DESPIDO INDIRECTO

qdom PRINCIPIO “IGUAL REMUNERACIÓN POR IGUAL TAREA”. Trato igualitario no discriminatorio. Inaplicabilidad del principio. Razones objetivas. Calificación del personal. “Uso fluido del idioma inglés”. Improcedencia del despido 1– Esta Sala en forma reiterada ha sostenido, en concordancia con la cláusula constitucional que lo sustenta, que el principio de "igual remuneración por igual tarea" radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias. Dicha doctrina ha sido aplicada por la CSJN al decidir que frente a circunstancias disímiles, nada impide un trato también diverso, de manera que resulte excluida toda diferencia injusta o que responda a criterios arbitrarios.

2– Nada limita la posibilidad de bien discriminar con base en una "...mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador"; ello con raíz en los principios del bien común y reconociendo que dichas cualidades laborales merecen ser especialmente retribuidas tanto por razones de equidad hacia el dependiente diligente como en honor al mejor desenvolvimiento de la empresa, fuente del empleo y ámbito en el que los trabajadores desenvuelven sus aptitudes y capacidades. Empero, es deber judicial controlar, a pedido de parte, que la facultad de premiar a los mejores trabajadores no vulnere directa ni indirectamente la garantía constitucional básica ni que esconda un actuar nocivamente discriminatorio.

3– "...el tratamiento diferenciado, para no resultar lesivo de los derechos de la contraparte, debe justificarse en razones objetivas. Por lo mismo, cada una de las partes deberá probar el presupuesto de la norma que invoca como fundamento de su pretensión o excepción. El trabajador deberá acreditar sus 'circunstancias', y quien se excepciona aduciendo que la desigualdad obedece a la valoración de los méritos del dependiente o a circunstancias de bien común, debe acreditar estas afirmaciones".

4– En autos, no se encuentra acreditado que la diferencia que realizó el empleador al distribuir salarios de manera heterogénea ha sido producto de una discriminación injusta o peyorativa. Por el contrario, de la prueba examinada se evidencia el apego a pautas objetivas de clasificación del personal y de calificación de sus habilidades. Asimismo, se advierte que no existe en la causa un solo elemento de juicio que permita sospechar de la existencia de una intención discriminatoria negativa de la empresa puntualmente destinada a afectar al accionante, y que ello se plasmara en una minoración salarial, así como tampoco se advierte arbitrariedad.

CNTrab. Sala II. 15/12/09. Sentencia N° 97502. “Pollitzer, David Gabriel Adolfo c/ First Source Solutions SA y otro s/despido”

Buenos Aires, 15 de diciembre de 2009

El doctor Miguel Ángel Maza dijo:

I. Contra la sentencia dictada por el Dr. José Alejandro Sudera a fs. 400/405, que receptó la acción articulada por el Sr. David Gabriel Alfredo Pollitzer contra Icici Onesource SA (antes First Source Solutions SA) y Verizon Argentina SRL (antes UUNET Argentina SRL) condenando a las accionadas a abonarle la suma de $33.665, se alza Icici Onesource SA a tenor del memorial de agravios que luce a fs. 410/413 y Verizon Argentina SRL conforme la presentación que luce a fs. 418/422. Sendos recursos merecieron réplica de la contraria a fs. 428/430 y 434/436 respectivamente. También recurre los emolumentos regulados por considerarlos exiguos la perito contadora y la representación letrada de la parte actora. En la especie, el actor invocó la existencia de un trato salarial discriminatorio incausado plasmado en la percepción de una remuneración inferior a la que las empresas abonaban a otros empleados de la misma categoría.El Sr. juez a quo tuvo por no acreditados los motivos que las accionadas adujeron en su defensa a los fines de justificar el pago al actor de sumas retributivas inferiores y consideró injuriosa, en los términos del art. 242, LCT, el trato discriminatorio dispensado al accionante, lo que motivó la condena a abonar las diferencias salariales devengadas y los rubros indemnizatorios correspondientes. II. El primer agravio de la empresa Icici cuestiona el progreso de la acción y señala que el sentenciante de grado no ha efectuado una correcta valoración de las pruebas rendidas en la causa. Reseña que el Sr. Pollitzer se consideró despedido con sustento en la negativa de la empresa de abonarle el mismo salario que percibían los Sres. Rosa Lazzaroni y Mohamed Saayed. Aduce que no se acreditó en autos la percepción –por parte del actor– de un salario menor que el de la comunidad laboral integrada por 53 trabajadores. Sostuvo además que tanto Lazzaroni como Saayed declararon sobre su propio nivel de inglés, mientras que los testigos Huck y Bucher dijeron que el dominio de tal lengua de aquellas personas era superior al del actor. En definitiva, cuestiona la recurrente la valoración probatoria efectuada por el sentenciante, pues considera que está claramente acreditado que mediaron causas objetivas que permitían la implementación de una disparidad salarial respecto de otros trabajadores de igual categoría. En igual sentido, la codemandada Verizon Argentina SRL critica el decisorio de grado en su primer agravio, lo que me conduce a dar tratamiento a sendos cuestionamientos en forma conjunta. Esta Sala en forma reiterada ha sostenido, en concordancia con la cláusula constitucional que lo sustenta, que el principio de "igual remuneración por igual tarea" radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias. Dicha doctrina ha sido aplicada por la CSJN al decidir que frente a circunstancias disímiles, nada impide un trato también diverso de manera que resulte excluida toda diferencia injusta o que responda a criterios arbitrarios (CSJN in re "Fernández, Estrella c/ Sanatorio Güemes SA", Fallos 265:242 publicado en TySS l988, pág.975; esta Sala en las causas "Sicca, Enrique Héctor y Otros c/ Hierro Patagónico Sierra Grande SA", Sent. Nº 73774 del 5 de julio de 1994 y "Auzmendi, Oscar c/ Diversey Wyandotte SA", sent. Nº 74471 del 30 de septiembre de 1994, entre otras). Evidentemente, nada limita la posibilidad de bien discriminar con base en una "...mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador", según los principios del bien común y reconociendo que dichas cualidades laborales merecen ser especialmente retribuidas tanto por razones de equidad hacia el dependiente diligente como en honor al mejor desenvolvimiento de la empresa, fuente del empleo y ámbito en el que los trabajadores desenvuelven sus aptitudes y capacidades. Empero, claro está, es deber judicial controlar, a pedido de parte, que la facultad de premiar a los mejores trabajadores no vulnere directa ni indirectamente la garantía constitucional básica ni que esconda un actuar nocivamente discriminatorio. Como bien fuera señalado por los ministros Petracchi y Bacqué –que formaron minoría a la que adhiero en el ya mentado precedente "Fernández, Estrella"– "...el tratamiento diferenciado, para no resultar lesivo de los derechos de la contraparte, debe justificarse en razones objetivas. Por ello, cada una de las partes deberá probar el presupuesto de la norma que invoca como fundamento de su pretensión o excepción. El trabajador deberá acreditar sus 'circunstancias', y quien se excepciona aduciendo que la desigualdad obedece a la valoración de los méritos del dependiente o a circunstancias de bien común, debe acreditar estas afirmaciones". En consecuencia, se debe analizar en primer lugar si se ha acreditado que dependientes pares del accionante, con igual jerarquía laboral, recibían un salario mayor, para seguidamente, en tal caso, examinar si tal circunstancia responde a razones objetivas y razonables. No resulta ocioso recordar que el accionante alegó un trato discriminatorio sustentado en una comparación de la retribución percibida por tres de sus compañeros de trabajo: con la Sra. Rosa Lazzaroni y el Sr. Mohamed Saayed –en el intercambio– agregando a la Sra. Laura Borsellino al ofrecer prueba pericial contable -fs. 13vta.-. Además, en el escrito inaugural invocó que su disconformidad salarial, imputada a una conducta discriminatoria patronal, se inició al ser promovido a la categoría de "Provisioner" del proyecto UUNE-P en septiembre de 2004, destinado a brindar servicio telefónico a empresas situadas en cualquier localidad de los Estados Unidos. Para desempeñarse en el nuevo puesto, reconoció el actor, debía contarse con "conocimiento de por lo menos cinco sistemas diferentes" y un "uso muy fluido del idioma inglés" (cfrme. fs. 6vta. parr. 2), ambos requisitos en los que la demandada funda la diferencia salarial habida entre los distintos trabajadores del mismo sector. Ahora bien, en el caso bajo análisis advierto comprobado que las personas a las que se refirió el accionante para fundar su pedido de nivelación salarial (Sres. Saayed y Lazzaroni) exhibían un atributo adjetivo justificante de la diferencia salarial existente, mientras que la Sra. Borsellino percibía una remuneración inferior a la del accionante. Ello por cuanto la testigo Bacher señaló que la empresa realizaba evaluaciones de desempeño anuales, tarea que realizaba la testigo en su calidad de jefe. Refiere que las personas que contaban con mejor nivel de inglés eran Saayed, a quien se refiere como una persona "casi bilingüe", y la Sra. Lazzaroni que es traductora. Estas circunstancias fueron corroboradas por la propia testigo Lazzaroni al señalar que la empresa requería un buen manejo de inglés y realizaba evaluaciones de desempeño técnico. Destaca la deponente que "los que tenían mejor conocimiento de inglés eran la misma dicente, que es traductora, y Saayed, que vivió en el extranjero y tiene buen conocimiento de inglés". A su turno el testigo Saayed sostuvo que existía una diferencia de ingresos con relación al actor, la que el deponente vincula con las condiciones de contrato de ingreso en la empresa (nivel I, II o III de la posición de Provisioner) las que a su vez relaciona, subjetiva e hipotéticamente, con experiencia, idioma, nivel de trabajo, etc. Destaca el testigo su condición de licenciado en Administración de Empresas de la Universidad de Maryland, y que el nivel de inglés del dicente es muy bueno, o sea, un dominio completo de él. Por último, manifestó que tanto el testigo como la Sra. Lazzaroni eran Provisioner II. Por último, tanto la testigo Mazzalupo como el deponente Huck consideran, aunque no pudieron confirmarlo, que las diferencias salariales radicaban en el mejor dominio del idioma inglés. Sobre las declaraciones reseñadas cabe decir que gozan de plena eficacia convictiva por resultar verosímiles, opinión a la que llego tras su evaluación según las reglas de la sana crítica (arts. 90 in fine, LO, y 386, CPCCN). Por otra parte, los restantes testimonios no han aportado, a mi juicio, pautas concretas que contradigan o respalden una u otra postura, por lo que me abstengo de merituarlos. Por otro lado, no puedo soslayar que del informe que la perito contadora elaboró y presentó a fs. 336/351 surge que tanto la Sra. Lazzaroni como el Sr. Saayed detentaban la posición de Provisioner II (tal como refirieron los propios testigos) mientras que el actor como la Sra. Borsellino revistaban en la categoría de Provisioner nivel I. Estos extremos que surgen de los registros de la accionada coinciden con las declaraciones testimoniales reseñadas y no han sido cuestionadas por el actor en su impugnación de fs. 356.Pero además, surge palmariamente claro del informe bajo análisis (fs. 348-I) que dentro de la posición que detentaba el actor en la estructura empresarial ("Provisioner I") el salario mensual de los 53 trabajadores de igual categoría oscilaba entre los $1.309 y los $1.850, percibiendo el actor $1.520 mientras que la Sra. Borsellino devengaba un salario mensual de $1.420, evidenciándose con prístina claridad que la demandada abonaba remuneraciones diferenciadas, y que el actor percibía remuneraciones superiores a muchos de los trabajadores del mismo sector, entre los que no se encontraban los Sres. Saayed y Lazzaroni por pertenecer a un nivel o subcategoría superior. Por ello, y dado que se encuentra probado que la demandada efectuaba evaluaciones de desempeño, y que el actor reconoció que para actuar en el nuevo puesto debía contarse con "conocimiento de por lo menos cinco sistemas diferentes" y un "uso muy fluido del idioma inglés" (cfrme. fs. 6vta. párr. 2) y por último que la Sra. Borsellino –que tenía igual categoría que el actor– percibía un salario inferior al del accionante mientras que los Sres. Saayed y Lazzaroni tenían un nivel superior tanto en el dominio del idioma inglés como dentro de la posición de Provisioner, cabe concluir que no se encuentra acreditado en autos que la diferencia que realizó el empleador al distribuir salarios de manera heterogénea ha sido producto de una discriminación injusta o peyorativa. Todo lo contrario, la prueba examinada evidencia el apego a pautas objetivas de clasificación del personal y de calificación de sus habilidades. Por otro lado no puedo dejar de señalar que no existe en la causa un solo elemento de juicio que me permita sospechar de la existencia de una intención discriminatoria negativa de la empresa, puntualmente destinada a afectar al accionante, y que ello se plasmara en una minoración salarial, así como tampoco se advierte arbitrariedad. Es menester dejar claramente puntualizado que no me parece pertinente que los jueces controlen ni revisen las evaluaciones empresariales en materia de rendimiento, capacidades, capacitación y potenciales, pero sí me parece fundamental volver a señalar que es deber judicial, a pedido de parte, examinar que tales decisiones no resulten arbitrarias, antojadizas, abusivas ni violatorias de principios y reglas legales de orden público o de raíz constitucional, pues hasta allí llega la libertad y discrecionalidad patronal. Más allá de todo ello, no puedo soslayar en el marco procesal del expediente bajo análisis que cuando el actor interpeló a su empleadora a fin de que aclarara su situación salarial, ésta respondió explicando que "la diferenciación entre los empleados se realiza conforme a la naturaleza de la tarea, el rendimiento personal y los conocimientos adquiridos" y que "existen tres categorías de Provisioner, conforme a los parámetros mencionados se adjudica la subcategoría lo cual implica que los salarios no son siempre iguales sin que ello implique discriminación; por el contrario, existen pautas claras de evaluación que determinan el rango de remuneración". Por ende, la denuncia del contrato fundada en la "negativa a abonarme igual salario que el de las personas que cumplen tareas idénticas" deviene improcedente atento que las pruebas rendidas en autos dan cuenta de la existencia de razones fundadas y objetivas que justificaron el pago de un salario superior a determinadas personas que contaban con una capacitación mayor en el idioma en el cual desarrollaban gran parte de su tarea cotidiana. Así, acreditado que los salarios no sólo eran fijados en virtud de las tareas sino también en relación con la subcategoría asignada dentro de la categoría "Provisioner" ("I" el actor, "II" Saayed y Lazzaroni) según "conocimientos" y "pautas de evaluación", entre otras variables, encuentro acreditadas las circunstancias que me persuaden de que mediaron evaluaciones mínimamente racionales y objetivas respecto de los rendimientos, capacidades y potenciales de los distintos dependientes que explican y justifican el trato salarial diferenciado, y no una mera calificación subjetiva y sin parámetros conocidos. En virtud de lo previamente expuesto, considero que debe hacerse lugar al agravio y modificar el decisorio de grado en tal sentido. II. Por lo expuesto, y de confirmarse mi voto, corresponde reducir el monto de condena a la suma de $914,85 en virtud de la siguiente liquidación, practicada sobre la base de la mejor remuneración devengada por el accionante y de conformidad con la liquidación efectuada por el empleador cuyo pago no ha sido acreditado en autos toda vez que el recibo acompañado ha sido desconocido por el Sr. Pollitzer sin que fuera acreditada su autenticidad por otro medio, ni la efectivización del depósito de las sumas allí consignadas: Días trabajados abril de 2007, $453,98. SAC proporcional, $460,87. No corresponden los rubros "Vacaciones proporcionales" y "SAC s/ vacaciones no gozadas" toda vez que, pese a haber sido liquidados por la demandada, no han sido materia de reclamo en el subiudice por el accionante. Por último, señalo que el único obligado al pago del monto diferido a condena –correspondiente a los rubros proporcionales devengados con motivo del cese en abril de 2007– es la codemandada Icici Onesource SA toda vez que las partes están contestes en señalar que la empresa Verizon Argentina SRL transfirió a dicho ente el contrato de trabajo del actor a partir del 1/10/2006 y no existen deudas devengadas o exigibles por el accionante a la época de la transferencia. En virtud de la solución que dejo propuesta, deviene abstracto el tratamiento del segundo agravio articulado por Icici Onesource SA a fs. 412/vta. relativo al salario base de cálculo de las indemnizaciones y diferencias fijadas en grado. III. [ Omissis ].

El doctor Miguel Ángel Pirolo adhiere a las conclusiones del voto del doctor Miguel Ángel Maza .

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 segunda parte, ley 18345) el Tribunal,

RESUELVE: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada, condenar a Icici Onesource SA a pagar al actor la suma de pesos novecientos catorce con 85/100 ($914,85) más los intereses fijados en grado; 2) Eximir de responsabilidad a la codemandada Verizon Argentina SRL; 3) Imponer las costas de grado por la acción que prospera parcialmente en un veinte por ciento (20%) a cargo de la parte demandada Icici Onesource SA y en un ochenta por ciento (80%) a cargo de la parte actora vencida en lo principal, y los honorarios correspondientes a la representación letrada de Verizon Argentina SRL a cargo de la parte actora; 4) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, de Icici Onesource SA, de Verizon Argentina SRL y del perito contador en 14%, 14%, 15% y 6% respectivamente del monto nominal reclamado sin intereses; 5) Imponer las costas de Alzada a cargo de la parte actora.

Miguel Ángel Maza – Miguel Ángel Pirolo &#9632;

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