2– A quien invoca el abandono del hogar le basta con acreditar el hecho material del alejamiento. A su vez, al cónyuge que se retira le incumbe probar que tuvo causas legítimas y valederas para adoptar esa actitud. Por lo demás, el abandono resulta excusable únicamente en situaciones de cierta gravedad, tales como cuando se encuentra en peligro la integridad física y moral de quien se separa o cuando el clima de cohabitación se torna francamente intolerable, situación que no puede entenderse configurada en la especie, en la cual los dichos de los testigos propuestos por ambos cónyuges no demuestran la imperiosa necesidad de una separación.
3– El hecho de que el accionante continuara asistiendo con dinero a su cónyuge, luego de retirado del hogar, no alcanza para desplazar el carácter malicioso y voluntario presumido respecto al abandono, toda vez que no se trata de los deberes alimentarios entre los esposos sino de la asistencia –en un sentido amplio– y cohabitación que deben mantener los cónyuges entre sí (arts. 198 y 199, CC). En consecuencia, prima el hecho objetivo del alejamiento del hogar que mantiene una presunción “
4– El lapso alegado por el actor sin que la demandada iniciara ningún reclamo resulta ineficaz tanto para desplazar el carácter voluntario y malicioso del abandono, como para presumir la existencia de un “acuerdo de voluntades” o una “tácita aceptación” de la interrupción de la cohabitación, desde que no parece razonable condicionar la configuración de la causal al inicio de un trámite judicial, como si su inactividad permitiera purgar la falta de razones que dispensen tal abdicativa decisión.
5– Respecto al agravio relacionado con la causal de adulterio, reiteradamente se ha sostenido que éste se configura por el acto sexual mantenido en forma ocasional o reiterada por uno de los cónyuges con persona extraña al matrimonio. Si bien no requiere de una prueba directa, porque en general es de muy difícil producción, es factible que sea probado mediante su demostración indiciaria o presuntiva, siempre que sea lo suficientemente grave, precisa y concordante, y que permita al sentenciante formarse una segura convicción de la realidad de aquellos extremos, porque la entidad moral que posee esta causal de divorcio, que tipifica una conducta ilícita de los cónyuges, no permite basar su acogimiento en el juicio en habladurías. En este sentido, el art. 163 del Código Procesal alude al “número” de presunciones como elemento a computar para dotarlas de fuerza probatoria, aunque, en rigor, la pluralidad debe entenderse referida no a aquéllas sino a los hechos indiciarios sobre los cuales se basan.
6– De conformidad con las reglas de la sana crítica, una sola presunción, cuando reviste gravedad y precisión, puede resultar suficiente para acreditar la existencia del hecho. Por su parte, la gravedad de la presunción atañe a la aptitud para generar un suficiente grado de certeza, y no de mera probabilidad, acerca de la existencia del hecho que es objeto de prueba. Pero para que ello ocurra la presunción debe ser “precisa”, lo cual refiere no sólo a que entre el hecho o hechos probados y el deducido medie una conexión directa, sino que aquéllos sean susceptibles de interpretarse en un sentido único; y además, los indicios deben ser concordantes, es decir no excluyentes, y formar por lo tanto entre sí un conjunto armonioso y coherente.
7– Respecto a la acusación efectuada sobre la supuesta relación que el actor mantuvo antes de la separación, si bien no ha sido comprobada de manera fehaciente, la denuncia que efectuó la demandada por supuestas amenazas crea un indicio sobre la configuración de la causal en estudio que, si bien no genera convicción para tener por acreditada la relación, resulta por lo menos en cierta medida en apoyo de la adúltera conducta achacada al actor.
8– La circunstancia de que se hubiera producido la separación de hecho entre los esposos de ningún modo los autoriza a cometer esta afrenta, en tanto el deber de fidelidad se perpetúa durante la vigencia del vínculo y no concluye por el mero distanciamiento de los cónyuges, que carece de virtualidad para exculpar las trasgresiones cometidas respecto a ese fundamental deber. Desde esta perspectiva, la causal de adulterio rechazada en el decisorio de grado se encuentra suficientemente probada a partir de las aludidas declaraciones del propio actor y los restantes medios probatorios tratados, los que en conjunto ilustran acerca de su relación extramatrimonial iniciada aproximadamente luego de algunos años de la ruptura matrimonial.
9– Las injurias se configuran con toda especie de actos, intencionales o no, que constituyen ofensas o menoscabos hacia el otro cónyuge o su familia, hiriendo su dignidad y sus justas susceptibilidades, y de gravedad suficiente según la educación, posición social o circunstancias particulares de cada caso. Comprende actos materiales o verbales, inclusive el abandono deliberado de los deberes conyugales y la consecución de hechos tales que tornarían intolerable la vida en común. En este contexto, es claro que las meras habladurías o circunstancias carentes de una real veracidad no deben ser tenidas en cuenta a fin de formar convicción respecto a la configuración de la causal en estudio.
Buenos Aires, 4 de septiembre de 2009
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
El doctor
1. La sentencia dictada a fs. 354/369 hizo lugar a la demanda de divorcio por la causal objetiva (art. 214 inc. 2, CC), impetrada por F.A.C. y rechazó en cambio la reconvención interpuesta por las causales de abandono voluntario y malicioso del hogar, adulterio e injurias graves (arts. 214 inc. 1 y 202 incs. 1, 4 y 5, CC) efectuada por la demandada T.E.C., con costas en el orden causado. Para concluir de esa forma, la Sra. jueza a quo rechazó las causales objetivas invocadas por la demandada y entendió que en autos se configuraban las objetivas previstas por el art. 214 inc. 2 –interrupción de la comunidad de vida, falta de voluntad de unirse y tiempo de separación–, por lo que hizo lugar a la demanda, fundando en ésta el divorcio vincular decretado. Mediante la expresión de agravios de fs. 378/379 el actor se queja de la imposición de costas por su orden efectuada en la sentencia de grado, solicitando que ellas sean impuestas en su totalidad a la demandada, quien resultó vencida en su intento de reconvención. El presente memorial mereció réplica por parte de la accionada, que obra a fs. 382/383. Por su parte, hizo lo propio la demandada, quien expresó agravios a fs. 400/408, los que fueron respondidos por el actor a fs. 415/419, en los que se queja por cuanto la Sra. jueza de grado no hizo lugar a la causal de abandono voluntario y malicioso perpetrado por el actor, así como tampoco atendió a la de adulterio ni a la de injurias graves. Por último, sostiene que se apartó, al momento de sentenciar, de los parámetros y reglas de la sana crítica y del principio de congruencia a fin de valorar la prueba. A fs. 427/429 obra el dictamen del Sr. fiscal de Cámara. 2. Respecto al agravio formulado con relación al rechazo de la causal tipificada en el inc. 5 art. 5, art. 202, CC, resulta menester recordar que, según la uniforme doctrina y jurisprudencia, el abandono del hogar hace presumir su carácter voluntario y malicioso, correspondiendo al cónyuge que pretende que su alejamiento obedece a razones legítimas la carga de probar los motivos que lo impulsaron a tomar tal determinación pues, de lo contrario, cabe inferir su intención de sustraerse del deber de convivencia. De tal suerte, a quien invoca el abandono del hogar le basta con acreditar el hecho material del alejamiento; al cónyuge que se retira le incumbe probar, a su vez, que tuvo causas legítimas y valederas para adoptar esa actitud (cnf. Borda, G.A. Tratado de Derecho Civil – Familia, T° I, p. 438, N° 529; Belluscio, A. C., Derecho de Familia, T° III, p. 306, N° 756; Zanonni, E. A., Derechos de Familia, T° 2, pp. 96/97, N° 689; CNCiv, esta Sala, mis votos en libres Nº 106.197 del 28/5/1992 y Nº 162.949 del 5/5/95, public. en JA 1997-I-332). Por lo demás, el abandono resulta excusable únicamente en situaciones de cierta gravedad, tales como cuando se encuentra en peligro la integridad física y moral de quien se separa o cuando el clima de cohabitación se torna francamente intolerable (cnf. CNCiv, Sala “E”, ED T° 35, p. 282; esta Sala, mis votos en libres Nº 157.022 del 28/3/95 y Nº 409.288 del 3/6/05), situación que, en mi opinión, no puede entenderse configurada en la especie, en la cual los dichos de los testigos propuestos por ambos cónyuges no demuestran la imperiosa necesidad de una separación, más allá de lo dicho por el Sr. B, al sostener que la relación se venía deteriorando. Ciertamente, no puede afirmarse que llegara a aquel extremo la situación que estuvo atravesando el accionante porque, básicamente –y coincido en este aspecto con el Sr. fiscal de Cámara–, la posterior existencia de la carta documento que luce a fs. 149 en modo alguno demuestra una conformidad tal que justifique el obrar del marido, sin perjuicio del expreso reconocimiento de que en dicho instrumento efectúa la reconviniente respecto de haber comenzado tratativas de divorcio, lo que en modo alguno implica purgar la anterior y unilateral decisión de abandonar el hogar por parte del marido. En lo referente a la común voluntad de separarse que, alega el esposo, habían consensuado para una vez arribados del viaje que realizaron a Estados Unidos, en realidad ningún medio probatorio permite concluir en el apuntado sentido, por lo que no puede inferirse la existencia de causas atendibles que justificaran el retiro del marido a partir del regreso del indicado viaje. No quedan en pie las razones que habrían otorgado viabilidad a la causal de divorcio en estudio pues, a partir de la presunción no desvirtuada en la especie, el pronunciamiento recurrido debió atender de manera favorable este aspecto de la reconvención, con sustento tanto en la expresión de ambas partes respecto al hecho material del alejamiento del cónyuge (extremo sobre el cual no existe controversia) y en la ausencia de probanzas que permitieran justificar concluyente decisión adoptada por C. Por lo demás, el hecho de que el accionante continuara asistiendo con dinero a su cónyuge, luego de retirado del hogar, no alcanza para desplazar el carácter malicioso y voluntario presumido respecto al abandono, toda vez que no se trata de los deberes alimentarios entre los esposos sino de la asistencia –en un sentido amplio– y cohabitación que deben mantener los cónyuges entre sí (arts. 198 y 199, CC). En consecuencia, prima el hecho objetivo del alejamiento del hogar que mantiene una presunción
Los doctores
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se revoca la sentencia apelada y se hace lugar a la reconvención decretándose el divorcio de los cónyuges T. E. C. y F. A. C. por culpa del esposo y por los causales de “abandono voluntario y malicioso” y “adulterio”. Con costas de ambas instancias a cargo del actor (cnf. arts. 68 y 279, Código Procesal). Atento lo resuelto precedentemente, corresponde establecer las normas arancelarias del caso, a fin de adecuar las regulaciones fijadas en la instancia de grado, tal como lo prevé el art. 279, Código Procesal. Al respecto, la ley 21839 establece en su art. 30 que, en materia de divorcio, las regulaciones deben efectuarse teniendo en cuenta lo normado por el art. 6 en sus incisos “b” a “f”, continuando en vigencia la jurisdicción del anterior arancel, según el cual, en esta clase de juicios, por carecer de contenido económico, no son aplicables las escalas ni la tasación prevista en dicho cuerpo legal (cnf. esta Sala H 136.872 del 20/9/93; íd. 470.662 del 20/11/06; íd. H 475.419 del 16/2/07; íd. H 494.651 del 1/11/07; íd. LH 490.410 del 18/2/08; íd. Ha 522.771 del 18/12/08; íd. LH 514.898 del 11/2/09 y sus citas, entre muchas otras). Así las cosas, las regulaciones deben efectuarse valorando la complejidad del asunto y el resultado obtenido, lo que constituye la guía pertinente para llegar a una regulación justa y razonable dentro de las tres etapas del proceso ordinario, al que corresponde agregar el tiempo dedicado que, junto a los parámetros que prevé la ley 24432, son la medida de una justa restribución. (cnf. esta Sala H 321.020 del 20/4/01, íd. H 470.662 del 20/11/06, íd. H 494.651 del 1/11/07, entre muchas otras). En virtud de estas razones se ameritará la tarea cumplida sujeta a las etapas procesales efectuadas dentro de lo establecido por los arts. 37 y 38 y concordantes de la ley 21839. (…).