2– Debe acreditarse que el despido halló causa en el matrimonio; y en el
3– La exclusión de la aplicación de la presunción consagrada en el art. 181, LCT (t.o.) al caso del despido del trabajador varón es discriminatoria, pues la diferencia de trato respecto de la mujer no está justificada con criterios razonables y objetivos, delineados a la luz de una interpretación dinámica y evolutiva. En el contexto socio–cultural actual no se advierte cuál sería la finalidad legítima del mantenimiento de la exclusión del trabajador varón de la tutela pretendida, ni cuál sería la relación de proporcionalidad entre esa marginación y aquella supuesta finalidad. Así, teniendo en cuenta que el despido del actor se produjo dentro del plazo de seis meses posteriores al matrimonio de aquél, y está acreditado este último acto en legal tiempo y forma, se propicia revocar la sentencia de grado en este tópico, y admitir el reclamo de la indemnización especial prevista en el art. 182, LCT (t.o.) el que ascenderá a $ 30.446,91 ($ 2.342,07 x 13). (Mayoría, Dr. Zas).
Buenos Aires, 28 de febrero de 2013
Buenos Aires, 28 de febrero de 2013
La doctora
I. Vienen estos autos a esta alzada a propósito de los agravios que contra la sentencia de fs. 638/51 formulan las partes actora y demandada a tenor de los memoriales presentados, respectivamente, que fueron replicados por sus contrarias a fs. 671/3 (parte actora) y 683/5 (accionada). II. Por razones de estricto orden metodológico abordaré en primer término los agravios formulados por la parte demandada, quien inicialmente cuestiona la ausencia de tratamiento de la excepción de prescripción oportunamente opuesta por su parte. Sostiene que deben desestimarse todos los créditos anteriores al mes de agosto de 2006. Argumenta que “…Durante el transcurso de toda la pasantía, e inclusive en los dos años subsiguientes a su finalización…” no recibió ninguna clase de reclamación, lo cual –a su entender– evidencia “…un comportamiento inequívoco de la voluntad de la actora en consentir dicha situación…” y que “…el ilegítimo reclamo de la actora por el período correspondiente a la pasantía se produjo mucho después de transcurridos dos años de la finalización de su pasantía (por lo cual)… el planteo de `fraude laboral´ que inició por el despido correspondiente a la pasantía una vez extinguida la misma … se encontró siempre prescripto…”. Advierto que si bien asiste razón a la recurrente en cuanto a la ausencia de un tratamiento específico de dicha defensa en la sentencia apelada, tal defensa debería ser desestimada. En efecto, teniendo en cuenta los reseñados argumentos de este segmento del recurso, se torna imperioso dejar aclarado que la prescripción atañe exclusivamente a la viabilidad de la acción por créditos devengados con anterioridad al plazo previsto por el art. 256, LCT, contabilizado desde la fecha de presentación de la demanda. Como se trata de una excepción de previo y especial pronunciamiento, para el tratamiento de dicha defensa no corresponde analizar la procedencia sustancial de los créditos en cuestión, análisis que solo debe efectuarse en caso de ser desechada la excepción, razón por la que carece de relevancia a esta altura lo argumentado por la parte demandada en torno a las consecuencias derivadas de los períodos de la relación anteriores a la inscripción formalmente efectuada del contrato de trabajo. Ello sin perjuicio de las consideraciones que se efectuarán más adelante. Desde dicha perspectiva de análisis, en primer lugar cabe remarcar que la prescripción ha sido opuesta en el escrito de contestación de demanda para ser resuelta con la cuestión de fondo, lo que tiene asidero con la argumentación allí ensayada, que se ciñó a las consecuencias derivadas del “contrato de pasantía”, en la inteligencia de que éste finalizó el día 31/5/00 y que por ende “…su acción se encuentra prescripta desde el 31/5/02…”. Mas observo que nada se argumentó en la contestación de demanda acerca de las diferencias salariales reclamadas por los meses de abril a agosto de 2006, por lo que la queja formulada respecto de éstas en el escrito dirigido a este Tribunal implica un planteo novedoso al no haber sido introducido en el responde, lo que amerita su desestimación (art. 277, CPCN). No obstante ello y solo con el propósito de abundar, observo que en la interpelación cursada por el trabajador en fecha 4/4/08 fueron requeridas las diferencias salariales de los últimos dos años, lo que involucra los créditos que ahora cuestiona la demandada. Dicho acto suspendió el cómputo del plazo de la prescripción por el plazo de un año en los términos del art. 3986, CC (la demanda se interpuso el 12/8/08), con lo cual no había transcurrido el referido plazo prescriptivo de los créditos en cuestión, por lo que la defensa tampoco es viable incluso soslayando el mentado impedimento procesal. III. Se considera agraviada seguidamente la parte demandada porque en la sentencia apelada, respecto del período inicial del vínculo que fuera enmarcado formalmente bajo el régimen de pasantías, se consideró que había mediado entre las partes una relación de naturaleza laboral. Para arribar a dicha solución, la magistrada que me precede valoró que: a) las tareas desarrolladas por el actor no se hallaban relacionadas con la carrera de Abogacía cursada por aquél; b) los cursos de capacitación que se informan en el peritaje contable “…apuntan a la operatoria empresaria de Telefónica y a su giro específico, mas no a una formación profesional del actor como pasante, a lo que se suma la falta de datos que permitan precisar que el actor fue a esos cursos…”; c) la Universidad de Buenos Aires negó la existencia de contratos de pasantía celebrados con la demandada, así como que el accionante hubiera sido pasante en ella, y tampoco se exhibieron al contador contratos de pasantía suscriptos por el reclamante; d) no se halla demostrado que el demandante “…haya sido objeto de un seguimiento académico en su supuesta pasantía, ni de la guía de tutores asignados a la demandada para controlar los conocimientos académicos del actor, ni que se haya arbitrado medio alguno para controlar el objeto de la pasantía a nivel acumulación de conocimientos atinentes a la carrera del pasante y a su crecimiento académico y en materia de conocimientos y de formación universitaria relativa a su futura profesión”; e) se encuentra demostrado que el Sr. Piñeyro, “…desde el inicio de su pasantía, cumplió tareas idénticas a las desarrolladas por otros empleados de Telefónica, recibiendo cursos de capacitación para esas tareas concretas, labores y cursos que nada tenían que ver con los estudios cursados por él y que no recibían supervisión alguna de la Fundación Educación y Trabajo o del Ministerio de Educación. Vale decir que el actor, en su desempeño como pasante, carecía de toda tutoría o seguimiento que tuviera que ver con los contenidos de su carrera o con su formación académica teórica y práctica…”. Y sobre dicha base concluyó la imposibilidad de “…aplicar el régimen de pasantías al actor, ya que no se ha demostrado que su labor en Telefónica fuera una extensión orgánica del sistema educativo en el ámbito de la empresa, o que las tareas del actor fueran prácticas supervisadas relacionadas con su formación y especialización…”, reiterando que “…tampoco hubo organización y control de las unidades educativas correspondientes, ni se acompañó un plan de estudios que complementara la pasantía ni un informe de la evaluación del alumno…”. Considero que, no obstante el esfuerzo argumental de la recurrente, tales argumentaciones –las cuales comparto en su mayoría– arriban firmes a esta instancia revisora. En efecto, insiste la accionada en los cursos de capacitación que –de acuerdo con el peritaje contable– habría efectuado el actor, mas omite cuestionar fundadamente lo argumentado respecto de éstos por la Sra. jueza a quo en cuanto a que su contenido era propio de la actividad de la accionada y no de la carrera de Abogacía cursada por el accionante. Tampoco explica la quejosa cuáles eran las tareas que específicamente se vinculaban con la carrera universitaria cursada por el demandante, agotándose la queja en una afirmación dogmática, máxime cuando asevera que la “…mejor formación teórico–práctica que en definitiva hizo a su formación profesional (ha sido) teniendo en cuenta la carrera cursada por la actora consiste en Administración de Empresas que se encuentra vinculada a las tareas realizadas por el actor…”, la cual –cabe reiterar– no era esta última sino la de Abogacía. Por otra parte, e incluso soslayando la deficiencia argumental de este segmento del recurso (art. 116, LO), es preciso señalar que el art. 2, ley 25165, definía la pasantía como “…la extensión orgánica del sistema educativo en el ámbito de empresas u organismos públicos o privados, en los cuales los alumnos realizarán residencias programadas u otras formas de prácticas supervisadas, relacionadas con su formación y especialización, llevadas a cabo bajo la organización y control de las unidades educativas que lo integran y a las que aquéllos pertenecen, según las características y condiciones que se fijan en convenios bilaterales estipulados en la presente ley”. Desde esa perspectiva, no puede perderse de vista que –como se apuntara en el decisorio recurrido– las pasantías constituyen una extensión orgánica del sistema educativo y difieren de un vínculo laboral, por ser sui generis, pero su genuina calidad debe ser probada de manera que no sirva para encubrir, mediante fraude, relaciones de trabajo subordinadas. En dicha ilación, cabe remarcar que no basta para legitimar la contratación bajo el régimen invocado por la demandada la acreditación de los elementos meramente formales, sino que –a la luz de lo dispuesto en el art. 14, LCT– es necesario demostrar que ese vínculo responde a la finalidad que le da origen y justifica su exclusión del ámbito de aquel cuerpo legal que es, en definitiva, la realización de prácticas supervisadas, que tengan relación con la formación del pasante y cuenten con el control y organización de la institución educativa. Sentado lo expuesto, cabe puntualizar que, en la especie, reconocida la prestación de servicios por parte del hoy reclamante, correspondía a la demandada la prueba de la modalidad contractual invocada, para excluir la posibilidad de que se entienda que tal prestación tuvo por causa un contrato de trabajo (art. 23, LCT). Sin embargo, estimo que no lo ha logrado, pues aun partiendo de los presupuestos fácticos invocados por la quejosa, es decir la existencia de una contratación formalizada en el régimen de pasantías, lo cierto es que no surgen de la causa elementos que demuestren claramente que hubo por parte de la empresa y de la entidad educativa una adecuada fiscalización y control de la labor del Sr. Piñeyro, que demuestre que los servicios desarrollados se ejecutaron en función de una finalidad formativa, tal como se indica en la sentencia atacada, sin que dicho incumplimiento haya sido objeto específico de agravios (art. 116, ya cit.). En efecto, no hay constancia en estos autos de la efectiva actuación de un tutor formalmente designado por la empresa, ni menos aún que –en su caso– éste haya realizado el seguimiento y evaluación de la actividad del supuesto “pasante”, en función de la exigencia contenida en el art. 21, ley 25165. La accionada no ha acompañado ninguna constancia al respecto; y los testigos que declararon en la causa, tampoco aportan evidencia al respecto. Obsérvese que durante el período en el cual la relación se habría enmarcado bajo el régimen de pasantías (6/99 – 5/00) el actor se hallaba cursando la carrera de Abogacía en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, sin que se haya demostrado vinculación alguna entre dicha carrera universitaria y las tareas desarrolladas para la demandada, tal como destacara la Sra. jueza a quo en el decisorio apelado, lo cual no ha sido materia de agravios por parte de la demandada. En consecuencia, dado que no se encuentran reunidos los presupuestos objetivos que justificarían la contratación en los términos de la ley 25165, y en tanto las características de la prestación reconocida por la demandada –al invocar un contrato de pasantía– no permiten entender tampoco que el accionante contara con una auto–organización económica que lleve a calificarlo como empresario, no cabe sino concluir que la prestación llevada a cabo desde el 22 de junio de 1999 en adelante tuvo por causa la existencia de un contrato de trabajo (arts.14, 21, 23, 25 y 26, LCT). Con base en las consideraciones expuestas, voto por confirmar lo resuelto en el decisorio de grado anterior. IV. Seguidamente se queja la demandada porque también fue considerada empleadora por el período en que el demandante fue formalmente contratado por Servicio Empresario de Personal SA y Banco de Trabajo SA, a cuyo efecto insiste en argumentar dicho aspecto formal, es decir, la contratación efectuada por dichas sociedades, como así también que éstas pudieron haber asignado tareas al aquí reclamante en una empresa distinta de Telefónica. Sin embargo, tales circunstancias no hacen mella a los fundamentos expuestos en la sentencia apelada en cuanto a este segmento del decisorio, en el que lo concreto y jurídicamente relevante reside en que el Sr. Piñeyro “…continuó efectuando las mismas tareas que realizaba como supuesto pasante y que venía ya cumpliendo desde el año 1999, lo que determina que no pueda hablarse de tareas eventuales sino, a lo sumo, de la tercerización de servicios propios y específicos de su giro comercial por parte de la demandada, tercerización que en el caso de autos la hace responsable por los incumplimientos laborales que pudieran haberse cometido respecto del actor, entre ellos no reconocer su antigüedad desde el año 1999…” . Ante la solidez de tales argumentaciones, aprecio que la recurrente no menciona en el escrito recursivo las razones por las que considera desacertada la decisión adoptada sobre este punto en la sentencia de grado, pues –como dije– no se cuestiona que las tareas prestadas eran a su favor ni se alega alguna circunstancia por la que pueda ser relevada de ser considerada la empleadora a fin de desactivar la previsión contenida en el primer párrafo del art. 29, LCT. En concreto, la prestación de servicios del actor en favor de Telefónica de Argentina SA se inició con anterioridad a las intermediaciones sucesivas; y esa prestación, con posterioridad a la intervención de las agencias, tuvo por causa la existencia del mismo contrato de trabajo. En consecuencia, es evidente que no se trató de una típica contratación efectuada a través de una agencia de personal eventual, sino que quien era beneficiaria directa de los servicios interpuso en la relación de manera sucesiva dos empresas intermediarias. En efecto, en la especie no se ha invocado ni acreditado que se hubiese extinguido el vínculo establecido con Telefónica de Argentina SA – través de un supuesto contrato de pasantía– y que, posteriormente, haya sobrevenido una razón objetiva (art. 99, LCT, y decretos 342/92 y 1694/06) que justificara la contratación del accionante para cubrir una “eventualidad” por tiempo determinado, por lo que tal interposición la consideraré una maniobra que perjudicó los derechos del trabajador, a lo cual el art. 14, LCT, declara sin valor alguno frente a los beneficios que emergen de las normas imperativas. Por lo expuesto, propongo confirmar lo decidido sobre el punto en la sede de origen. V. Tampoco encuentro audibles los agravios que actualiza la accionada contra la resolución de fs. 95 que desestimó la citación de las terceras intermediarias Servicio Empresario de Personal SA y Banco de Trabajo SA, toda vez que la responsabilidad que pudiese existir entre éstas y la recurrente constituye una cuestión que a esta altura no puede válidamente alterar la solución del caso; a fs. 133 no se hizo lugar a la apelación en la forma pedida a fs. 120, I, sólo se tuvo presente el recurso y no se invoca presentación ante esta Cámara por recurso de hecho. Por otro lado, la forma en que propicio resolver (punto anterior) también torna improcedente conceder a esta altura el pedido de intervención de terceros al no haberse acreditado eventualidad. VI. Se siente agraviada la demandada de la condena impuesta en concepto de diferencias salariales por aplicación del CCT, 201/92, modificado por CCT, 547/03 y por el carácter remuneratorio de los vales alimentarios decidido en la sentencia apelada, que progresaron por los montos reclamados en el escrito inicial. En este último, estas diferencias fueron sustentadas en los adicionales por antigüedad (art. 41), premio productividad y presentismo (art. 42), día del trabajador telefónico (art. 47) y adicional por trabajo en días sábado. Sostiene la quejosa que dicha condena carece de todo fundamento, a cuyo efecto enfatiza que no se ha demostrado que correspondiese al demandante la categoría convencional “4” en lugar de la “3”, como así también asevera que no se encuentra probada la procedencia de las restantes diferencias peticionadas. Considero que asiste parcialmente razón a la recurrente. En efecto, lo primero que es necesario remarcar es que el dependiente no especificó en la demanda los supuestos de hecho y de derecho por los cuales debió haber sido encuadrado en la categoría “4” del mentado CCT. Nada explicó respecto de las circunstancias fácticas específicas que determinarían su encuadramiento en la categoría pretendida. Esta circunstancia obsta al progreso de la pretensión por el rubro, pues no se efectuó la explicación de los hechos y del derecho que tornaría sustentable el reclamo por lo que no se encuentran cumplidas las exigencias del art. 65, LO. La orfandad apuntada no puede ser subsanada por la prueba que se produzca en el pleito, toda vez que, precisamente, esta únicamente debe producirse respecto de los hechos que aparecen controvertidos en la traba de la litis formada por los términos de la demanda y de la respectiva réplica, que conforman el tema de debate sobre el cual se debe dictar sentencia. Conforme lo señalara Centeno (El procedimiento en la Provincia de Bs. As., pág. 94 y sgtes.), la demanda determina la apertura de la instancia y deja fijados los límites de la acción y su naturaleza; y a éstos se debe supeditar la contestación de la demanda y la sentencia. De modo que el juez o tribunal no pueden apartarse de los términos en los que quedó trabada la litis porque allí quedan fijados en forma definitiva los temas de la controversia, que no pueden –luego– ser alterados (art. 34, inc. 4 y 163, inc. 6, CPCN). Siguiendo dicha perspectiva de análisis, refiere Couture que la sentencia es el acto emanado de los agentes de la jurisdicción mediante el cual se deciden la causa o los puntos sometidos a su conocimiento. En una primera operación, deriva de los términos mismos de la demanda; y, en definitiva, el juez debe hallar ante sí el conjunto de hechos narrados por las partes en sus escritos de demanda y contestación y las pruebas sobre esos hechos que se hubieran producido, para depararle convicción de la verdad y permitirle efectuar la verificación de sus respectivas posiciones (Couture, “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Ed. Depalma, 1981, pp. 277 y ss). La decisión que adopte el juez para resolver el litigio debe ser congruente con la forma en la cual ha quedado trabada la relación jurídico–procesal, sin que corresponda alterar o modificar, en aspectos esenciales, las pretensiones o articulaciones formuladas por las partes (Colombo, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado”, Ed. Abeledo Perrot, T. I, p. 281 y ss y doc. que informa el art. 163 inc. 6, CPCN). En concreto, de la reclamación formulada en el escrito inicial no surgen suficientemente expuestas las razones o circunstancias por las que se consideraba que el encuadre de la categoría convencional no era el apropiado, lo cual imposibilita el juzgamiento que resulte válido al respecto por aplicación del principio procesal de congruencia (arts. 34 inc. 4, 163 inc. 6 y 164, CPCN), que posee indudable raigambre constitucional (art. 18, CN). Desde esta perspectiva, a mi entender, el reclamante carece de derecho a las diferencias que pretende bajo la invocación de la supuesta encuadrabilidad de su prestación en la categoría 4, CCT aplicable (art. 499, CC), por lo que corresponde desestimar este segmento de la queja vertida. En cambio, considero que deben mantenerse las diferencias salariales provenientes de considerar la verdadera fecha de inicio de la relación laboral en el rubro “adicional por antigüedad” que es abonado a razón de $12 por año (ver fs. 301, pto. “14” del peritaje contable; cuestión que no ha merecido impugnación de los litigantes). Teniendo a la vista los montos abonados por el rubro en cuestión advierto que la accionada ha pagado el monto equivalente a un año menos de la verdadera antigüedad del Sr. Piñeyro, por lo que adeuda la suma de $ 12 por cada mes reclamado, lo que hace un total de $ 312, que incluye la incidencia del s.a.c. ($ 12 x 24= $ 288 / 12), el cual corresponde que devengue intereses a partir del mes de abril de 2007 por resultar el término medio en que éstas se devengaron. Tampoco hallo viable la queja dirigida a desconocer el carácter remuneratorio del pago efectuado en concepto de “tickets” y, por ende, excluirla de la base de cálculo del s.a.c. y otros tópicos cuya base de determinación está fijada en el salario. La cuestión que aquí se trata, encuentra solución en el fallo de la CSJ en el caso “Pérez, Aníbal c/ Disco SA” (sentencia de fecha 1/9/09) [Vide