DETENCIÓN

Procedencia. PRUEBA INDICIARIA. Insuficiencia como prueba de cargo. CONFESIÓN EXTRAJUDICIAL. Valor. ORDEN DE DETENCIÓN. Facultad del fiscal de Instrucción de ordenar detenciones. Recurribilidad. DEFICIENCIA LEGISLATIVA. Propuestas 1– En el caso, la naturaleza de los medios de prueba colectados con relación a la autoría del imputado son presunciones e indicios, es decir, prueba indirecta respecto del hecho que se quiere acreditar; con las características en cuanto a su valor como elementos de convicción de que deben ser graves, precisos y concordantes. Sin embargo, se colige en autos que los indicios no son unívocos y pueden prestarse, individualmente considerados, a más de una interpretación. Pero tampoco analizados en su conjunto –como deben examinarse para detectar algún hilo conductor que los transforme en prueba de cargo– alcanzan para considerar con el grado de probabilidad requerido en esta instancia que el imputado es autor del hecho; sin perjuicio de que por las débiles conclusiones que pueden obtenerse en su perjuicio, deba seguirse considerándolo un sospechoso.

2– Hay una razón importante para reducir el valor del testimonio indirecto (salvo que de él hubieran surgido pistas que condujeran a prueba independiente) y es que la confesión extrajudicial es de ningún valor para la causa. Por ello, los elementos de juicio, todos testimonios indirectos de valor indiciario y alguna presunción deducida de lo que ordinariamente eran las costumbres de la víctima, examinados lógicamente, si bien significativos, no tienen entidad cuantitativa y cualitativa para dar el salto valorativo desde un imputado meramente sospechoso a probable autor, grado de convicción para disponerse su detención (arts. 332, CPP), por lo que debe confirmarse la excarcelación dispuesta por el a quo .

3– El complejo caso presente, aun en etapa incipiente del proceso y solamente tratado en su aspecto jurídico, ya presenta muchas aristas a la consideración; entre ellas también ha servido para poner en evidencia un defecto de la ley procesal ya señalado por la doctrina –la facultad del fiscal de Instrucción de ordenar detenciones– que en su momento dio origen a discusiones doctrinarias que en un vasto sector, en síntesis, concluyen en la constitucionalidad del sistema en Córdoba atento al carácter de autoridad judicial del fiscal de Instrucción. En esta oportunidad la crítica al sistema ofrece otro punto de vista desde donde profundizar el tema.

4– Como consecuencia de la necesidad de revisar la legalidad y pertinencia de la orden de detención emitida por el fiscal en resguardo del caro principio republicano que tanto costó conquistar de que ningún funcionario tenga poder absoluto, se prescribió (art. 333, 2º párr. ib idem) no sólo la facultad de revisar su orden de detención por el juez de Control, vía oposición de la defensa, sino también su recurribilidad en apelación ante la Cámara con un efecto ineludible no previsto por el legislador: cual es que, antes de la indagatoria, la defensa tome conocimiento anticipado del contenido de las medidas sumariales previas, ello porque el tribunal de apelación está obligado a darle oportunidad para informar sobre la impugnación del fiscal (o, en su caso, para fundar su recurso si la decisión hubiera sido desfavorable a la defensa), lo que implica poner a su disposición el contenido del sumario (art. 465, CPP).

5– La orden de detención del sospechoso de un delito, por su naturaleza, debe ser irrecurrible; en primer término porque se supone que la defensa no conoce las razones de la detención, por lo que no tiene posibilidad de fundar su oposición; de modo que recién frente al auto de procesamiento (en otra época) o de la actual prisión preventiva, debería poder intentar revertir la situación. Y también porque el acatamiento de detención dispuesta por orden de juez competente es la carga o riesgo que cualquier ciudadano debe soportar por el solo hecho de vivir en una sociedad organizada, sin perjuicio de que la arbitrariedad manifiesta del magistrado tenga consecuencias de las cuales deba responder, aun penalmente. Arbitrariedad cuya posibilidad se minimiza con el “doble conforme” si, como proponemos para una futura reforma de la ley, la medida fuera pedida por el fiscal y dispuesta por el juez, todo sin participación de la defensa hasta la indagatoria. En el presente caso, el perjuicio se reduce por la circunstancia de que paralelamente al trámite de este recurso prosiguió el sumario instructorio, y cuando en este incidente se dio la posibilidad a las partes de conocer el contenido del mismo en el trámite de la apelación, el imputado ya había declarado en la Fiscalía.

16534 – C2a. Crim. Río Cuarto. 5/3/07. Auto Nº 27.“Control jurisdiccional solicitado por el abogado Enrique Zabala, defensor de Gastón Zárate”

Río Cuarto, 5 de marzo de 2007

CONSIDERANDO:

En autos, los fiscales de Instrucción actuantes Francisco Javier Di Santo y Fernando Moine dedujeron recurso de apelación contra el AI Nº 4 del 10/2/07 del juez de Control por el cual éste decidió hacer lugar a la recuperación de la libertad de Gastón Zárate solicitada por su defensor. 1. Que el recurso ha sido interpuesto en tiempo y forma por lo que corresponde entrar al análisis de la cuestión planteada. 2. Por las razones de hecho y de derecho que exponen los representantes del Ministerio Público sostienen que las pruebas colegidas hasta la fecha “alcanzan para fundar el juicio de mérito probatorio que devino en el decreto que ordenara su detención… y que importaba un riesgo para la investigación la ascendencia del imputado sobre los testigos induciéndolos a declarar o no hacerlo en uno u otro sentido”; también instan la declaración de nulidad del resolutorio del juez de Control “por la ausencia de rigor en el tratamiento del plexo probatorio que hace el a quo ”. 3. En su momento, el fiscal de Cámara mantuvo el recurso poniendo el acento en la posibilidad de entorpecimiento de la investigación que significaba la permanencia de Zárate en libertad. 4. A su turno, la defensa cuestiona este enfoque del tema por el fiscal de Cámara entendiendo que se excede de los agravios originales del recurso que sostuvo y también alega sobre la falta de prueba sobre la autoría de su defendido. 5. Por último, los querellantes expresan su posición de refuerzo de la apelación del Ministerio Público cuyo fundamento se puede resumir del siguiente modo: suficiencia de la prueba indiciaria para tener como probable la autoría de Gastón Zárate, legitimidad de la utilización por parte de este tribunal de prueba producida en la instrucción a posteriori de la resolución del a quo que debe requerirse a los fiscales y nulidad por falta de fundamentación de lo decidido por el juez de Control. 6. Es conveniente circunscribir el objeto de esta resolución en cuatro aspectos: 6.1) En cuanto a que el recurso de nulidad por falta de fundamentación de la resolución del juez que plantean los fiscales y querellantes carece de autonomía y quedará implícitamente tratado en el recurso de apelación pues la comprobación de ese agravio tiene reparación dentro de este recurso; por consiguiente, no será objeto de previo pronunciamiento. De modo tal que el estudio del tema, entrando directamente al fondo de la cuestión –la suficiencia o insuficiencia de la prueba para que, en atención a la gravedad de los hechos incriminados, se justifique la orden de detención de Gastón Zárate– dará satisfacción al mismo tiempo al defecto de falta de fundamentos del decisorio que le atribuye el Ministerio Público. 6.2. Que el examen del caso se limitará exclusivamente a determinar la procedencia de la detención de Zárate quedando fuera de discusión la materialidad del hecho y sus circunstancias. 6.3. Que, dentro de este tema, lo primero es establecer si hay pruebas suficientes para considerarlo autor con el grado de probabilidad requerido en esta instancia, según lo prescripto por el art. 332, CP. Luego, en segundo y tercer momento si, y sólo si resultare positiva la respuesta, se procederá a examinar las circunstancias de los incs. 1 y 2, art. 281, CPP (en particular, el entorpecimiento de la investigación) al que aluden tanto el fiscal de Cámara como la defensa de modo contrapuesto, como puntos de agravio, y 6.4. Que este tribunal debe tomar su decisión analizando solamente la prueba colectada hasta la resolución cuestionada, es el modo de respetar el derecho de defensa y la igualdad entre las partes; sin embargo no debe perderse de vista que, por su naturaleza, es esencialmente revocable toda resolución relacionada a la libertad del encausado, según varíen a posteriori las circunstancias que la determinaron. 7. De los elementos de juicio –exclusivamente prueba testimonial indirecta (indicios) y una presunción– que se tuvieron en cuenta para la medida de detención, según informe en esta instancia del Ministerio Público, primera oportunidad que tuvo para explicitarlos, y los que ha valorado el tribunal del plexo probatorio ofrecido a consideración, resultan los siguientes: Presunciones: Que prácticamente es descartable por ahora la hipótesis de que “hubiera habido una cita previa, no sólo porque no se obtuvo del intercambio de llamadas practicado por el Centro de análisis de la Policía de la Provincia ninguna referencia a una concertación amorosa, sino que indagando sobre sus costumbres –ver los testimonios agregados al expediente– no habría la víctima accedido a tener sexo en la cama de su hija y menos a practicarlo una vez que se hubo quitado el maquillaje, pauta característica de una personalidad arraigada con la exposición de su belleza”. Indicios: Dicen los fiscales sintetizando la prueba referida al punto que se discute, que se comenzó a investigar a Gastón Zárate; que ese trabajo comenzó a dar sus frutos “cuando se entrevista –la policía– a los familiares de la madre de Zárate, quienes en forma coincidente revelan a los funcionarios públicos pormenores de un teléfono celular que Zárate habría regalado a Natalia Rivarola, su novia, particularmente oneroso y de las mismas características que el sustraído en la casa de la familia Macarrón, lugar donde el mismo había desempeñado labores hasta su muerte. El dato, minimizado por el juez de Control, a nuestro juicio resulta de total trascendencia si, como sostiene Roberto Secundino Rivarola, fue obsequiado a su hija apenas dos días después de la muerte de Nora Dalmasso, aparato celular al que, según todos los testigos revelan, le fue retirado el chip y la batería para ser arrojada al inodoro del inmueble y posteriormente quitado por el mismo Zárate del poder de su novia para que, indudablemente, no fuera utilizado, evitando de este modo, por sus conocimientos en electrónica, que se le siguiera la pista por los analistas en telecomunicaciones si el mismo se activaba. Destacamos en este punto, por haberles recibido personalmente declaración, que se trata de testigos, precisos, firmes y contundentes en sus manifestaciones. Estos iniciales datos, lejos de descartarse como parece dejar entrever el magistrado de control, se refuerzan al convocar a declarar a Carlos Curiotti, sujeto que fuera mencionado por los testigos como amigo de Zárate y de quien luego se sabría que había trabajado junto al imputado en la casa de la familia Macarrón y ausentado de la ciudad desde el 4 de diciembre del año próximo pasado para retornar el 5 de febrero del año en curso. Impuesto el testigo de las penalidades del falso testimonio y estando presentes en todas estas declaraciones los fiscales que intervenimos en la causa, Curiotti no dudó en señalar a Zárate como el autor del ataque sexual y posterior muerte de Nora Dalmasso, brindando algunas apreciaciones sobre la modalidad comisiva del hecho que se compadecen, como el caso de la lesión en el codo, la posibilidad del ingreso por una ventana, las características de las lesiones genitales, el abordaje sobre la cama estando la mujer dormida o leyendo como lo sostiene el testigo, con lo observado y documentado en la escena del crimen y se extrae del protocolo de autopsia. Especialmente destacamos que este testigo aportó su versión de manera firme y fluida, reiterando que fue con la presencia de fiscales a cargo de la investigación. Pero si de ello subsistiera alguna duda, la inspección judicial materializada antes de ordenarse la detención de Zárate demostró claramente, como luce en el acta respectiva, que un acometimiento de índole sexual, aun con el fragor que ello implica, no alcanza para desacomodar ni el mobiliario ni los adornos ni las sábanas, todo lo que se condice con las primeras fotografías de la escena del hecho tomadas el día 26 de noviembre del año pasado cuando fue hallado el cuerpo sin vida de la víctima. La inspección judicial considerada de suma importancia por esta instrucción no fue valorada significativamente por el juez de Control, sumando aún más indicios de cargo contra el justiciable que ameritaron su detención, no pudo el juez dejar de reparar en la importancia de sus antecedentes penales que no sólo aparecen como demostrativos de una evidente capacidad fabulatoria, denunciar falsamente un hecho sino de la virulenta agresividad que exhibe dentro de su propio grupo familiar, mediante la aplicación de golpes con puntapiés y trompadas por algunas desavenencias llegando inclusive a asir a su madre del cuello como lo certifica el forense que intervino constatando las lesiones. Asimismo, ha quedado correctamente establecido que el imputado hacía referencia a la persona de Nora Dalmasso con connotaciones de índole sexual, como la proclividad de la mujer, revelada por algunos testigos, a transitar por la casa algo ligera de ropa sin importarle la presencia de extraños. Por último, de su utilidad y poder convictivo aparece el testimonio del experimentado policía de la División Homicidios Rafael Sosa, cuando argumenta sobre los factores que concatenados y unidireccionados dirigen acabadas sospechas contra el justiciable”. 8. Interpretación de la prueba: De la relación precedente de los fiscales, toda prueba obrante en las actuaciones surge evidente que la naturaleza de los medios de prueba colectados con relación a la autoría de Zárate son presunciones e indicios, es decir prueba indirecta respecto del hecho que se quiere acreditar; con las características en cuanto a su valor como elementos de convicción de que los mismos deben ser graves, precisos y concordantes. Entre la variada manera de clasificar los indicios y los distintos puntos de vista para hacerlo (Framarino dei Malatesta, Mittermaier, Gorphe, entre los clásicos), hemos escogido para el examen de la prueba de cargo obrante en orden a señalar a Gastón Zárate como el autor o uno de los autores del crimen de Nora Dalmasso, el de François Gorphe (“La apreciación judicial de las pruebas”, Ed. La Ley, 1967), la cual con pocas variantes llega hasta nuestros días: 8.1. El indicio de capacidad moral para delinquir: No se le conocen de Zárate antecedentes específicos sobre el tipo de delitos que nos ocupa, pero sí cierta capacidad genérica para delinquir: a) Agresiones a su madre que motivaron una denuncia penal de la propia progenitora; b) Su conocimiento de artes marciales (tema que deberá profundizarse), que normalmente conlleva también cultura para administrar esas habilidades, pero (que) en un individuo agresivo e incontinente (“tratamiento psicológico porque se enoja muchísimo”) toman otro cariz; c) En su ambiente tiene fama de “choro” a lo cual, como se consignó en el punto 6) de estos considerandos, se refirieron varios testigos de su entorno. d) También tiene una denuncia penal por falsa denuncia, aún no resuelta. 8.2. Indicio de huellas materiales: sobre esta clase de elementos de convicción la causa carece en absoluto de evidencias; ello sin perjuicio de que las pruebas periciales pendientes de realizar arrojen luz sobre el suceso. Por ahora no hay prueba de cargo de esta naturaleza contra el imputado. En lo que se refiere específicamente a la posible tenencia por parte de Zárate de un celular de propiedad de la víctima, no sólo que es una prueba obtenida de testimonios de segunda mano sino que jamás apareció el elemento, de modo que hasta ahora es imposible considerarlo ni siquiera como indicio; es que debe remarcarse que la posibilidad de su existencia como prueba de cargo se debe, a su vez, exclusivamente a testimonios que en sí mismos son también prueba indirecta, pues ninguno de ellos lo vio a Zárate hacerse de la cosa aunque ésta hoy no existiera. 8.3. Indicio de presencia u oportunidad física: El encartado ha estado trabajando por más de un mes en la casa de la víctima, tiempo suficiente no sólo para conocer el movimiento del hogar y circulación y permanencia de personas, sino también del propio barrio: modo de entrar y circular sin llamar demasiado la atención. 8.4. Actitud sospechosa: Lo que alguna doctrina (Wigmore, citado por Gorphe) llama huellas mentales, que son manifestaciones del imputado anteriores o posteriores al hecho. Frecuentemente los malhechores suelen hacer alardes de su criminalidad con toda naturalidad dentro de sus allegados. Hay pruebas suficientes, como se ha señalado más arriba en el punto 6), particularmente el testigo Carlos Mauricio Curiotti, de que Zárate se jactó de ser el autor del hecho. Sobre este último testigo debemos hacer un paréntesis: el juez de Control lo desechó por el solo hecho de que hubo una denuncia penal practicada por el padre de esta persona sobre supuestos actos intimidatorios sufridos por Carlos Mauricio Curiotti para incriminar a Zárate. Sobre este tema conviene hacer estas apreciaciones: en primer término, que no habiendo habido aún pronunciamiento judicial sobre la veracidad de su contenido de esa denuncia, no hay razón legal para excluirla formalmente como elemento de juicio, sin perjuicio de la apreciación sustancial de la veracidad de su contenido; pero además es apresurado hacer una valoración negativa de la tarea investigativa –no debe olvidarse que el individuo ratificó la incriminación de Zárate ante los fiscales–; es que de ordinario –presunción que debió tener presente el juez– los policías y los fiscales no andan apremiando testigos, más allá de la obligación legal que tienen de apercibir al deponente sobre las severas consecuencias del falso testimonio; en todo caso, como se dijo más arriba, es apresurado desechar ese testimonio en este momento. Por otra parte, no es un dato menor que esa denuncia por coacción se dedujo recién tres días después de haber declarado ante los fiscales y horas después de enterarse que Zárate fue detenido como supuesto autor del crimen. Otra cuestión es, y eso sí debe examinarse en esta instancia, el valor sustancial de ese dicho. En ese orden de ideas, la originaria credibilidad que merecía el testigo exponiendo sobre las “confesiones” de Zárate, al poco tiempo se ve reducida por el carácter bromista que parece tiene el encartado, de donde puede ser que no sea más que una chanza. Pero hay una razón de importancia decisiva que reduce el valor de las testimoniales de las cuales no surgieron pistas que condujeran a prueba independiente y sí sólo autoincriminaciones de Zárate: es que la confesión extrajudicial a terceros es de ningún valor para la causa. De todo lo dicho se colige que los indicios puntualizados no son unívocos y pueden prestarse, individualmente considerados, a más de una interpretación. Pero tampoco, analizados en su conjunto – como deben examinarse para detectar algún hilo conductor que los transforme en prueba de cargo– alcanzan para considerar con el grado de probabilidad requerido en esta instancia que Zárate es autor del hecho; sin perjuicio de que por las débiles conclusiones que pueden obtenerse en su perjuicio, deba seguirse considerándolo un sospechoso. 9. Conclusiones: De lo dicho precedentemente surge evidente que los elementos de juicio arrimados hasta ahora, todos testimonios indirectos de valor indiciario y alguna presunción deducida de lo que ordinariamente eran las costumbres de la víctima, examinados lógicamente, si bien significativos, no tienen entidad cuantitativa y cualitativa para dar el salto valorativo desde un Zárate meramente sospechoso a probable autor, grado de convicción para disponerse su detención (arts. 332, CPP), por lo que debe confirmarse la excarcelación dispuesta por el inferior. Según como se concluye en lo que precede, es ocioso referirse a los otros puntos a que aludimos en el item 6.3). Lo cierto es que, por ahora, no debe descartarse ninguna hipótesis del crimen, incluida la posible autoría de Gastón Zárate. 10. Deficiencia legislativa: El complejo caso que nos ocupa, que aún en etapa incipiente del proceso y solamente tratado en su aspecto jurídico ya presenta muchas aristas a la consideración, entre ellas también ha servido para poner en evidencia un defecto de la ley procesal ya señalado por la doctrina –la facultad del fiscal de Instrucción de ordenar detenciones– que en su momento dio origen a discusiones doctrinarias que en un vasto sector, en síntesis, concluyen en la constitucionalidad del sistema en Córdoba atento al carácter de autoridad judicial del fiscal de Instrucción (por todos, Gustavo Arocena, “El fiscal de Instrucción y la detención del imputado” en Cuaderno Nº 4 del Dpto. de Derecho Procesal y práctica profesional de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC”). En esta oportunidad, la crítica al sistema ofrece otro punto de vista desde donde profundizar el tema. Es que como consecuencia de la necesidad de revisar la legalidad y pertinencia de la orden de detención emitida por el fiscal en resguardo del caro principio republicano que tanto costó conquistar de que ningún funcionario tenga poder absoluto, se prescribió (art. 333, 2º párr. ib idem) no sólo la facultad de revisar su orden de detención por el juez de Control vía oposición de la defensa, sino también su recurribilidad en apelación ante la Cámara con un efecto ineludible no previsto por el legislador: cual es que, antes de la indagatoria, la defensa tome conocimiento anticipado del contenido de las medidas sumariales previas, ello porque el tribunal de apelación está obligado a darle oportunidad para informar sobre la impugnación del fiscal (o, en su caso, para fundar su recurso si la decisión hubiera sido desfavorable a la defensa), lo que implica poner a su disposición el contenido del sumario (art. 465, CPP). Al respecto cabe decir lo siguiente: 1) La orden de detención del sospechoso de un delito, por su naturaleza, debe ser irrecurrible; en primer término, porque se supone que la defensa no conoce las razones de la detención, por lo que no tiene posibilidad de fundar su oposición; de modo que recién frente al auto de procesamiento –en otra época– o de la actual prisión preventiva, debería poder intentar revertir la situación, y 2) Pero también porque el acatamiento de detención dispuesta por orden de juez competente es la carga o riesgo que cualquier ciudadano debe soportar por el solo hecho de vivir en una sociedad organizada; sin perjuicio de que la arbitrariedad manifiesta del magistrado tenga consecuencias de las cuales deba responder, aun penalmente (Clariá Olmedo, Tratado..., T. V, p. 254, Edición Ediar, año 1966 ). Arbitrariedad cuya posibilidad se minimiza con el “doble conforme” si, como proponemos para una futura reforma de la ley, la medida fuera pedida por el fiscal y dispuesta por el juez, todo sin participación de la defensa hasta la indagatoria. En el caso que nos ocupa, el perjuicio se reduce por la circunstancia de que paralelamente al trámite de este recurso prosiguió el sumario instructorio, y cuando en este incidente se dio la posibilidad a las partes de conocer el contenido del mismo en el trámite de la apelación, el imputado ya había declarado en la Fiscalía.

Por todas las razones dadas más arriba,

SE RESUELVE: Confirmar el AI Nº 4 del Juzgado de Control por el cual se hizo lugar al pedido de recuperación de la libertad de Gastón Zárate por los delitos que se le atribuyen.

Silvia Marcotullio – Oscar Testa – Carlos González Castellanos &#9632;

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