DESPIDO INDIRECTO

qdom INDEMNIZACIÓN. SUELDO ANUAL COMPLEMENTARIO. Ineficacia a los fines de su cuantificación. INDEMNIZACIÓN AGRAVADA. Ley 25323. Procedencia. Art. 80, LCT. Certificado de Remuneraciones y Servicios. Requisitos 1– Las retribuciones devengadas y/o percibidas con una frecuencia de pago distinta a la mensual, salvo supuestos de diferimiento fraudulento (no aducido en autos), no deben computarse para la base de cálculo de la indemnización del art. 245, LCT, aun con la redacción de la ley 25877.

2– El argumento de que el sueldo anual complementario se devenga mensualmente resulta insuficiente, pues la modificación que la ley 25877 hizo del vocablo "percibida" por "devengada" no tiene ese alcance, amén de que, en todo caso, el devengamiento sería diario u horario y no mensual.

3– La jurisprudencia ya desde los años 80 había dicho que debían tenerse en cuenta las retribuciones devengadas y no las efectivamente percibidas para no excluir aquellas no pagadas por el empleador pero igualmente devengadas y, por ende, adeudadas. Por ello, se considera que el legislador de 2004 sólo aprovechó en este punto para actualizar el texto siguiendo la postura de la CSJN in re "Bagolini, Susana c/ Instituto Tecnológico de Hormigón SA", pero no se encuentran razones para barruntar siquiera que haya pretendido que se computen todas las retribuciones que se devenguen durante el año anterior, ya que mantuvo la expresión "mejor remuneración mensual". Más allá de que lo legislativamente deseable sería que se computara el promedio de todas las remuneraciones devengadas durante el año anterior, pues ello refleja del mejor modo la retribución del dependiente, lo cierto y concreto es que el legislador de 2004 mantuvo la insegura fórmula de la "mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada en el último año…" y a ella cabe atenerse de lege data .

4– En autos, la queja acerca de la procedencia del art. 2, ley 25323, no merecerá favorable recepción ya que están cumplidos los requisitos para su admisión –falta de pago de las indemnizaciones e intimación fehaciente–. Para eximirse del mencionado incremento la accionada debió demostrar que intentó abonar a la actora las indemnizaciones generadas o que medió algún motivo que justificase la imposición; como no lo hizo, la actora tuvo que iniciar el pleito, de manera que se configuró la circunstancia prevista en la norma para activar el recargo sancionatorio.

5– Del art. 80, LCT, surge con claridad que la certificación que es de obligación entregar a la extinción del contrato debe contener cinco datos: a) la indicación del tiempo de prestación de los servicios (fecha de ingreso y egreso); b) naturaleza de los servicios (tareas, cargos, categoría profesional, etc.); c) la constancia de los sueldos percibidos; d) la constancia de los aportes y contribuciones efectuados por el empleador con destino a los organismos de la seguridad social (constancia o descripción que efectúa el principal y que no debe confundirse con la "constancia documentada" que el mismo artículo prevé en el primer párrafo como posibilidad de excepción); y e) la calificación profesional obtenida en el o los puestos de trabajo desempeñados, hubiera o no realizado el trabajador acciones regulares de capacitación (conf. ley 24576). Evidentemente, el formulario PS 62 de la Anses que la demandada entregó en autos no satisface todos esos recaudos.

17205 – CNTrab. Sala II. 31/3/08. Sent. Def. Nº 95634. Trib. de origen: Juzg. Nac. Trab. Nº 28. "Fernández Ana María c/ Asociación Italiana de Mutualidad e Instrucción s/ Despido”

Buenos Aires, 31 de marzo de 2008

El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:

I. Contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar al reclamo deducido recurre la parte demandada a tenor del memorial de fs. 287/295 que mereció réplica de la contraria a fs. 303/305. Por otra parte, la representación letrada de la parte actora a fs. 285 apela porque considera reducidos los honorarios regulados a su favor. II. La parte demandada se queja de: 1) la valoración de la prueba efectuada por el sentenciante de grado; 2) la inclusión de la incidencia del SAC en el cálculo de la indemnización por antigüedad; 3) la procedencia de la indemnización prevista en el art. 2, ley 25323; 4) la desestimación de la solicitud de inconstitucionalidad del art. 4, decreto 264/02 y el decreto 883/02; 5) la aplicación del doble de la tasa activa del Banco de la Nación a partir del vencimiento del plazo del art. 132, ley 18345, y 6) la condena a la entrega del certificado de trabajo y aportes previsionales. III. Respecto de los argumentos vertidos por el recurrente en torno a la ponderación de la prueba efectuada por el Dr. Pesino, desde ya anticipo que la queja no tendrá favorable recepción. El sentenciante de grado consideró que la demandada no logró acreditar los extremos invocados en la contestación de demanda –que la actora se presentara con anterioridad al horario de funcionamiento de la caja y se retirara en forma intempestiva impidiendo de tal manera cobrar el cheque que estaba a su disposición en Tesorería–; así tampoco la efectiva confección del cheque en dicha oportunidad y que el mismo se encontrara a disposición de la actora. Asimismo, juzgó que siendo la accionada quien se encontraba en mora en el pago, debió arbitrar los medios necesarios para que la accionante cobrase, que en este sentido resulta contrario al deber de buena fe que no le hiciese saber horario en que debía presentarse a cobrar. El apelante sostiene que el Dr. Pesino tuvo por acreditada la causal de despido indirecto en que se colocó la actora por haber valorado erróneamente las probanzas de la causa, insistiendo en la descripción de los hechos que motivaron el despido indirecto, es decir la concurrencia de la actora a la institución fuera del horario de atención y el retiro de la misma de manera intempestiva con anterioridad a apertura de la Tesorería, lo que a su juicio habría traído aparejada la imposibilidad de cobro del cheque que se encontraba a su disposición. Sin embargo, los argumentos esbozados por el recurrente en nada logran desvirtuar el análisis y la conclusión a la que arribara el Dr. Pesino. En efecto, obsérvese que aun cuando la demandada manifestó en la contestación de demanda que el cheque se encontraba a disposición de la actora, lo cierto es que no hay evidencia objetiva de que ello haya sucedido de tal manera, afirmación entonces que carece de verosimilitud en tanto la accionada no efectuó consignación judicial alguna, como así tampoco en oportunidad de concurrir ante el Seclo. Por otra parte, carece de relevancia el hecho puntual sobre el que la apelante pone el énfasis, es decir si la actora concurrió antes de la hora de apertura de la caja. Ello así pues, como bien señaló el Sr. juez de grado, la empleadora adeudaba un saldo del sueldo de abril de 2006 y ante su requerimiento de pago –que profundizó su mora– no lo satisfizo con la excusa de que aquella había concurrido antes de la apertura de la caja. Como dijo el judicante de la anterior instancia, el cheque que la accionada afirma que tenía a disposición no fue adjuntado a autos, y yo añado que el deudor debió pagar en efectivo y/o mediante acreditación en la cuenta sueldo de la trabajadora así como que el sueldo no se paga dentro del horario de caja –fijado por el propio empleador– sino que puede ser requerido, durante la mora, durante todo el horario de labor (conf. Art. 129, LCT). Por ende, sugiero desestimar este agravio. IV. Tendrá favorable recepción la queja que gira en torno a la incidencia del SAC en el cálculo de la indemnización por antigüedad, ya que este Tribunal ha sostenido que las retribuciones devengadas y/o percibidas con una frecuencia de pago distinta a la mensual, salvo supuestos de diferimiento fraudulento (no aducido en autos), no deben computarse para la base de cálculo de la indemnización del art. 245, LCT, aun con la redacción de la ley 25877 (esta Sala in re "Ruiz Huidobro, Rafael Claudio c/ Nextel Communications Argentina SA", Sent. 95.122 del 16/7/07; "Borda, Alberto Martín c/ Argencard SA s/ despido", Sent. 95.220 del 12 de septiembre de 2007). El argumento de que el sueldo anual complementario se devenga mensualmente resulta, a mi juicio, insuficiente, pues la modificación que la ley mencionada hizo del vocablo "percibida" por "devengada" no tiene ese alcance, amén de que en todo caso el devengamiento sería diario u horario y no mensual. En rigor, la jurisprudencia ya desde los años 80 había dicho masivamente que debían tenerse en cuenta las retribuciones devengadas y no las efectivamente percibidas para no excluir aquellas no pagadas por el empleador pero igualmente devengadas y, por ende, adeudadas. Por ende, considero que el legislador de 2004 sólo aprovechó en este punto para actualizar el texto siguiendo la postura de la Corte Suprema de Justicia in re "Bagolini, Susana c/ Instituto Tecnológico de Hormigón SA" (Fallo del 12/11/91), pero no encuentro razones para barruntar siquiera que haya pretendido que se computen todas las retribuciones que se devenguen durante el año anterior, ya que mantuvo la expresión "mejor remuneración mensual" ya puntualizada. Más allá de que a mi modo de ver lo legislativamente deseable sería que se computara el promedio de todas las remuneraciones devengadas durante el año anterior, pues ello refleja del mejor modo la retribución del dependiente, lo cierto y concreto es que el legislador de 2004 mantuvo la insegura fórmula de la "mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada en el último año…" y a ella cabe atenerse de lege data . Por tal razón, la suma de $132,74 en concepto de incidencia del SAC no debe ser incrementada a la remuneración base del cálculo de la indemnización por antigüedad, y en consecuencia de ello la indemnización por antigüedad asciende a la suma de $44.601,76. Teniendo en cuenta lo anteriormente decidido, corresponde adecuar los rubros diferidos a condena respecto de los cuales la indemnización por antigüedad tenga incidencia. V. La queja acerca de la procedencia del art. 2, ley 25323, no merecerá favorable recepción en mi voto ya que están cumplidos los requisitos para su admisión –falta de pago de las indemnizaciones e intimación fehaciente– y considero que para eximirse del mencionado incremento la accionada debió demostrar que intentó abonar a la actora la indemnizaciones generadas o que medió algún motivo que justificase la imposición. En el caso de autos, contrariamente a lo sostenido por la demandada, no se advierte tal actitud y sobre todo no median las dudas mencionadas por el recurrente, ya que el Sr. juez de primera instancia juzgó que medió un claro y grave incumplimiento patronal que justificó el distracto y, por ende, la empresa debió pagar las indemnizaciones pertinentes. Como no lo hizo, la actora tuvo que iniciar el pleito, es decir que sucedió la circunstancia prevista en la norma para activar el recargo sancionatorio. VI. Insiste la demandada en sus planteos de inconstitucionalidad contra los decretos 264/02 y 883/02 sin hacerse cargo de que, como bien lo puntualizó el magistrado de grado, el caso no se encuentra regido por tales normas sino por la ley 25972 y el decreto 1433/05. Por ende, el recurso en ese sentido resulta carente de interés pues pretende invalidar normas no aplicables al caso juzgado. VII. El Sr. juez de primera instancia condenó a la entrega de los certificados de trabajo y aportes previsionales previstos en el art. 80, LCT, con fundamento en que el documento acompañado por la parte demandada a fs. 50/51 no resulta ajustado a "los verdaderos datos del vínculo", y señalando además que el mencionado documento no resulta ser el que alude el art. 80, LCT. El apelante restringe su queja a afirmar, con total dogmatismo, que "el certificado acompañado transcribe los datos que surgen con claridad de la relación laboral habida entre las partes", sin hacerse cargo de lo expuesto por el magistrado así como omite señalar en qué consistiría el error de juzgamiento que tornaría errada la decisión atacada. Sin perjuicio de señalar que no puede aceptarse que la accionada haya cumplido con la obligación debida cuando a la causa sólo acompañó el aludido documento que no es más que el formulario PS 62 de la Anses y que, por eso, no llena todos los contenidos que el art. 80, LCT, prevé para las referidas certificaciones. Tal como lo he postulado con anterioridad (Ley de Contrato de Trabajo Comentada, Ed. LL, Bs. As., 2006, pág. 133), del art. 80, LCT, surge con claridad que la certificación que es obligatorio entregar a la extinción del contrato debe contener cinco datos: a) la indicación del tiempo de prestación de los servicios (fecha de ingreso y egreso); b) naturaleza de los servicios (tareas, cargos, categoría profesional, etc.); c) la constancia de los sueldos percibidos; d) la constancia de los aportes y contribuciones efectuados por el empleador con destino a los organismos de la seguridad social (constancia o descripción que efectúa el principal y que no debe confundirse con la "constancia documentada" que el mismo artículo prevé en el primer párrafo como posibilidad de excepción); y e) la calificación profesional obtenida en el o los puestos de trabajo desempeñados, hubiera o no realizado el trabajador acciones regulares de capacitación (conf. ley 24576). Evidentemente, el formulario que la demandada entregó en autos no satisface todos esos recaudos. VIII. A mi juicio, la queja planteada contra la aplicación eventual de una doble tasa de interés para el caso de no abonarse la liquidación en forma oportuna no debe ser tratada en este estadio procesal pues no media actualmente un agravio concreto sino meramente posible y futuro. Cabe memorar como que, como lo ha señalado el maestro Lino Enrique Palacio (Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo -Perrot, Bs. As., 1979, Tº V, pp. 85/86), constituye un requisito subjetivo de admisibilidad del recurso la circunstancia de que la resolución correspondiente ocasione a quien lo interpone, o a su representado, un agravio o perjuicio actual, desde el doble punto de vista del tiempo en que la resolución impugnada se dicta y del contenido de ésta. Como dijera Ibáñez Frocham, el Tribunal no es academia ni órgano de consulta y la jurisprudencia se ha negado siempre en nuestro país a admitir que los jueces formulen declaraciones puramente abstractas (Manuel Ibáñez Frocham, Tratado de los Recursos en el Proceso Civil, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1957, pág. 63). La jurisprudencia también ha entendido que la expresión de agravios no puede reducirse a un planteo carente de interés económico o jurídico actual y, por ende, abstracto o insusceptible de ser tutelado concreta y efectivamente (Cámara Comercial, Sala C, in re "Casanovas Héctor c/ Armenia del Río de la Plata Cía. Argentina de Seguros Generales SA s/ sumario", del 20/11/92). IX. En suma, de prosperar mi voto, propicio que se modifique el monto de condena reduciéndolo a la suma de $96.071,34, por los siguientes conceptos $306,25 en concepto de saldo sueldo abril 2006, $1.130,80 mes de mayo de 2006 (22 días), $619,71 SAC proporcionales 2006, $939,34 Vacaciones proporcionales 2006 (inc. SAC), $3.451,33 preaviso (inc. SAC), $500,99 integración mes de despido (inc. SAC), $44.601,76 indemnización por antigüedad, $22.300,88 art. 16 ley 25.561, $24.277,04 art. 2 ley 25.323. Dicho monto llevará los intereses calculados a la tasa y con las modalidades fijadas en la instancia de origen. X. La regulación de honorarios hecha a favor de la representación letrada de la parte actora, de conformidad con las tareas desarrolladas en autos, el valor económico del litigio y pautas mínimas arancelarias de aplicación, resulta razonable, por lo que opino que corresponde confirmarla (art. 38, ley 18.345; 6, 7, 9, 19, 37 y 39, ley 21.839). XI. En atención al resultado obtenido por los recursos interpuestos, sugiero se impongan las costas de la Alzada a cargo de la demandada vencida en lo principal (art. 68, CPCCN), a cuyo efecto estimo los honorarios de las representaciones letradas de la parte actora y demandada en el 25% y 25%, respectivamente, de lo que les corresponda percibir por su labor en la anterior etapa (art. 14, ley arancelaria). XII. En cumplimiento de la Acordada CSJN N° 6/05 (modif. por Ac. CSJN N° 19/05), sin que esto implique abrir juicio acerca de la validez constitucional de las normas que regulan la creación y funcionamiento de CASSABA y sin perjuicio del derecho de los sujetos involucrados a efectuar los planteos que estimen pertinentes en el ámbito de competencia material correspondiente, cabe hacer saber a los abogados, procuradores y a las partes que, oportunamente, deberán observar las previsiones contenidas en la ley 1181, CABA, bajo apercibimiento de comunicar la situación a la mencionada entidad.

El doctor Miguel Ángel Pirolo adhiere al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 segunda parte, ley 18.345), el Tribunal

RESUELVE: I) Modificar la sentencia apelada, reduciendo el monto de condena a la suma de $96.071,34, con los intereses y modalidades fijados en el fallo de primera instancia; II) Confirmar en lo restante que fuera materia de agravios; III) Imponer las costas de alzada a cargo de la parte demandada; IV) y V) [ Omissis ].

Miguel Ángel Maza – Miguel Ángel Pirolo &#9632;

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