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2– En el caso, resulta acreditado que el accionante, en su quehacer diario, percibía propinas; y el hecho de que, en su caso, puedan ser esporádicas o eventuales (o sea, no todos los clientes dejan propina –lo cual, por otra parte, también es de público y notorio conocimiento–), es una cuestión que hace a su monto mas no a su habitualidad, que es la característica (unido al hecho de que no estuvieran prohibidas) que requiere el art. 113, LCT (to) para atribuirle a dicho pago (u oportunidad de ganancia), la condición de remuneración. Pero dado que se trata de un pago efectuado por un tercero (cliente), en la medida que no es declarado por el trabajador al empleador, de modo que éste pueda controlar su importe (no sólo a los fines previsionales y de la seguridad social, sino para liquidar su incidencia sobre otros conceptos salariales –horas extras, SAC, vacaciones, etc.–), no se verifica incumplimiento a ninguna obligación registral; y menos aún, un supuesto de los previstos por el art. 10, ley 24013, pues no se trata de un pago “en más” efectuado por el empleador, o sea, sumas que abonó y ocultó consignar en los recibos de haberes (que es la figura sancionada por dicha disposición legal) como para otorgarle a ese hecho entidad injuriosa.
3– En otras palabras, el hecho de que califique, según los términos del art. 113, LCT, a las propinas como integrantes de la remuneración del trabajador, no lleva a calificar su percepción, en la medida que no le es declarada al empleador como un pago efectuado en las condiciones previstas por el art. 10 antes citado, pues no es el empleador quien lo realizó sino un tercero ajeno a la relación de trabajo, ni tuvo control de su real existencia y monto. Por tanto, sólo a los efectos de determinar la base remuneratoria, se propone incluir en ella la suma de $900 mensuales en concepto de propina, en uso de las facultades previstas en los arts. 56 y 114, LCT.
4– En cuanto a las multas previstas por irregularidad registral, resultan improcedentes por no haberse constatado la existencia de deficiencias en la registración, ello así de conformidad con lo precedentemente decidido.
Buenos Aires, 26 de abril de 2013
VISTO Y CONSIDERANDO:
En la Ciudad de Buenos Aires, reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.
El doctor
Contra la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda interpuesta viene en apelación la parte actora a tenor de memorial recursivo obrante a fs. 443/452, el que fue replicado a fs. 454/471. Asimismo, el perito contador cuestiona los honorarios que le fueron regulados por entenderlos reducidos. Examinaré los términos vertidos en la apelación presentada por la parte actora, la cual básicamente se agravia por la valoración que han merecido los distintos elementos probatorios aportados a la causa; por lo decidido con relación a las injurias invocadas por el actor para considerarse incurso en situación de despido indirecto (negativa de tareas, registración insuficiente por no incluir lo percibido en concepto de propinas, falta de pago de horas extras, falta de pago del día del operario de playa, por cumplimiento de tareas en exceso de la categoría del actor, por falta de entrega de elementos de seguridad y daños en la salud y por ilegítimos descuentos por ausencias injustificadas); por el rechazo de las multas correspondientes a la Ley Nacional de Empleo y de la ley 23523; por la imposición de costas y por la regulación de honorarios. En primer lugar, cabe destacar que no se discute en autos que el vínculo que uniera a las partes se extinguió por la situación de despido indirecto en que se colocó el trabajador en su misiva del 23 de octubre del año 2009, que se perfeccionó el 24 de octubre del año 2009, de acuerdo con el informe de recepción obrante a fs. 135 (art. 377, CPCCN). Así las cosas, corresponde examinar si a través de los distintos elementos probatorios aportados a la causa se ha logrado demostrar las injurias invocadas por el actor en su comunicación rescisoria. En este orden de ideas, del análisis de la prueba producida en autos encuentro acreditado que el actor ha laborado horas en exceso de la jornada legal. El testigo Marcos Rodríguez propuesto por la parte actora expresa que “…el ingreso y egreso del actor lo controlaban los jefes de turno o algunos casos el administrador y los mismos iban de 6.00 a 14.00 horas que era el horario que tenía que estar en playa atendiendo y una vez que se entregaba el turno al turno siguiente, venía el momento de hacer las cuentas de la rendición final, del dinero y las tarjetas, lo cual podía llegar a llevar una hora más si todo estaba bien y no faltaba plata, si no más…” y que este horario lo cumplía “…seis días a la semana con un franco rotativo…”. Marcelo Sambiase, ofrecido por la parte actora, manifiesta que “…el horario de ingreso y egreso que iba de 6.00 a 14.00 horas pero se iban alrededor de las 15 horas por el tema de la rendición de caja…” y agrega que “…tardaban alrededor de una hora ó 45 minutos, esto cuando las cuentas daban, y el ingreso y egreso era controlado por una planilla de horario, aclara que tenían que salir a las 14.00 horas pero como tenían que hacer esa rendición de caja salían como a las 15.00 horas…” y que este horario lo cumplía “…de lunes a lunes con un franco en la semana…”. Ariel Coradini, propuesto por la parte actora, declara que “…el testigo cumplía el horario de 6.00 a 14.00 horas a veces un rato más por el tema de rendir plata, porque tenían que rendir la plata, ese rato más podía ser media hora o una hora, no había un tiempo específico, era hasta que las cuentas dieran, y sabe que el actor cumplía el mismo horario que él, de 6.00 a 14.00 horas…”. Pablo Prieto, ofrecido por la parte actora, expresa que “…el actor cumplía el horario de 6.00 a 14.00 horas…” y agrega en relación a los trabajadores del turno mañana que “…también tenían que tomar los números de los surtidores para ver la cantidad de combustible que habían vendido y rendirlo, esto lo sabe porque era el trabajo diario que hacían…” y que “…la rendición era hasta que se cambiaban y los llamaba el encargado empezaba a las 14.20 horas y había días que se iban a las 14.50 o 15.30 según si no había complicaciones…”. Estos testimonios, si bien provienen de compañeros de trabajo que tienen juicio pendiente contra la aquí demandada, presentan una eficacia probatoria que no se encuentra conmovida por tal circunstancia, puesto que resultan claros y concretos al respecto y coincidentes entre sí, sin que por lo demás el solo hecho de tener pleito pendiente resulte un obstáculo para otorgarles plena eficacia probatoria, de conformidad con las reglas de la sana crítica. Desde esta perspectiva, en mi opinión, la demostración de la realización de horas extraordinarias y la falta de pago de aquéllas resulta injuria suficientemente impeditiva de la prosecución del vínculo dependiente que uniera a las partes. Por lo demás, cabe destacar que basta con la acreditación de una de las injurias invocadas para considerar ajustado a derecho el despido indirecto dispuesto por el trabajador. Así las cosas, considero que debe revocarse el fallo apelado y en consecuencia hacer lugar a las correspondientes indemnizaciones derivadas de la extinción del vínculo, como así también a las diferencias pretendidas por horas extras laboradas y no abonadas. Previo a determinar la base remuneratoria a los fines indemnizatorios corresponde adentrarse en el reclamo basado en las propinas percibidas. En este sentido, y si bien en mi opinión la falta de registración de las propinas percibidas por el actor (ver declaraciones testimoniales de fs. 325/327, fs. 328/330, fs. 333/335, fs. 336/337) no implica una insuficiente registración del contrato de trabajo, en los términos de los arts. 7 de la ley 24013 y 52, LCT (to), lo cierto es que no es totalmente extraño a la actividad la entrega de propina a quienes expenden combustible cuando además realizan otras labores (limpieza de parabrisas, control de los niveles de agua, aceite, presión de los neumáticos, etc.). En el caso, resulta acreditado que el accionante, en su quehacer diario, percibía propinas; y el hecho de que, en su caso, puedan ser esporádicas o eventuales (o sea, no todos los clientes dejan propina –lo cual, por otra parte, también es de público y notorio conocimiento–), es una cuestión que hace a su monto, mas no a su habitualidad que es la característica (unido al hecho que no estuvieran prohibidas) que requiere el art. 113, LCT (to) para atribuirle a dicho pago (u oportunidad de ganancia) la condición de remuneración. Pero dado que se trata de un pago efectuado por un tercero (cliente), en la medida que no es declarado por el trabajador al empleador, de modo que éste pueda controlar su importe (no sólo a los fines previsionales y de la seguridad social, sino para liquidar su incidencia sobre otros conceptos salariales –horas extras, S.A.C., vacaciones, etc.–), no se verifica incumplimiento a ninguna obligación registral; y menos aún, un supuesto de los previstos por el art. 10 de la ley 24013, pues no se trata de un pago “en más” efectuado por el empleador, o sea, sumas que abonó y ocultó consignar en los recibos de haberes, que es la figura sancionada por dicha disposición legal, como para otorgarle a ese hecho entidad injuriosa. En otras palabras, el hecho de que califique – según los términos del art. 113, LCT– a las propinas como integrantes de la remuneración del trabajador, no lleva a calificar su percepción, en la medida que no le es declarada al empleador como un pago efectuado en las condiciones previstas por el art. 10 antes citado, pues no es el empleador quien lo realizó sino un tercero ajeno a la relación de trabajo, ni [aquél] tuvo control de su real existencia y monto. Por tanto, sólo a los efectos de determinar la base remuneratoria, propongo incluir en ella la suma de $ 900 mensuales en concepto de propina, en uso de las facultades previstas en los artículos 56 y 114, LCT. En cuanto a los restantes reclamos contenidos en el telegrama rescisorio, cabe señalar que han sido introducidos a los efectos de configurar la injuria impeditiva de la prosecución del vínculo, pero el reclamo de autos no contiene una pretensión autónoma por diferencias salariales ni incidencia remuneratoria con relación a la falta de pago del día del operario de playa, a la categorización del actor, a la falta de entrega de elementos de seguridad ni al descuento indebido por ausencias. En conclusión, tomando en consideración una remuneración mensual de $4.608,04, la cual surge de adicionar a la mejor remuneración (ver informe contable de fs. 392/399) de $ 3.005,32 la de $ 900 (propinas), y la de $ 702,72 en concepto de incidencia de las horas extras laboradas. Por tanto, y en atención a la fecha de ingreso (7/8/1990) y a la fecha de egreso (24/10/2009), la indemnización por despido se establece en la suma de $ 87.552,76; la indemnización sustitutiva del preaviso en la de $ 9.216,08 más $ 768 en concepto de SAC; integración del mes de despido más SAC en $ 998,4; SAC proporcional año 2009 $ 1.536,01; vacaciones proporcionales año 2009 más SAC $ 4.426,24. En cuanto a las multas previstas por irregularidad registral, resultan improcedentes por no haberse constatado la existencia de deficiencias en la registración, ello así de conformidad con lo precedentemente decidido. La multa prevista por el art. 2 de la ley 25323 se establece en la suma de $ 48.883,62. Las diferencias salariales por horas extras (24 meses) más SAC se fijan en la suma de $ 18.270,72. En consecuencia el monto final de condena se establece en la suma de $ 171.651,83; la cual llevará intereses desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago, de conformidad con la tasa activa promedio que utiliza el Banco de la Nación Argentina para otorgamiento de préstamos.
El doctor
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125, ley 18.345), el Tribunal
RESUELVE: I) Revocar el fallo apelado. II) Hacer lugar a la demanda interpuesta. III) Establecer el monto de condena en la suma de $ 171.651,83, que llevará intereses desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago, de conformidad con la tasa activa promedio que utiliza el Banco de la Nación Argentina para otorgamiento de préstamos. IV) Las costas del proceso serán soportadas por la demandada vencida (art. 68, CPCCN).
