DESPIDO DISCRIMINATORIO

Delegado de personal. Discriminación por preferencias sexuales. REINSTALACIÓN DEL TRABAJADOR. MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA. TUTELA ANTICIPADA. Recaudos. Procedencia 1- En autos, la medida solicitada es de las también denominadas de tutela anticipada, que la doctrina ha definido como “aquella que apunta a la satisfacción inmediata total o parcial de la pretensión contenida en la demanda cuando de la insatisfacción pueda derivarse un perjuicio irreparable”. Y en este sentido, el fundamento de su existencia está dado en la suficiente probabilidad de que durante el trámite del proceso y antes de la etapa decisoria surja una lesión o grave menoscabo a la persona del trabajador no susceptible de reparación por medio de la sentencia definitiva. 2- Su procedencia está necesariamente vinculada al cumplimiento de los recaudos legales previstos para el resto de las cautelares, aunque, en virtud de su carácter anticipatorio, el que está dado por la mentada coincidencia total o parcial con lo pretendido en el introito, la verificación de tales requisitos debe hacerse con mayor estrictez que el que se lleva a cabo para el despacho de las primeras. De tal manera, se impone un análisis de los hechos con los que se pretende justificar la procedencia de la medida y su verosimilitud; es decir, debe verificarse la necesidad de la tutela del derecho invocado, además de la existencia de una situación que aqueje al actor, traducida en el riesgo cierto y grave de sufrir una lesión irreparable, sin perjuicio de la posterior decisión final de mérito. En esta dirección, la solución anticipada debe encontrar justificación en el peligro insalvable de la demora, en cuanto a que el resarcimiento posterior compensaría el daño pero es inhábil para eliminar la lesión ocasionada.

3- Corresponde verificar la aptitud crítica de la censura vertida por el recurrente frente a las razones esgrimidas en el decisorio que lo agravia, las que hacen pie en la ausencia de amparo con fundamento en las garantías de la tutela sindical contempladas por la ley 23551 y en que la discriminación y la nulidad del despido son cuestiones que requieren mayor amplitud de debate y prueba, estando reservadas en exclusividad al conocimiento del tribunal de mérito. Tal como señala el recurrente, no ha invocado como sustento de su pretensión gremial la protección sindical prevista en la Ley de Asociaciones Sindicales, por lo cual, el argumento dado en tal sentido es ajeno a la cuestión y, por tanto, carece de virtualidad a fin de darle respuesta adecuada.

4- En cuanto al segundo, no debe perderse de vista la naturaleza cautelar de la medida anticipatoria solicitada, la cual, tal como se dijo, por coincidir en su objeto con la petición formulada sobre el fondo de la cuestión (en el caso, la reinstalación al puesto de trabajo), impone al Tribunal analizar con suma prudencia los fundamentos de hecho y de derecho invocados y expedirse de manera provisional sobre ella. De lo que se sigue que la actividad probatoria del solicitante debe valorarse dentro de los límites previstos para el instituto, de manera de lograr una suerte de certeza provisoria sobre la bondad de la pretensión y la urgencia de una respuesta. Frente a ello, la necesidad de mayor amplitud de debate y prueba invocada por la a quo en sustento de la negativa deviene inhábil para justificarla.

5- En el caso, de los términos de las postulaciones de ambas partes aparece consensuado que el vínculo laboral se extinguió por despido sin invocación de causa el día 7/6/2017, manifestando el actor que la verdadera motivación del distracto ha sido su condición sexual, por lo que el despido dispuesto deviene discriminatorio. Para justificar su posición, expresa que en una serie de oportunidades fue increpado con insultos con relación a sus preferencias sexuales en el despacho del Secretario General del sindicato y que, con posterioridad, y luego de presentar dos proyectos para su evaluación a la asociación gremial, el día 6/6/2017 solicitó una reunión con aquél, en la que se generó una discusión donde fue acusado de “trepador y de que mantenía el puesto de trabajo por mantener relaciones sexuales” con otro miembro de la CD, todo lo cual lo llevó al día siguiente a formular denuncia ante el Inadi, la que fue comunicada vía postal a la demandada, al tiempo que la intimó para que se abstuviera de seguir dándole trato discriminatorio, a lo que siguió, en la misma jornada, la visita de la escribana notificándole la extinción de la relación laboral sin expresión de causa, a partir de ese día.

6- Un exhaustivo y prudente análisis de los términos de la solicitud y constancias introducidas y consentidas por los litigantes permite al Tribunal concluir en la existencia de verosimilitud favorable a la medida peticionada. Nótese que no se invocaron motivos para desvincular al actor, mas se efectivizó el día inmediato posterior a la presentación de las propuestas antedichas, vinculadas a temáticas relativas a los derechos del colectivo LGBT, del cual el actor es militante activo –circunstancia esta última reconocida por la accionada– y la presentación de la denuncia ante el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo. Aun cuando aquella disputa fue negada por ATACC, la concatenación de los hechos mencionados, sumada a los términos del intercambio epistolar que emana de las copias de los despachos telegráficos acompañados, es hábil para apreciar la afectación del actor con la conducta patronal.

7- Frente a ellos, pierden virtualidad para lograr una solución diferente la simple negativa de la accionada en oportunidad de contestar los agravios, su manifestación con relación al conocimiento previo de la condición sexual del actor y la falta de resultados positivos de su gestión en el área de comunicación, no mencionando sanción anterior alguna por esa situación, con lo que pretende tardíamente en la instancia justificar la decisión rupturista, pero sin aportar elemento alguno que permita considerarlo a fin de desvirtuar la solución arribada.

8- En tales condiciones, verificándose a partir de los argumentos señalados la existencia de elementos que determinan un alto grado de verosimilitud en el derecho del peticionante y encontrándose justificado el perjuicio que la dilación temporal del proceso ordinario importa para el afectado; considerando la privación actual de sus haberes y de cobertura de obra social, entre otros, como consecuencia del distracto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación intentado.

9- En consecuencia, se debe revocar el proveído de fecha 11/7/2017 en todo cuanto dispone, y hacer lugar a la medida cautelar innovativa solicitada ordenando a la Asociación de Trabajadores Argentinos de Centros de Contacto, a que, previa ratificación de fianza suficiente, proceda, en el término de veinticuatro horas a reinstalar en sus tareas habituales, de manera provisoria, al actor y a abonarle, en el término de cuatro días (art. 128, RCT), los haberes devengados desde el día 7/7/2017 hasta la reincorporación, a valores vigentes de acuerdo a su categoría y escalas salariales. A los fines de evitar que la condena de reincorporación provisoria se torne ilusoria ante la renuencia de la demandada a cumplirla, en función de lo establecido por el art. 804, CCyC, se establece una multa diaria a favor del actor de dos jus, el que se determinará conforme el valor vigente al momento del pago y por cada día de retraso en el cumplimiento de la obligación de hacer, suma que se reputa suficiente para compeler al obligado a cumplir, en razón de los valores en juego.

CTrab. Sala VI (en pleno) Cba. 14/11/17. Auto N° 461. "C., L.A. c/ Asociación de Trabajadores Argentinos de Centros de Contacto Ordinario - Despido", Expte. N° 6465384

Córdoba, 15 de noviembre de 2017

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: (...), traídos a despacho a los fines de resolver el recurso de apelación articulado por el actor, L.A.C., en contra del proveído de fecha 11/7/2017, dictado por la jueza de Conciliación de Tercera Nominación, en cuanto resuelve no hacer lugar a la reinstalación solicitada por vía de la cautelar innovativa. Afirma que la petición se fundó en el hecho de haber sido víctima de un despido discriminatorio y que se encuentran reunidos y probados los requisitos para el despacho favorable de la medida en cuestión. Manifiesta que su parte no basó la petición en las normas de la ley 23551 ni en las garantías allí previstas. Afirma que lo solicitado constituye una anticipación de tutela que, de no concederse, produce un agravio de insuficiente y tardía reparación ulterior, en tanto no solo le genera la incertidumbre de la indefinición de su situación laboral, sino que además queda sin la posibilidad de seguir con su puesto de trabajo y luchar por los derechos del colectivo LGBT. Expresa que con la prueba aportada acreditó los extremos exigidos por la ley, como la relación de dependencia, el despido dispuesto y la discriminación invocada. Denuncia falta de fundamentación en el proveído en crisis, y que no es válido el argumento relativo a que la prueba y debate con relación a la nulidad y discriminación es exclusiva del tribunal de mérito, que debe pronunciarse sobre el fondo de la cuestión debatida, en tanto no es ajustado a derecho condicionar la concesión de la cautelar al resultado del juicio, pues ello constituiría una eliminación tácita del instituto, vaciándolo de contenido. Que la decisión de la demandada le causa un perjuicio no sólo patrimonial sino de otra índole, que supone verse desempleado y que vulnera su dignidad como persona. II. Acogida la queja interpuesta por denegatoria del recurso de apelación (A.I. Nº 353, fs. 122) y emplazadas las partes para que contesten los agravios deducidos o se adhieran al remedio intentado, el actor ratifica y amplía sus agravios, mientras que la demandada comparece al efecto a fs. 126/131. C., luego de reiterar los fundamentos expuestos supra , agrega que, en el caso, es irrazonable poner en cabeza del actor la prueba de la discriminación, la que es casi de imposible configuración –pese a que acompaña documentación indiciaria de una conducta reprochable a la demandada–, y que, en todo caso, el onus probandi debió trasladarse a esta última. Afirma que lo resuelto atenta contra la celeridad, puesto que difiere para un momento futuro e incierto la resolución sobre altos intereses como son los créditos de naturaleza laboral, de carácter alimentario. Insiste en la prueba acompañada para justificar la procedencia de la medida. Acusa falta de fundamentación y reitera que el peligro en la demora está justificado por el perjuicio de encontrarse desempleado y razones que vulneran su dignidad. Vuelve sobre el error en la fundamentación jurídica del rechazo, puesto que su parte no estructuró el pedido con base en la ley 23551 ni solicitó la nulidad y la cautelar basado en tales supuestos, sino que fue despedido por sus preferencias sexuales, por lo que formuló el planteo cautelar de reinstalación según los lineamientos de la ley 23592. Por su parte, la accionada solicita el rechazo del planteo, con base en que no se verifican las condiciones que autorizan el despacho de una medida semejante, siendo insuficiente la acreditación de la relación laboral. Aduce que el actor fue incorporado en primer lugar como delegado de personal para la organización gremial por dos períodos y que luego que cerrara la empresa para la cual trabajaba, ingresó al sindicato con una enorme responsabilidad en el área de comunicación, la que no dio los resultados esperados, por lo que se lo desvinculó. Sostiene que el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la medida peticionada debe valorarse rigurosamente, en tanto implica pronunciarse sobre una cuestión sustancial. Dice que es falso que corresponda al sindicato la prueba de un hecho negativo como pretende el actor, quien además no ha acreditado en grado alguno la verosimilitud del derecho que invoca, limitándose simplemente a invocar una condición sexual por escrito e intentar con ello anular el acto jurídico del despido, obligando al sindicato a abonar un sueldo para una función o que no existe en el gremio o realizan otras personas.

Y CONSIDERANDO:

I. Que resuelto el recurso directo en el sentido apuntado, se procede a practicar el análisis formal del remedio procesal intentado, constatándose que ha sido presentado en tiempo, por quien tiene interés directo y en cumplimiento de las exigencias legales previstas por los arts. 85, 86 y 95 de la LPT, por lo que corresponde su tratamiento. II. Del análisis de las constancias de la causa surge que con fecha 10/7/2017 comparece L.A.C. e interpone demanda en contra de ATACC solicitando la nulidad del despido dispuesto, daño moral, como medida cautelar innovativa la reinstalación en su puesto de trabajo y el pago de los salarios devengados y, subsidiariamente, la indemnización agravada con fundamento en el art. 182, LCT. Luego de describir las condiciones de su relación laboral, señala que el día 17/5/2017 fueron invitados al acto por el Día de la No Discriminación, organizado por el gobierno provincial en la Casa de Gobierno, oportunidad en la que se encontró con el secretario general de ATACC, Sr. W. F. Que luego de dicho evento, y sin perjuicio de que en oportunidades anteriores el citado le señaló en su despacho y delante del Sr D.B., que era inteligente y que hacía bien su trabajo, pero que su problema era ser “puto” y como tal, histérico, trepador y ambicioso, comenzó a sufrir hostigamientos y persecuciones en el ámbito laboral, diciéndoles desde la cúpula del sindicato a sus compañeros que no debían hablar con él y que no permitiera que se involucrara en la elaboración de ningún proyecto. Que frente a tales circunstancias y luego de presentar dos proyectos para evaluación en la asociación sindical, el 6/6/2017 solicitó reunión con el Sr F., quien lo recibió en su despacho, donde se generó una discusión ante sus planteos, tratándolo nuevamente de ‘trepador’ y que conservaba su puesto de trabajo por mantener relaciones sexuales con … Asevera que al día siguiente, con fecha 7/7/2017, formalizó denuncia ante el Inadi y comunicó al empleador su estado de salud (gastroenteritis aguda severa), recibiendo el mismo día la comunicación de su despido sin causa por acta notarial, la que rechazó mediante misiva postal. Acompaña prueba documental y peticiona la reinstalación provisoria y el pago de salarios caídos, como cautelar innovativa, la que es desestimada por la a quo mediante el proveído que ahora ataca. III. Cabe decir, en primer lugar, que la medida solicitada es de las también denominadas de tutela anticipada, que la doctrina ha definido como “aquella que apunta a la satisfacción inmediata total o parcial de la pretensión contenida en la demanda cuando de la insatisfacción pueda derivarse un perjuicio irreparable” (Roberto Berizonce, “Tutela anticipada y definitoria”, publicado en J.A. 1996- IV- 741). Y en este sentido, el fundamento de su existencia está dado en la suficiente probabilidad de que durante el trámite del proceso y antes de la etapa decisoria surja una lesión o grave menoscabo a la persona del trabajador no susceptible de reparación a través de la sentencia definitiva. En idéntica dirección, la CSJN ha justificado su tratamiento cuando la decisión produce un agravio de insuficiente, tardía o dificultosa reparación ulterior, o bien cuando la alteración de la situación de hecho o de derecho pudiera influir en la sentencia o convertiría su ejecución en ineficaz o imposible (Autos “Camacho Acosta M. c/ Grafi Graf SRL y otros”, 7/8/97). De tal manera, su procedencia está necesariamente vinculada al cumplimiento de los recaudos legales previstos para el resto de las cautelares, aunque, en virtud de su carácter anticipatorio, el que está dado por la mentada coincidencia total o parcial con lo pretendido en el introito, la verificación de tales requisitos debe hacerse con mayor estrictez que el que se lleva a cabo para el despacho de las primeras. Así lo ha sostenido el Alto Cuerpo de la Nación en el citado precedente, al decir que la pretendida importa “una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y que por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión”. De tal manera, se impone un análisis de los hechos con los que se pretende justificar la procedencia de la medida y su verosimilitud; es decir, debe verificarse la necesidad de la tutela del derecho invocado, además de la existencia de una situación que lo aqueje, traducida en el riesgo cierto y grave de sufrir una lesión irreparable, sin perjuicio de la posterior decisión final de mérito. En esta dirección, la solución anticipada debe encontrar justificación en el peligro insalvable de la demora, en cuanto a que el resarcimiento posterior compensaría el daño pero es inhábil para eliminar la lesión ocasionada. IV. Corresponde verificar la aptitud crítica de la censura vertida por el recurrente frente a las razones esgrimidas en el decisorio que lo agravia, las que hacen pie en la ausencia de amparo con fundamento en las garantías de la tutela sindical contempladas por la ley 23551 y en que la discriminación y la nulidad del despido son cuestiones que requieren mayor amplitud de debate y prueba, estando reservadas en exclusividad al conocimiento del tribunal de mérito. Tal como señala el recurrente, no ha invocado como sustento de su pretensión gremial la protección sindical prevista en la Ley de Asociaciones Sindicales, por lo cual, el argumento dado en tal sentido es ajeno a la cuestión y, por tanto, carece de virtualidad a fin de darle respuesta adecuada. En cuanto al segundo, no debe perderse de vista la naturaleza cautelar de la medida anticipatoria solicitada, la cual, tal como se dijo, por coincidir en su objeto con la petición formulada sobre el fondo de la cuestión (en el caso, la reinstalación al puesto de trabajo), impone al Tribunal analizar con suma prudencia los fundamentos de hecho y de derecho invocados y expedirse de manera provisional sobre ella. De lo que se sigue que la actividad probatoria del solicitante debe valorarse dentro de los límites previstos para el instituto, de manera de lograr una suerte de certeza provisoria sobre la bondad de la pretensión y la urgencia de una respuesta. Frente a ello, la necesidad de mayor amplitud de debate y prueba invocada por la a quo en sustento de la negativa deviene inhábil para justificarla. En este sentido, corresponde verificar si ha logrado el Sr. C. acreditar los referidos presupuestos de la tutela anticipada solicitada, de conformidad con su esencia cautelar. V. De los términos de las postulaciones de ambas partes aparece consensuado que el vínculo laboral se extinguió por despido sin invocación de causa el día 7/6/2017, manifestando el actor que la verdadera motivación del distracto ha sido su condición sexual, por lo que el despido dispuesto deviene discriminatorio. Para justificar su posición, expresa que en una serie de oportunidades fue increpado con insultos con relación a sus preferencias sexuales en el despacho del secretario general del sindicato, Sr. F. y que con posterioridad, y luego de presentar dos proyectos para su evaluación a la asociación gremial, el día 6/6/2017 solicitó una reunión con aquél, en la que se generó una discusión donde fue acusado de “trepador” y de que mantenía el puesto de trabajo por mantener relaciones sexuales con …”, todo lo cual lo llevó al día siguiente a formular denuncia ante el Inadi, la que fue comunicada vía postal a la demandada, al tiempo que la intimó para que se abstuviera de seguir brindándole un trato discriminatorio, a lo que siguió, en la misma jornada, la visita de la escribana A., notificándole la extinción de la relación laboral sin expresión de causa a partir de ese día. De la prueba incorporada, se destacan como relevantes las comunicaciones epistolares cursadas entre los contendientes, mediante las cuales se pone de manifiesto las posiciones asumidas por ellos frente al conflicto suscitado, las que hacen hincapié en la discriminación que acusa C.; formulario de denuncia ante el Inadi, de fecha 7/6/2017, en contra de F.N.W. y B.O.A. , en la que C. relata idénticos hechos a los de demanda; notificación a este último de la audiencia de conciliación fijada por dicho organismo para el día 23/6/2017 (fs. 18); escrito de fecha 6/6/2017 (fs. 22 y stes), suscripto por el actor y receptado con igual fecha –circunstancia no negada por la demandada al contestar agravios–, por el cual se deja constancia de la entrega por el actor de dos proyectos para su evaluación por parte de la ATACC, relativos a su incorporación a la campaña provincial de prevención y lucha contra el “VIH/SIDA y enfermedades de transmisión sexual”, ofreciéndose aquél para oficiar de intermediario a ese fin, y la creación de una Secretaría, Área o Departamento de Derechos Humanos y Género, con el objetivo de promover, crear y proteger los derechos de las mujeres y del colectivo LGBTIQ, dentro del ámbito laboral. Un exhaustivo y prudente análisis de los términos de la solicitud y constancias introducidas y consentidas por los litigantes permite al Tribunal concluir en la existencia de verosimilitud favorable a la medida peticionada. Nótese que no se invocaron motivos para desvincular a L.A.C., mas se efectivizó el día inmediato posterior a la presentación de las propuestas antedichas, vinculadas a temáticas relativas a los derechos del colectivo LGBT, del cual el actor es militante activo –circunstancia esta última reconocida por la accionada– y la presentación de la denuncia ante el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo. Aun cuando aquella disputa fue negada por ATACC, la concatenación de los hechos mencionados, sumado a los términos del intercambio epistolar que emana de las copias de los despachos telegráficos acompañados, es hábil para apreciar la afectación de C. con la conducta patronal. Frente a ellos, pierden virtualidad para lograr una solución diferente la simple negativa de la accionada en oportunidad de contestar los agravios, su manifestación con relación al conocimiento previo de la condición sexual del actor y la falta de resultados positivos de su gestión en el área de comunicación, no mencionando sanción anterior alguna por esa situación, con lo que pretende tardíamente en la instancia justificar la decisión rupturista, pero sin aportar elemento alguno que permita considerarlo a fin de desvirtuar la solución arribada. En tales condiciones, verificándose a partir de los argumentos señalados la existencia de elementos que determinan un alto grado de verosimilitud en el derecho del peticionante y encontrándose justificado el perjuicio que la dilación temporal del proceso ordinario importa para el afectado, considerando la privación actual de sus haberes y de cobertura de obra social, entre otros, como consecuencia del distracto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación intentado. VI. En consecuencia, revocar el proveído de fecha 11/7/2017 en todo cuanto dispone y hacer lugar a la medida cautelar innovativa solicitada, ordenando a la Asociación de Trabajadores Argentinos de Centros de Contacto (ATACC), a que, previa ratificación de fianza suficiente, proceda, en el término de veinticuatro horas a reinstalar en sus tareas habituales, de manera provisoria, al Sr. L.A.C. y a abonarle, en el término de cuatro días (art. 128, RCT), los haberes devengados desde el día 7/7/2017 hasta la reincorporación, a valores vigentes de acuerdo a su categoría y escalas salariales. A los fines de evitar que la condena de reincorporación provisoria se torne ilusoria ante la renuencia de la demandada a cumplirla, en función de lo establecido por el art. 804, CCyC, se establece una multa diaria a favor del actor de dos jus, el que se determinará conforme el valor vigente al momento del pago y por cada día de retraso en el cumplimiento de la obligación de hacer, suma que se reputa suficiente para compeler al obligado a cumplir, en razón de los valores en juego. VII. Las costas deben imponerse a la accionada por haber resultado vencida (art. 28, CPT), (…).

Por todo lo expuesto y disposiciones legales citadas, el Tribunal

RESUELVE: I) Hacer lugar al recurso de apelación articulado por el actor, L. A. C., en contra del proveído de fecha 11/7/2017, dictado por la jueza de Conciliación de Tercera Nominación y, en consecuencia, revocarlo en todo cuanto dispone, debiendo hacerse lugar a la medida cautelar innovativa solicitada y ordenar a la Asociación de Trabajadores Argentinos de Centros de Contacto (ATACC), a que, previa ratificación de fianza suficiente, proceda, en el término de veinticuatro horas a reinstalar en sus tareas habituales, de manera provisoria, al Sr. L. A. C., a cuyo fín líbrese oficio al Sr. Oficial de Justicia a los fines de verificar el cumplimiento de lo ordenado, y a abonarle, en el término de cuatro días, los haberes devengados desde el día 7/7/2017 hasta su reincorporación, conforme las pautas dadas en el considerando VI. II) A los fines de evitar que la condena de reincorporación pudiera tornarse ilusoria ante la renuencia de la condenada a cumplirla, se establece una multa diaria de dos jus, a favor del actor, el que se determinará conforme el valor vigente al momento del pago y por cada día de retraso en la satisfacción de la obligación de hacer. III) Imponer las costas a la demandada y diferir la regulación de los honorarios conforme lo dicho en el considerando.

Susana V .Castellano – Silvia M. Vitale – Nancy El Hay &#9632;

DESPIDO DISCRIMINATORIO

Are you sure want to unlock this post?

Are you sure want to cancel subscription?