DIVORCIO

qdom ABANDONO DEL HOGAR CONYUGAL. SEPARACIÓN DE HECHO. Nueva relación amorosa antes del pronunciamiento judicial. ADULTERIO. Configuración. DEBER DE FIDELIDAD. Subsistencia. INJURIAS 1– Con relación al rechazo de la causal tipificada en el inc. 5, art. 202, CC, resulta menester recordar que, según la uniforme doctrina y jurisprudencia, el abandono del hogar hace presumir su carácter voluntario y malicioso, correspondiendo al cónyuge que pretende que su alejamiento obedece a razones legítimas, la carga de probar los motivos que lo impulsaron a tomar tal determinación, pues, de lo contrario, cabe inferir su intención de sustraerse del deber de convivencia.

2– A quien invoca el abandono del hogar le basta con acreditar el hecho material del alejamiento. A su vez, al cónyuge que se retira le incumbe probar que tuvo causas legítimas y valederas para adoptar esa actitud. Por lo demás, el abandono resulta excusable únicamente en situaciones de cierta gravedad, tales como cuando se encuentra en peligro la integridad física y moral de quien se separa o cuando el clima de cohabitación se torna francamente intolerable, situación que no puede entenderse configurada en la especie, en la cual los dichos de los testigos propuestos por ambos cónyuges no demuestran la imperiosa necesidad de una separación.

3– El hecho de que el accionante continuara asistiendo con dinero a su cónyuge, luego de retirado del hogar, no alcanza para desplazar el carácter malicioso y voluntario presumido respecto al abandono, toda vez que no se trata de los deberes alimentarios entre los esposos sino de la asistencia –en un sentido amplio– y cohabitación que deben mantener los cónyuges entre sí (arts. 198 y 199, CC). En consecuencia, prima el hecho objetivo del alejamiento del hogar que mantiene una presunción “ iuris tantum ” de imputabilidad, no desvirtuada en autos.

4– El lapso alegado por el actor sin que la demandada iniciara ningún reclamo resulta ineficaz tanto para desplazar el carácter voluntario y malicioso del abandono, como para presumir la existencia de un “acuerdo de voluntades” o una “tácita aceptación” de la interrupción de la cohabitación, desde que no parece razonable condicionar la configuración de la causal al inicio de un trámite judicial, como si su inactividad permitiera purgar la falta de razones que dispensen tal abdicativa decisión.

5– Respecto al agravio relacionado con la causal de adulterio, reiteradamente se ha sostenido que éste se configura por el acto sexual mantenido en forma ocasional o reiterada por uno de los cónyuges con persona extraña al matrimonio. Si bien no requiere de una prueba directa, porque en general es de muy difícil producción, es factible que sea probado mediante su demostración indiciaria o presuntiva, siempre que sea lo suficientemente grave, precisa y concordante, y que permita al sentenciante formarse una segura convicción de la realidad de aquellos extremos, porque la entidad moral que posee esta causal de divorcio, que tipifica una conducta ilícita de los cónyuges, no permite basar su acogimiento en el juicio en habladurías. En este sentido, el art. 163 del Código Procesal alude al “número” de presunciones como elemento a computar para dotarlas de fuerza probatoria, aunque, en rigor, la pluralidad debe entenderse referida no a aquéllas sino a los hechos indiciarios sobre los cuales se basan.

6– De conformidad con las reglas de la sana crítica, una sola presunción, cuando reviste gravedad y precisión, puede resultar suficiente para acreditar la existencia del hecho. Por su parte, la gravedad de la presunción atañe a la aptitud para generar un suficiente grado de certeza, y no de mera probabilidad, acerca de la existencia del hecho que es objeto de prueba. Pero para que ello ocurra la presunción debe ser “precisa”, lo cual refiere no sólo a que entre el hecho o hechos probados y el deducido medie una conexión directa, sino que aquéllos sean susceptibles de interpretarse en un sentido único; y además, los indicios deben ser concordantes, es decir no excluyentes, y formar por lo tanto entre sí un conjunto armonioso y coherente.

7– Respecto a la acusación efectuada sobre la supuesta relación que el actor mantuvo antes de la separación, si bien no ha sido comprobada de manera fehaciente, la denuncia que efectuó la demandada por supuestas amenazas crea un indicio sobre la configuración de la causal en estudio que, si bien no genera convicción para tener por acreditada la relación, resulta por lo menos en cierta medida en apoyo de la adúltera conducta achacada al actor.

8– La circunstancia de que se hubiera producido la separación de hecho entre los esposos de ningún modo los autoriza a cometer esta afrenta, en tanto el deber de fidelidad se perpetúa durante la vigencia del vínculo y no concluye por el mero distanciamiento de los cónyuges, que carece de virtualidad para exculpar las trasgresiones cometidas respecto a ese fundamental deber. Desde esta perspectiva, la causal de adulterio rechazada en el decisorio de grado se encuentra suficientemente probada a partir de las aludidas declaraciones del propio actor y los restantes medios probatorios tratados, los que en conjunto ilustran acerca de su relación extramatrimonial iniciada aproximadamente luego de algunos años de la ruptura matrimonial.

9– Las injurias se configuran con toda especie de actos, intencionales o no, que constituyen ofensas o menoscabos hacia el otro cónyuge o su familia, hiriendo su dignidad y sus justas susceptibilidades, y de gravedad suficiente según la educación, posición social o circunstancias particulares de cada caso. Comprende actos materiales o verbales, inclusive el abandono deliberado de los deberes conyugales y la consecución de hechos tales que tornarían intolerable la vida en común. En este contexto, es claro que las meras habladurías o circunstancias carentes de una real veracidad no deben ser tenidas en cuenta a fin de formar convicción respecto a la configuración de la causal en estudio.

CNCivil Sala A. 4/9/09. Recurso N° 522038. Trib. de origen:. Juzg. N° 88. “C., F. A. c/ C., T. E. s/ divorcio. art. 214 inc. 2°”

Buenos Aires, 4 de septiembre de 2009

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

El doctor Hugo Molteni dijo:

1. La sentencia dictada a fs. 354/369 hizo lugar a la demanda de divorcio por la causal objetiva (art. 214 inc. 2, CC), impetrada por F.A.C. y rechazó en cambio la reconvención interpuesta por las causales de abandono voluntario y malicioso del hogar, adulterio e injurias graves (arts. 214 inc. 1 y 202 incs. 1, 4 y 5, CC) efectuada por la demandada T.E.C., con costas en el orden causado. Para concluir de esa forma, la Sra. jueza a quo rechazó las causales objetivas invocadas por la demandada y entendió que en autos se configuraban las objetivas previstas por el art. 214 inc. 2 –interrupción de la comunidad de vida, falta de voluntad de unirse y tiempo de separación–, por lo que hizo lugar a la demanda, fundando en ésta el divorcio vincular decretado. Mediante la expresión de agravios de fs. 378/379 el actor se queja de la imposición de costas por su orden efectuada en la sentencia de grado, solicitando que ellas sean impuestas en su totalidad a la demandada, quien resultó vencida en su intento de reconvención. El presente memorial mereció réplica por parte de la accionada, que obra a fs. 382/383. Por su parte, hizo lo propio la demandada, quien expresó agravios a fs. 400/408, los que fueron respondidos por el actor a fs. 415/419, en los que se queja por cuanto la Sra. jueza de grado no hizo lugar a la causal de abandono voluntario y malicioso perpetrado por el actor, así como tampoco atendió a la de adulterio ni a la de injurias graves. Por último, sostiene que se apartó, al momento de sentenciar, de los parámetros y reglas de la sana crítica y del principio de congruencia a fin de valorar la prueba. A fs. 427/429 obra el dictamen del Sr. fiscal de Cámara. 2. Respecto al agravio formulado con relación al rechazo de la causal tipificada en el inc. 5 art. 5, art. 202, CC, resulta menester recordar que, según la uniforme doctrina y jurisprudencia, el abandono del hogar hace presumir su carácter voluntario y malicioso, correspondiendo al cónyuge que pretende que su alejamiento obedece a razones legítimas la carga de probar los motivos que lo impulsaron a tomar tal determinación pues, de lo contrario, cabe inferir su intención de sustraerse del deber de convivencia. De tal suerte, a quien invoca el abandono del hogar le basta con acreditar el hecho material del alejamiento; al cónyuge que se retira le incumbe probar, a su vez, que tuvo causas legítimas y valederas para adoptar esa actitud (cnf. Borda, G.A. Tratado de Derecho Civil – Familia, T° I, p. 438, N° 529; Belluscio, A. C., Derecho de Familia, T° III, p. 306, N° 756; Zanonni, E. A., Derechos de Familia, T° 2, pp. 96/97, N° 689; CNCiv, esta Sala, mis votos en libres Nº 106.197 del 28/5/1992 y Nº 162.949 del 5/5/95, public. en JA 1997-I-332). Por lo demás, el abandono resulta excusable únicamente en situaciones de cierta gravedad, tales como cuando se encuentra en peligro la integridad física y moral de quien se separa o cuando el clima de cohabitación se torna francamente intolerable (cnf. CNCiv, Sala “E”, ED T° 35, p. 282; esta Sala, mis votos en libres Nº 157.022 del 28/3/95 y Nº 409.288 del 3/6/05), situación que, en mi opinión, no puede entenderse configurada en la especie, en la cual los dichos de los testigos propuestos por ambos cónyuges no demuestran la imperiosa necesidad de una separación, más allá de lo dicho por el Sr. B, al sostener que la relación se venía deteriorando. Ciertamente, no puede afirmarse que llegara a aquel extremo la situación que estuvo atravesando el accionante porque, básicamente –y coincido en este aspecto con el Sr. fiscal de Cámara–, la posterior existencia de la carta documento que luce a fs. 149 en modo alguno demuestra una conformidad tal que justifique el obrar del marido, sin perjuicio del expreso reconocimiento de que en dicho instrumento efectúa la reconviniente respecto de haber comenzado tratativas de divorcio, lo que en modo alguno implica purgar la anterior y unilateral decisión de abandonar el hogar por parte del marido. En lo referente a la común voluntad de separarse que, alega el esposo, habían consensuado para una vez arribados del viaje que realizaron a Estados Unidos, en realidad ningún medio probatorio permite concluir en el apuntado sentido, por lo que no puede inferirse la existencia de causas atendibles que justificaran el retiro del marido a partir del regreso del indicado viaje. No quedan en pie las razones que habrían otorgado viabilidad a la causal de divorcio en estudio pues, a partir de la presunción no desvirtuada en la especie, el pronunciamiento recurrido debió atender de manera favorable este aspecto de la reconvención, con sustento tanto en la expresión de ambas partes respecto al hecho material del alejamiento del cónyuge (extremo sobre el cual no existe controversia) y en la ausencia de probanzas que permitieran justificar concluyente decisión adoptada por C. Por lo demás, el hecho de que el accionante continuara asistiendo con dinero a su cónyuge, luego de retirado del hogar, no alcanza para desplazar el carácter malicioso y voluntario presumido respecto al abandono, toda vez que no se trata de los deberes alimentarios entre los esposos sino de la asistencia –en un sentido amplio– y cohabitación que deben mantener los cónyuges entre sí (arts. 198 y 199, CC). En consecuencia, prima el hecho objetivo del alejamiento del hogar que mantiene una presunción iuris tantum de imputabilidad (cnf. CNCiv, esta Sala, voto del Dr. Eduardo A. Zannoni en libre Nº 6.687 del 14/11/84, public. en LL 1985-B-104), no desvirtuada en autos. Por lo que entiendo que el fallo recurrido debe ser modificado en este sentido. A mayor abundamiento, cabe destacar que el lapso alegado por el actor sin que la demandada iniciara ningún reclamo, resulta ineficaz tanto para desplazar el carácter voluntario y malicioso del abandono, como para presumir la existencia de un “acuerdo de voluntades” o una “tácita aceptación” de la interrupción de la cohabitación, desde que no parece razonable condicionar la configuración de la causal al inicio de un trámite judicial, como si su inactividad permitiera purgar la falta de razones que dispensen tal abdicativa decisión. En definitiva, no sólo omitió el demandante probar la existencia de causas legítimas que justificaran el abandono del hogar conyugal, sino que tampoco demostró circunstancia alguna determinante que lo habilite para tal proceder. Por ello, considero que debería revocarse el fallo recurrido, sobre este aspecto. 3. Respecto al agravio relacionado con la causal de adulterio, reiteradamente se ha sostenido que éste se configura por el acto sexual mantenido en forma ocasional o reiterada por uno de los cónyuges con persona extraña al matrimonio. Si bien no requiere de una prueba directa, porque en general es de muy difícil producción, es factible que sea probado mediante su demostración indiciaria o presuntiva siempre que sea lo suficientemente grave, precisa y concordante, y que permita al sentenciante formarse una segura convicción de la realidad de aquellos extremos, porque la entidad moral que posee esta causal de divorcio, que tipifica una conducta ilícita de los cónyuges, no permite basar su acogimiento en el juicio en habladurías (cnf. Busso, E., Código Civil anotado, T° II, p. 201; Borda, G.A., Tratado de derecho civil argentino–Familia, T° I, p. 361; Lafaille, H. Derecho de Familia, p. 137; Rébora, Instituciones de la familia, T° 2, p. 443; Salas, A.E., Código Civil anotado, T° I, p. 103; CNCiv, esta Sala, mi voto en L. Nº 184.365 del 29/3/96 y voto del Dr. Escuti Pizarro en L. Nº 279.743 del 13/7/00, entre otros). En este sentido, el art. 163 del Código Procesal alude al “número” de presunciones como elemento a computar para dotarlas de fuerza probatoria aunque, en rigor, la pluralidad debe entenderse referida no a aquéllas sino a los hechos indiciarios sobre los cuales se basan. De conformidad con las reglas de la sana crítica, una sola presunción, cuando reviste gravedad y precisión, puede resultar suficiente para acreditar la existencia del hecho. Por su parte, la gravedad de la presunción atañe a la aptitud para generar un suficiente grado de certeza, y no de mera probabilidad, acerca de la existencia del hecho que es objeto de prueba. Pero para que ello ocurra la presunción debe ser “precisa”, lo cual refiere no sólo que entre el hecho o hechos probados y el deducido medie una conexión directa sino que aquéllos sean susceptibles de interpretarse en un sentido único; y además, los indicios debe ser concordantes, es decir no excluyentes y formar por lo tanto entre sí un conjunto armonioso y coherente (cnf. Fassi–Yañez, Código Procesal Civil y Comercial, comentado, anotado y concordado, T° I. p. 780 y ss., comentario art. 163; Palacio, L.E., Derecho Procesal Civil”, t. V, p. 452 y ss.; Falcón, E.M., Código Procesal Civil y Comercial, anotado, concordado y comentado, p. 144 y ss., comentario art. 163). Desde esta óptica, comparto el criterio adoptado por el Sr. fiscal de Cámara para tener por configurada la causal en estudio. De autos surge que tanto el actor como el testigo G –por él propuesto– brindaron certeza sobre la existencia de una relación con otra mujer, indicando como fecha de su inicio aproximado el año 2004. En idéntico sentido se han expresado los testigos P. y B., quienes si bien no han visto de manera directa al actor con otra pareja, sostuvieron que, por comentarios de los hijos, tomaron conocimiento de la supuesta relación extramatrimonial que mantenía el padre. Respecto a la acusación efectuada sobre la supuesta relación que el actor mantuvo antes de la separación, si bien no ha sido comprobada de manera fehaciente, la denuncia que efectuó la demandada por supuestas amenazas (causa Nº 40519, que tramitó por ante el Juzgado en lo Correccional Nº 9, Secretaría 65) crea un indicio sobre la configuración de la causal en estudio que, si bien no genera convicción para tener por acreditada la relación, resulta por lo menos en cierta medida apoyar la adúltera conducta achacada al actor. Se agrega en sustento al indicio apuntado lo dicho por el propio accionante a fs. 155, por cuanto sugestivamente manifestó que cesó la relación que lo unía con la mujer señalada a fines del año 1999. Por su parte, sobre la causal en estudio, como acertadamente lo señalara el Sr. fiscal de Cámara, si bien se ha sostenido que faltando una norma como la que contenía el art. 71 bis de la derogada ley 2393, podría considerarse que basta con la sentencia que disponga únicamente la separación personal para que cese el deber de fidelidad consagrado en el art 198, CC (cnf. Zannoni, E. A., op. cit., T° 1, p. 361), resulta de todos modos indispensable el pronunciamiento judicial que decrete la separación o el divorcio de los cónyuges en los términos de los arts 202 y 214, CC, pues mientras tanto, la comprobada relación sexual extramatrimonial genera la configuración de la causal de adulterio. En efecto, la circunstancia de que se hubiera producido la separación de hecho entre los esposos de ningún modo los autoriza a cometer esta afrenta, en tanto el deber de fidelidad se perpetúa durante la vigencia del vínculo y no concluye por el mero distanciamiento de los cónyuges, que carece de virtualidad para exculpar las trasgresiones cometidas respecto a ese fundamental deber (cnf. esta Sala, voto de la Dra. Luaces en libre Nº 64.318 del 13/8/90 y mi voto en libre Nº 106.197 del 28/5/92). Desde esta perspectiva, estimo que la causal de adulterio rechazada en el decisorio de grado se encuentra suficientemente probada a partir de las aludidas declaraciones del propio actor y de los restantes medios probatorios tratados, los que en conjunto ilustran acerca de su relación extramatrimonial iniciada aproximadamente luego de algunos años de la ruptura matrimonial. No debo dejar de señalar que el presente caso no resulta revestir las mismas condiciones que el precedente señalado por la Sra. jueza de grado en autos “M.J. C.L, c/O.V.”, del 26/5/08, en el cual tuve oportunidad de adherir al voto efectuado por mi colega de Sala Dr. Li Rosi, en el que se rechazaba la causal contemplada en el art. 202, inc 1, CC. En el apuntado fallo se sostuvo que no se puede exigir a uno de los cónyuges que se mantenga casto durante 25 años a la espera de que se disuelva el vínculo matrimonial, porque ante una muy prolongada falta de convivencia no podía sostenerse que la unión de hecho de un cónyuge a un tercero pueda tipificar una adúltera ilicitud, lo que presupone el conciente engaño y una cabal contradicción con los deberes maritales, de los que ambos esposos habrían claudicado hace muchos años. Esta situación dista claramente de la que surge de estas actuaciones. Por lo expuesto, propongo que se haga lugar al agravio formulado y se tenga por configurada la causal de adulterio introducida en la reconveción efectuada por la demandada. 4. Respecto a la última causal invocada, sabido es que las injurias se configuran con toda especie de actos, intencionales o no, que constituyen ofensas o menoscabos hacia el otro cónyuge o su familia, hiriendo su dignidad y sus justas susceptibilidades y de gravedad suficiente según la educación, posición social o circunstancias particulares de cada caso (cnf. Zannoni, Derecho Civil-Derecho de Familia, T° 2, 2a. Edición, p. 83; Borda, Familia, T° I, p. 418 y sgtes., Nº 507, entre otros). Comprende actos materiales o verbables, inclusive el abandono deliberado de los deberes conyugales y la consecución de hechos tales que tornarían intolerable la vida en común (cnf. Belluscio, Código Civil Comentado..., T° I, pp. 711/12; CNCivil, Sala “D”, LL 1180, p. 739, entre muchos otros). En este contexto, es claro que las meras habladurías o circunstancias carentes de una real veracidad no deben ser tenidas en cuenta a fin de formar convicción respecto a la configuración de la causal en estudio. En este orden de ideas, habré de coincidir con la anterior sentenciante así como con lo dictaminado por el Sr. agente fiscal de Cámara, toda vez que las pruebas arrimadas a autos no logran crear convicción sobre la real existencia de la causal invocada, desde que ellas sólo demuestran indicios que no son capaces de acreditar los extremos invocados en la reconvención. Para decidir de esta manera no he dejado de ponderar el expediente seguido por las mismas partes sobre alimentos ni las actuaciones efectuadas por ante la Dirección Nacional de la Mujer. Así, de la indicada en primer término se desprende que no existe una actitud tal por parte del marido que posibilite concluir que ha incurrido en la causal en examen, ello a poco que se repare en que el actor le pasó una cuota desde la separación y que la reconviniente inició las actuaciones a fin de que se fijara una cuota más adecuada; mientras que la existencia de la restante sólo logra generar un indicio de lo denunciado, pero en modo alguno es suficiente para tener por fundada la causal en estudio. Tampoco puede afirmarse, como lo sostiene la quejosa, que el Sr. C. incumpliera los deberes de asistencia, desde que tal extremo no se acreditó de manera fehaciente mediante algún medio probatorio. La demandada no demostró que las desavenencias que se mencionan en el proceso sean de una entidad que logren plasmar las injurias indicadas. Por ello, ante la mencionada escasez probatoria, considero que esta cuestión, como bien ha sostenido la sentenciante y el Sr. fiscal de Cámara, no se encuentra acreditada en autos, por lo que la queja en cuestión debería ser rechazada. 5. En definitiva, por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. fiscal de Cámara, voto para que se revoque el decisorio apelado que hizo lugar al divorcio de los cónyuges F. A. C. y T. E. C. por la causal del art. 214 inc. 2, CC, y se haga lugar a la reconvención efectuada por las causales de “abandono voluntario y malicioso del hogar” y “adulterio” (art. 202, incs. 1 y 5 del citado ordenamiento). Respecto a la imposición de costas, en virtud de lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal las devengadas en ambas instancias deberían ser soportadas por el actor, de conformidad con el criterio objeto de la derrota (art. 68, Código Procesal).

Los doctores Ricardo Li Rosi y Fernando Posse votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Hugo Molteni.

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se revoca la sentencia apelada y se hace lugar a la reconvención decretándose el divorcio de los cónyuges T. E. C. y F. A. C. por culpa del esposo y por los causales de “abandono voluntario y malicioso” y “adulterio”. Con costas de ambas instancias a cargo del actor (cnf. arts. 68 y 279, Código Procesal). Atento lo resuelto precedentemente, corresponde establecer las normas arancelarias del caso, a fin de adecuar las regulaciones fijadas en la instancia de grado, tal como lo prevé el art. 279, Código Procesal. Al respecto, la ley 21839 establece en su art. 30 que, en materia de divorcio, las regulaciones deben efectuarse teniendo en cuenta lo normado por el art. 6 en sus incisos “b” a “f”, continuando en vigencia la jurisdicción del anterior arancel, según el cual, en esta clase de juicios, por carecer de contenido económico, no son aplicables las escalas ni la tasación prevista en dicho cuerpo legal (cnf. esta Sala H 136.872 del 20/9/93; íd. 470.662 del 20/11/06; íd. H 475.419 del 16/2/07; íd. H 494.651 del 1/11/07; íd. LH 490.410 del 18/2/08; íd. Ha 522.771 del 18/12/08; íd. LH 514.898 del 11/2/09 y sus citas, entre muchas otras). Así las cosas, las regulaciones deben efectuarse valorando la complejidad del asunto y el resultado obtenido, lo que constituye la guía pertinente para llegar a una regulación justa y razonable dentro de las tres etapas del proceso ordinario, al que corresponde agregar el tiempo dedicado que, junto a los parámetros que prevé la ley 24432, son la medida de una justa restribución. (cnf. esta Sala H 321.020 del 20/4/01, íd. H 470.662 del 20/11/06, íd. H 494.651 del 1/11/07, entre muchas otras). En virtud de estas razones se ameritará la tarea cumplida sujeta a las etapas procesales efectuadas dentro de lo establecido por los arts. 37 y 38 y concordantes de la ley 21839. (...).

Hugo Molteni – Ricardo Li Rosi – Fernando Posse Saguier &#9632;

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