. Trib. de Córdoba, sala Civil, sent. 1-IX-2000) y que “la corriente doctrinaria y jurisprudencial que propone la no vigencia del deber de fidelidad entre los contrayentes, que como en el caso, de común acuerdo se encuentran separados de hecho, revelando una inequívoca, pública e innegada voluntad de perpetuar un estado de ruptura permanente de la vida en común que impide de ese modo mantener subsistente una obligación inherente a ella” (Sup. Trib. Entre Ríos, sent. del 20-VI-2003, voto Dra. Schaller in re “K.C.A. c/P.C.G. s/Divorcio Vincular”; Cam. Apel. Civ. y Com. de Mercedes, Sala I, 2007-02-13, por mayoría, LLBA, 2007 (octubre), 980). Desde la doctrina han sustentado dicha postura Zannoni, E. y Bíscaro, B, “Valoración de la conducta de los cónyuges posterior a la separación de hecho” (JA. 1995-II-355); Aréchaga, Patricia “¿El defensor oficial puede reconvenir por adulterio?. Deber de fidelidad y separación de hecho” (ED 165-277);0 Chechile, Ana “Deber de fidelidad y separación de hecho” (JA, 1997-IV-887), “Invocabilidad del adulterio cometido luego de la separación de hecho como causal para solicitar el divorcio (JA, 2000-II-449; Highton, Elena, “Fidelidad ¿Hasta cuándo? Rev. Derecho de Familia. Bs. As. Ed. A. Perrot, 2000, nº 16, pág. 37; Solari “El deber de fidelidad de los cónyuges durante la separación de hecho” (LLBA, 2007 (octubre), 980), también “El deber de fidelidad en la separación de hecho y el plazo de espera conyugal” LLPatagonia 2007 (febrero), 778). En esa misma postura se adscribe la Corte Suprema de Mendoza, con voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci in re “A.C.C. en jº 25.736/26.871 G.,A.B. c/A.C. p/Divorcio-Daños y Perjuicios s/Cas” sent. del 11-VII-2003), en donde la distinguida magistrada afirmó “la abdicación recíproca del proyecto de vida común implica que, en tanto no medie reconciliación, ambos cónyuges se sustraen para el futuro del débito conyugal, es decir, se sustraen en la entrega física y afectiva que preside la unión sexual. En otros términos, no es esperable, en términos generales, que los esposos separados de hecho sin voluntad de unirse mantengan comunidad sexual alguna y por eso uno no puede imputar al otro injurias graves por negarse al débito conyugal. El deber de fidelidad, en su otro perfil debe tener igual solución y, consecuentemente tampoco puede imputar adulterio o injurias al otro que mantiene relaciones sexuales o ha iniciado una convivencia concubinaria después de producida la separación”. Queda por evaluar la causal de abandono malicioso y voluntario invocada. Al respecto, y si bien es cierto que como aduce la apelante existe una presunción iuris tantum de que el abandono del hogar es voluntario y malicioso, ha de compartirse el criterio expuesto por el primer sentenciante respecto de que la causal no ha sido probada por la ahora recurrente. La prueba aportada por la actora (declaraciones testimoniales de S. H. (v. fs. 71/72), M. C. (v. fs. 73/vta.) y A. G. (v. fs. 73/vta.) no aportan en un sentido afirmativo respecto de la existencia del abandono. No habiéndose arrimado al expediente otras pruebas que corroboren la existencia de la causal. Por el contrario, habiendo negado el abandono del hogar el demandado en la posición primera (fs. 69) expresando: “...me obligaron a irme, me sacaron toda la ropa y me partieron la ceja...”, las declaraciones testimoniales de C. A. V. y S. M. H. resultan contestes en que la Sra. G. instó a su esposo a retirarse del hogar conyugal. Así el primero de los testigos relata “...un día como hoy apareció en mi casa con las cosas arriba de la camioneta, porque la Sra. se la había puesto arriba de la camioneta”...”...yo le bajé las cosas a mi casa y quedó viviendo tres meses” (v. fs. 97/98 posiciones SEGUNDA y TERCERA). Por su parte la testigo H. expresó “Apareció en mi casa con toda la ropa que usaba para trabajar comentando que le había sacado la ropa toda afuera su Sra. esposa en bolsos y valijas...” (v. fs. 98 posición CUARTA). Dichos testimonios por su precisión, concordancia y su vivencia personal de los hechos que narran los testigos, resultan válidos a fin de corroborar la versión del accionado respecto al menos, de las circunstancias por las cuales cesó la convivencia en el hogar conyugal (arts. 384, 424, 456 CPC). En consecuencia, a mi criterio, en autos ninguna de las partes demostró que la ruptura de la convivencia haya sido justificada por el comportamiento del otro cónyuge. En este ítem tampoco la carga probatoria ha sido cumplida, por lo que no existe mérito en la causa para imputar responsabilidad por la supresión de la vida en común a sólo uno de los esposos; en consecuencia, propicio confirmar también el rechazo de la causal en examen. Por último, no habiendo sido materia de concreto agravio, lo decidido por el juez a quo en el punto 3) de la sentencia apelada, divorcio por la causal contenida en el art. 214 inc. 2, CC, me encuentro eximido de asumir dicha cuestión. De prosperar la solución que propicio deberá confirmarse la sentencia de fs. 117/122vta., con costas a la apelante vencida (conf. arts. 198, 202 inc. 1º, 4º,5º, 214 inc. 1º y concs. Cód. Civ.; 384, 402, 422, 424, 456, 242, 266, 267, 274, 68 y concs. CPC). Por las consideraciomes expuestas, a la cuestión planteada, voto por la AFIRMATIVA. A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR GARATE DIJO: Me veo obligado a disentir con mi distinguido colega preopinante. Por una cuestión de orden, dado como han sido planteadas las causales por la actora apelante, comenzaré abordando la causal de abandono voluntario y malicioso. La jurisprudencia ha señalado que el abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal (art. 202 inc. 5, CC) se configura como tal cuando se produce con el ánimo de sustraerse a las obligaciones que nacen del matrimonio, específicamente las de cohabitación y asistencia (v. La Ley 123-178; 136-1095; ED 50, 477, entre otros). Y que operado el abandono material se presume su carácter voluntario y malicioso, incumbiéndole por tanto al cónyuge que se ha alejado demostrar acabadamente la existencia de causas valederas para adoptar una actitud de esa naturaleza, caso contrario debe presumirse su culpa y la inocencia del abandono (conf. (SCBA, Ac. 71.356 del 6-4-99, Ac. 80.195 del 15-5-02, Ac. 78.634 del 2-4-03, sumario JUBA B25008; este trib. reg. 7 (S) del 15/02/03; reg. int. 29 (S) del 10/04/07). En autos se encuentra demostrado el abandono de la convivencia por parte del Sr. G.. Controvierte dicho cónyuge que haya existido malicia y voluntariedad en el alejamiento, expresando “...me obligaron a irme, me sacaron toda la ropa y me partieron la ceja...” (v. absol. pos. fs. 69 posición primera). A contrario de lo expresado en el voto antecedente, no encuentro en la causa elementos probatorios que demuestren la veracidad de las afirmaciones del demandado. Los testigos C. V. y S. M. H., que se citan en el voto anterior (al que me remito en orden a la brevedad), no aportan ningún dato de convicción al respecto, en tanto sólo testifican sobre la aparición del Sr. G. en su hogar con sus pertenencias en su vehículo y hacen referencia a los comentarios del propio G. respecto de que la esposa “le había sacado la ropa toda afuera....en bolsos y valijas...” (v. test. Sr. V. fs. 98 posición CUARTA), por lo que de tales testimonios no puede colegirse con grado de convicción suficiente que el alejamiento del Sr. G. haya sido impuesto por su esposa como se expresa al contestar la demanda. Por lo cual, entiendo que el demandado no ha podido revertir la presunción de voluntariedad y malicia que existe en su contra, estando a su cargo la prueba que justifique su alejamiento (arts. 375, 384 y concs. CPC). Tampoco he de coincidir con el tratamiento otorgado en el voto anterior a las causales de adulterio e injurias graves. Es que, puesto analizar los antecedentes de la causa, advierto un hecho incontrastable, en tanto surge de las afirmaciones de los testigos presentados por el demandado y de las propias afirmaciones del cónyuge: que poco tiempo después de producirse el alejamiento del Sr. G. del hogar conyugal, éste ya estaba viviendo en concubinato con la Srta. L.. En efecto, al contestar la demanda y al absolver posiciones el Sr. G. admite que mantiene una relación amorosa con la Srta. F. L. y que en la actualidad convive con ella (v. fs. 22vta. y fs. 69 TERCERA Y CUARTA AMPLIATORIA). A fs. 5 obra copia de la exposición policial realizada en el mes de marzo del año 2000 por la actora donde dicha parte expresa: ”Que la deponente se halla casada legalmente desde hace 34 años a la fecha con J. C. G., de cuya unión nació un hijo el cual cuenta act

DIVORCIO (Reseña de fallo)

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