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2– En la especie quedaron debidamente acreditados los actos que, como propietarios exclusivos del fundo, realizaron el demandado y sus sucesores, por lo que no puede considerárselos como de mera tolerancia del actor sin que significaran la pérdida de su derecho. Actos tales como la construcción de una casa habitación para vivienda y dos locales comerciales, más la explotación de éstos mediante su locación, son actos materiales de posesión en los términos del art. 2384, CC, realizados de manera pública y pacífica durante más de tres décadas, a la vista y tolerancia del otro condómino, que viviendo en la misma localidad, nada hizo para impedir tal posesión, presumiéndose por tanto su abandono.
3– En autos no se trató del simple uso y goce exclusivo de un inmueble que se adquirió baldío, sino que la construcción de casi 250 metros cuadrados para vivienda y locación, a su exclusivo nombre y registro del demandado, al igual que la conexión de los servicios y el pago de los impuestos, importaron un avance sobre el derecho del otro propietario, quien mantuvo una actitud pasiva y tolerante. Existe un desplazamiento efectivo de la posesión y una de las formas del abandono.
4– En sentido coincidente se expidió la SCJ Bs. As. expresando: «La lógica y el sentido común indican que quien ha sembrado, plantado árboles, cercado, alambrado, construido una vivienda, persistiendo en esa conducta a lo largo de más de 35 años en forma pública y pacífica, lo ha hecho con ánimo de tener la cosa para sí (doct. arts. 2384, 2375, CC)».
¿Es justa la sentencia apelada?
El doctor
Estos autos, venidos en apelación del Juzgado de 1ª Inst. y 43ª Nom. CC, en los que por sentencia N° 446 de fecha 10/12/07, se resolvió: «I. Desestimar la prescripción planteada por los demandados. II. Hacer lugar a la demanda y en consecuencia disponer la división del condominio existente entre Carlos Iván Bevacqua y los sucesores de Daniel Roque Bevacqua, el inmueble que se describe como … III. Costas a los demandados…». 1. La sentencia en recurso contiene una relación de causa que satisface los extremos del art. 329, CPC, por lo que, en honor a la brevedad, a ella me remito. 2. A fs. 299/301, el apoderado de la parte demandada, luego de efectuar un resumen de la causa y transcribir parcialmente la sentencia, expresa que ésta no constituye derivación razonada del derecho vigente y carece de la debida fundamentación lógica y legal. Sostiene que la demandada acreditó con toda claridad y de manera contundente haberse comportado como únicos y exclusivos propietarios del inmueble cuya división se persigue, usando y gozando de él; construyendo según su criterio; habitando; alquilando; pagando impuestos, durante más de 20 años, sin que se le haya solicitado permiso, conformidad, anuencia o disculpas al actor, quien se desinteresó de todos esos acontecimientos, sin intentar impedirlos u obstaculizarlos; afirma que no son actos de mera tolerancia con sus comuneros, que son actos externos y manifiestos, jurídicamente relevantes, que ocupaban la cosa común como dueños, lo que no podía ignorar el actor que vive en la misma localidad. Agrega que resulta innecesario que se ponga en conocimiento de manera concluyente a los otros condóminos de la intención de ejercer tal derecho, porque el actor no podía ignorar la conducta excluyente, al ser actos obstativos o impeditivos para este último, quien nunca accedió al inmueble ni se le ofreció parte alguna en los alquileres percibidos. Que yerra el a quo al no considerar debidamente configurada la conducta de exclusión del actor por parte de los demandados, porque ellos son los únicos que ejercieron actos como dueños del inmueble, sin pedirle permiso o conformidad y avanzaron sobre su derecho, privándolo irremediablemente de su parte. Que el cambio de la causa de su posesión quedó acreditado mediante actos evidentes, trascendentes y exteriores; afirma que la conducta exteriorizada resultó idónea para excluir totalmente al actor del ejercicio de los derechos que en su momento tuvo, y que perdió por esa razón y por la inactividad y dejadez durante el transcurso de más de tres décadas, por lo que piden se revoque la sentencia y se rechace la demanda, con costas. 3. A fs. 303/308, el apoderado del actor solicita se declare desierto el recurso por insuficiencia técnica al no contener una crítica razonada de los fundamentos dados por el juez, y subsidiariamente lo contesta, pidiendo su rechazo por las razones que expresa, a todo lo que remito para abreviar. 4. Firme el decreto de «autos a estudio», queda la causa en estado de ser fallada. 5. Entrando en el tema traído a consideración de este Tribunal de grado, diré en primer lugar que el pedido de deserción efectuado por el apoderado de la actora no es procedente. Si bien el escrito de expresión de agravios debe efectuar una crítica detallada de la resolución impugnada y de los supuestos errores de los que ella adolece, requiriendo la ley que la crítica sea concreta, es decir, que el recurrente determine cuál es el punto del desarrollo argumental efectuado por el a quo que incurre en error, ya sea en sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica, del escrito pertinente surgen los cuestionamientos de la valoración de la prueba rendida en autos, por lo que, con el propósito de asegurar la defensa en juicio, entiendo que corresponde entrar en su estudio. 6. Que en tal tarea diré que las críticas al fallo son de recibo, porque habiendo quedado firme por falta de agravios que se encuentra debidamente acreditado con las constancias de autos, que la parte demandada ejerció su derecho como dueño al construir primero una vivienda y luego dos locales comerciales para alquilar, en el terreno baldío que en condominio compraran con fecha 10/8/70 los hermanos Bevacqua y que ello ocurrió al menos desde el año 1982, queda por establecer si el Sr. Daniel Roque Bevacqua intervirtió el título, como afirman sus sucesores en la contestación de demanda. 7. Aunque aceptada de manera expresa por el actor la posibilidad de la interversión del título en el condominio, podemos convenir –siguiendo a Salvat, quien cita a Huc– que «si el condómino ha gozado de una manera exclusiva del fundo entero; no como copropietario, sino como solo propietario, mediante actos suficientemente caracterizados en ese sentido, podrá por medio de esa interversión de hecho —en modo alguno equiparable a la del precarista— adquirir por prescripción la propiedad de la cosa común» (Tratado de Derecho Civil Argentino – Derechos Reales – III – TEA – 1959 – pp. 64/65), en lo que coinciden los doctrinarios y la jurisprudencia, requiriéndose en tal caso que «…atento la posibilidad de uso y goce promiscuo de la cosa y la expresa facultad que cada uno de los comuneros tiene en tal sentido (art. 2684), la prueba de la posesión exclusiva y consiguiente exclusión de los otros debe ser concluyente e inequívoca, en los términos del art. 2458…» (Papaño – Kiper – Dillón – Causse – Derechos Reales – Tomo I – Depalma – 1989 – pp. 331/332). En igual sentido, ver comentarios al art. 2458, CC, en: Salas-Trigo Represas: Código Civil Anotado; Bueres y Highton: Código Civil; y Cifuentes – Sagarna: Código Civil Comentado. 8. Debidamente acreditados los actos que como propietarios exclusivos del fundo realizaron el demandado y sus sucesores, coincido con la parte recurrente en que no puede considerárselos como de mera tolerancia del actor sin que significaran la pérdida del suyo, como se expresa en la sentencia, pues resulta evidente a mi criterio que si en el año 1970 los hermanos Bevacqua compraron un terreno baldío (ver constancia registral de fs. 9); si en 1980 Daniel Roque compró a su hermano Héctor Ramón los derechos y acciones que tenía en él; si en dicho terreno el Sr. Daniel Roque Bevacqua construyó primero una casa habitación y luego dos locales comerciales para alquilar, tal como quedó acreditado por las testimoniales rendidas en autos y por la documental que en copia luce a fs. 40 y 41 referidas a la orden de trabajo suscripta con el Arq. Daniel E. Bulchi Lattini y su correspondiente factura de honorarios, debidamente intervenida por el Consejo Profesional de la Ingeniería y Arquitectura, según se observa en sello que tiene fecha 26/1/82, por el «Relevamiento de una obra de su propiedad». Todo lo que se corrobora por el Plano de Relevamiento que luce a fs. 198 y del que surge además que el Consejo había aprobado en el año 1970 la construcción de 96 m2 en el mismo inmueble, declarándose la ampliación realizada posteriormente, todo a nombre de Daniel Roque Bevacqua; y si finalmente los locales comerciales se alquilaron por la Sra. Nélida Doratto de Bevacqua, esposa del nombrado, como se constató con la intervención del Sr. juez de Paz de Villa Allende, según constancias obrantes a fs. 30/31, no puede sostenerse que se trate de mera tolerancia de quien ahora pretende la subdivisión del condominio, representando a mi entender un abandono de la posesión por la actora, que no alegó en autos desconocer los actos realizados por su hermano. 9. Estimo que actos tales como la construcción de una casa habitación para vivienda en el año 1970, más la construcción de dos locales comerciales relevados en 1982, más la explotación de éstos mediante su locación, pues si a la fecha de la constatación se encontraban alquilados, nada hace presumir que con anterioridad y a partir de su construcción no produjeran renta alguna, son actos materiales de posesión en los términos del art. 2384, CC, realizados de manera pública y pacífica durante más de tres décadas, a la vista y tolerancia del otro condómino, que viviendo en la misma localidad, nada hizo para impedir tal posesión, presumiéndose por tanto su abandono. 10. Que no se trató del simple uso y goce exclusivo de un inmueble que se adquirió baldío, conforme la cita que el Sr. juez de la anterior instancia efectúa en su fallo, sino que la construcción de casi 250 m2 para vivienda y locación, a su exclusivo nombre y registro, al igual que la conexión de los servicios y el pago de los impuestos, importaron un avance sobre el derecho del otro propietario, quien mantuvo una actitud pasiva y tolerante hasta el año 2005. Existe un desplazamiento efectivo de la posesión y una de las formas del abandono. 11. En sentido coincidente se expidió la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires cuando expresó: «La lógica y el sentido común indican que quien ha sembrado, plantado árboles, cercado, alambrado, construido una vivienda, persistiendo en esa conducta a lo largo de más de 35 años en forma pública y pacífica, lo ha hecho con ánimo de tener la cosa para sí (doct. arts. 2384, 2375, CC)» (LL 1988-E-136). 12. Por otra parte, no es correcta la argumentación del apelado con base en el silencio ante la invitación para dividir el condominio ocurrida en el año 2005, porque ello no ocurrió de la manera que lo describe en la demanda ni lo expresa al contestar los agravios, pues el Sr. juez de Paz de Villa Allende, al declarar en sede judicial, reconoció haber labrado el acta y que a ello asistieron «…dos Bevacquas grandes y mayores de edad que no recuerda sus nombres, que se refiere a que estas personas eran de avanzada edad, y una persona más joven también Bevacqua, quien no firmó el acta en esa oportunidad, quienes concurrieron sin asistencia letrada, que los mayores sí firmaron el acta…». Debo destacar que a la situación descripta debió hacerla constar en el acta, porque ésa era su obligación como funcionario público, y que la comparecencia en ese momento de un joven de apellido Bevacqua relatada por el juez de Paz por vía de declaración testimonial, me lleva a pensar que se trata del hijo varón de Daniel Roque y uno de los que contestaron la demanda a fs. 42/44, que contrariamente a lo que expresa la actora en el año 2005, no era menor de edad, pues en el auto de Declaratoria de Herederos que luce a fs. 51 se expresa que en el 2001 era mayor de edad. 13. Descartada la imposibilidad de firmar el acta por su minoridad, debe interpretarse, contrariamente a lo que sostiene la actora, que no la suscribió por no estar de acuerdo con lo que se trataba, agregado a la carencia de asistencia letrada. Todo lo que se ve debidamente ratificado en la contestación de demanda, donde se opone la prescripción adquisitiva. 14. Que tampoco puede sostenerse la renuncia a la prescripción adquirida, porque según lo dispone el art. 874, CC, ésta no se presume, y la interpretación de los actos que induzcan a probarla debe ser restrictiva, de manera que la negativa a firmar el acta que se pretendió labrar con el concurso del juez de Paz del lugar y los términos de la contestación de la demanda judicial, me llevan a rechazar la posibilidad de entender renunciada la prescripción producida con mucha anterioridad a la interposición de la demanda de división de condominio, y a proponer se revoque la sentencia recurrida, admitiéndose la defensa opuesta y rechazándose la demanda, con costas de ambas instancias a la actora que resulta perdidosa (art. 130, CPC)…
Los doctores
Por el resultado de la votación que antecede, y por unanimidad,
SE RESUELVE: Recibir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, haciéndose lugar a la defensa opuesta y revocándose el decisorio de primera instancia en todas sus partes, sin perjuicio de las acciones que puede ejercitar el demandante (art. 2761, CC), con costas de ambas instancias a la actora que resulta perdidosa.
