Trabajadora transgénero: hostigamiento laboral y despido incausado. Falta de medidas de preservación de la trabajadora imputable a la empleadora. Art. 75, LCT: Incumplimiento. PRUEBA TESTIMONIAL. Valoración. INDEMNIZACIÓN: Agravante. DAÑO MORAL. Procedencia. Consideraciones1- Las accionadas critican que se haya considerado en grado que el despido encubrió un acto discriminatorio y, consecuentemente, que se las condenara a abonar el daño moral por ello. No cabe duda de que a las relaciones laborales les resulta aplicable la ley 23592, norma que no sólo se encuentra avalada ya por la Constitución Nacional de 1853 por los arts. 14 y 16, luego por el art. 14 bis, CN, y además hoy día, a partir de la reforma constitucional de l994 -art. 75 inc. 22-, encuentra sustento en normas internacionales que garantizan el principio de igualdad.
2- Las pruebas reunidas en la causa dieron cuenta de que la actora sufrió las situaciones de hostigamiento y discriminación de las que dijo haber sido víctima, como así también indicios relevantes que permitieron inferir una actitud discriminatoria por parte de la demandada al momento de despedirla, justificando así el pago de un resarcimiento adicional a las indemnizaciones por despido. En efecto, los testigos que comparecieron a propuesta de la trabajadora estuvieron contestes en señalar las actitudes de maltrato y discriminación por parte de los supervisores hacia esta, consistentes en llamarla por el nombre masculino o bien en obligarla a presentarse ante los clientes que atendía como tal, a la par de no permitirle utilizar el baño para mujeres, como también que fue sancionada por tomarse un día para realizar el trámite de cambio de nombre en su DNI.
3- No se participa de la corriente que entiende que no cabe reconocer, sin más, eficacia a las declaraciones de testigos que tienen pleito cuando se trata de controversias con similares objetos. Antes bien, respecto de esta cuestión, no cabe descalificar esas declaraciones in limine, sino que lo que se debe es extremar el rigor crítico con el que se las evalúa, a la luz del art. 386, CPCCN. Y, desde ese punto de vista, los dichos de las testigos gozan de entidad convictiva, pues como se puede advertir, la versión que expusieron coincidió con la que relató la actora al comienzo, a la par de que tomaron conocimiento directo y personal de las cuestiones sobre las que declararon por haber sido compañeras de trabajo; ello, sumado al hecho de que las dos testigos restantes declararon en términos análogos a las nombradas y no han merecido objeción alguna en la etapa procesal oportuna, razones por las cuales correspondía otorgar a sus dichos suficiente valor probatorio, luego de analizarlos a la luz de la regla de la sana crítica (conf. arts. 386, CPCCN y 90 in fine, LO).
4- Por otra parte, en la causa se acreditó que la situación vivida por la actora le provocó padecimientos en su salud. En efecto, está acreditado que desde agosto de 2012 estuvo de licencia por enfermedad psiquiátrica –incluso, internada en un nosocomio–, obteniendo el alta médica recién con fecha 12/12/2012, a lo cual se agrega que posteriormente sufrió una recaída, como también que el despido decidido por la empleadora tuvo lugar cuando aún no había obtenido dicha alta y con invocación de una causal que no ha tenido su correlato en la causa.
5- Pues bien, se destaca que la situación de la actora, en el sentido de su identidad de género, era conocida por todos –de hecho, hasta los propios testigos ofrecidos por la accionada dieron cuenta de ello–, a lo que se agrega que, como quedara dicho, la actora fue víctima de maltratos y actitudes discriminadoras, sin que se observe que la demandada hubiese adoptado alguna medida para preservar su salud; máxime si se tiene en cuenta que el art. 75 de la LCT le imponía a aquélla la obligación de tomar las medidas necesarias e idóneas para evitar que la trabajadora bajo su dependencia pudiera quedar expuesta a sufrir situaciones como las descriptas. Por el contrario, la demandada decidió lisa y llanamente prescindir de los servicios de la accionante invocando su imposibilidad de otorgarle tareas acordes a una incapacidad que, se insiste, no había sido determinada como tal pues aún no contaba con el alta médica, a la par que, como se dijo, luego consignó en sus registros una causal totalmente diferente a la agitada en la misiva rupturista. Estos aspectos evidencian por sí solos la discriminación de la que fue víctima la accionante.
6- En suma, por lo dicho, se encuentran cumplidos los presupuestos fácticos que justificaron enmarcar el despido dispuesto como «discriminatorio» como también los padecimientos vividos por la accionante, por lo que, va de suyo, confirmar el progreso de la indemnización por daño moral derivada de ello.
7- Llegado este punto, se advierte que la parte actora se queja de que en grado se hubiese desestimado la indemnización por el despido discriminatorio en forma autónoma al daño moral. No le asiste razón en ello. Se arriba a esta conclusión, pues, sin soslayar las distintas normas destinadas a proteger a la mujer trabajadora, lo cierto es que, en el concreto caso de autos, la decisión extintiva fue sancionada a través de la indemnización tarifada (art. 245, LCT), a la cual se agregó la indemnización por daño moral; y tal como se extrae del escrito inicial, este reclamo estaba puntualmente destinado a reparar el mismo presupuesto de hecho por el cual se solicitó, además, el resarcimiento previsto en el art. 1º de la ya mentada ley 23592, incluso utilizando la misma fórmula para su cálculo, por lo que no cabe acceder a lo así peticionado, lo que lleva a confirmar el rechazo decidido en grado.
CNTrab. Sala IV Bs.As. 29/3/19. SD 105710, Expte. N° 3225/2015. «D. H., R. J. c/ A. A. S.A. y otro s/ despido» ♦
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Buenos Aires, 29 de marzo de 2019
Reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:
La doctora Silvia E. Pinto Varela dijo:
I. Contra la sentencia de primera instancia se alzan las partes a tenor de los memoriales que obran a fs. 582/591 (actora) y a fs. 592/602 (A.A.S.A., en adelante «A.») y 603/620 (Telefónica de Argentina S.A., en adelante «TASA»), respectivamente replicados por sus contrarias. A su turno, las representaciones letradas de la actora (fs. 589/591 vta., «Otrosí Digo») y de A.A.S.A. (fs. 592, pto. I, párrafo 1º) – ambas por derecho propio- apelan sus honorarios por entenderlos reducidos. II. El Sr. juez de grado admitió la acción en lo principal de su reclamo, circunstancia por la cual he de comenzar el examen de los recursos partiendo desde la apelación de la codemandada TASA contra el tramo del fallo anterior que la condenó solidariamente con la restante demandada en los términos del art. 29, LCT. Adelanto que, en mi voto, la queja así vertida tendrá parcial andamiento. Ante todo, no puedo soslayar que, en rigor de verdad, en ningún momento se cuestionó la calidad de empleadora de A. (anteriormente, «Actionline de Argentina SA») no sólo mientras duró el vínculo sino, tampoco, al extinguirse. En efecto, repárese no sólo en que durante el intercambio telegráfico la intimó a TASA como «responsable solidaria», sino que en el mismo escrito de inicio expresamente solicitó la extensión de condena en los términos del art. 30, LCT, norma que -como es sabido- en modo alguno le otorga el carácter de empleadora a la responsable solidaria, no obstante lo cual, en el relato de los hechos se señaló escuetamente que la actora laboró «en relación de dependencia y subordinación» para TASA, afirmación que claramente se contrapone con las explicaciones luego vertidas. No es ocioso puntualizar que, aunque los arts. 29 y 30 de la LCT establecen la solidaridad de los sujetos intervinientes en la contratación del trabajador, regulan presupuestos de hecho diferentes que hacen que se excluyan recíprocamente. Es decir, de configurarse el supuesto previsto en una de esas normas, imposibilita que se dé el contemplado en la otra. En ese orden de saber, desde mi punto de vista el razonamiento seguido por la judicante a quo, para arribar a su conclusión adoleció de todo sustento pues no sólo se apartó de los estrictos términos del planteo de la actora y, también, de la prueba colectada en la causa -de la que, en rigor de verdad, en modo alguno puedo extraer conclusiones que me lleven a tener por demostrado que D.H. haya trabajado para TASA ni, mucho menos, que hubiese existido una interposición fraudulenta de parte de ésta-, sino que mucho menos se entiende por qué le atribuyó el carácter de empleadora a dicha codemandada cuando fue la propia accionante quien -insisto- le asignó un carácter distinto en la demanda, lo cual me conduce a modificar la sentencia apelada en este aspecto. Ahora bien, no obstante lo expuesto anteriormente, me adentraré a analizar si a TASA le cabe responsabilidad en los términos del art. 30, LCT; ello en función de los términos del planteo inicial (supra referenciados) y al cual se ajustó la respuesta de dicha codemandada. Ello así en tanto la CSJN tiene dicho que se deben atender en la Alzada los planteos oportunamente interpuestos por la parte que no apeló al resultarle favorable la sentencia de la instancia anterior (entre otros precedentes, sentencia del 3/7/90, C-996 XXXI, in re: «Corones, Gladys M. c/ Marvall y O’Farrel Sociedad Civil», T. 209 F. 2034). En ese sentido, adelanto que TASA deberá responder en forma solidaria por la condena dispuesta en grado -aspecto sobre el cual volveré infra-, sobre la base de lo previsto en el art. 30 de la LCT. Me explico. Dicha norma contempla el caso en que se contrata la realización de servicios u obras que una empresa (contratista) realiza a favor de otra (comitente) en función de un contrato interempresario (cfr. Ley de Contrato de Trabajo Comentada, dirigida por Miguel A. Maza, pág. 68 y sgtes., Ed. La Ley – 3ª edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2009). En ese orden de ideas, de las propias contestaciones de demanda surge el reconocimiento de la existencia de una vinculación comercial entre A. y TASA, mediante la cual la primera le prestaba a la otra codemandada servicios propios de su especialidad, encargándose de los servicios de «call center«; del mismo modo, está fuera de discusión que D.H. fue contratada por A. para cumplir funciones de «telemarketer«, abocada a la campaña «Pedí tu Speedy» para TASA, y que se desempeñó en los distintos establecimientos de la primera de las firmas nombradas (v. relatos de fs. 7 pto. IV párrafo 2º y fs. 110 vta. pto. IX párrafo 5º). A mayor abundamiento, las testigos Benítez Insaurralde, Trujillo, Medina y Albi Martín -propuestas por la actora- declararon haber realizado tareas de venta de productos comercializados por la referida compañía telefónica, que los edificios donde trabajaban pertenecían a A. y que los supervisores de esta firma eran quienes les daban las órdenes de trabajo, ello coincidente con lo relatado por quienes comparecieron a instancias de la demandada (Yocca, Álvarez, Casaurang y Maggi Calo). Sentado lo expuesto, y a fin de establecer la procedencia o no de la responsabilidad solidaria contemplada en el art. 30 de la LCT, surge de lo informado por la perito contadora que A. tiene por objeto, en lo que interesa, «…la prestación, por cuenta propia y/o de terceros y/o asociada con terceros … de servicios de atención de contacto y llamadas (‘Contact – Call Center) desde (inbound) y/o hacia (outbound) clientes internos y/o externos … la sociedad podrá realizar las siguientes actividades: (i) Todos aquellos servicios asociados a la prestación de servicios de contacto, entre ellos, pero sin que implique limitación, la atención a clientes, ventas, soporte técnico, cobranzas, entrevistas, encuestas…». En función de lo antedicho, considero que corresponde, en el caso, la aplicación de las previsiones del art. 30 de la LCT, pues las tareas que fueron tercerizadas por TASA aparecían como necesarias e inescindibles de su actividad principal, normal y específica, en tanto hacían posible lograr la finalidad de la empresa, ya sea que respondan a la actividad del núcleo empresario como al cumplimiento de los trabajos que coadyuven a alcanzar ese objetivo. O sea, no sólo actividades necesarias, en las que he de encuadrar las tareas cumplidas por la actora, en la medida en que aparecen como permanentes y no accesorias o accidentales. Desde esta perspectiva, era deber de dicha codemandada ejercer -conforme art. 17 de la ley 25013 que modificó el art. 30, LCT- la obligación de control del cumplimiento de la normativa laboral y exigir la documentación allí prevista. Sin embargo, no hubo prueba alguna al respecto -desde que ni siquiera puso a disposición de la perito contadora la documentación necesaria para evacuar los puntos de peritación ofrecidos, incluso por ella misma-, a la par de que en la medida que el párrafo final de la norma bajo examen extiende la responsabilidad del principal por las obligaciones emergentes de la relación laboral, incluyendo su extinción, basta que se acredite el incumplimiento -como en el sub examine, aspecto sobre el cual me adentraré a continuación- para que se torne operativa la solidaridad de dicha codemandada (ver, en igual sentido, «Lastra Zanone, Mariana Noelia c/ Citytech S.A. y otro s/ Despido», SD Nº 96.553 del 14/9/2012, y «Dudek, Matías Nicolás c/ SAS Consultora de Empresas S.A. y otros s/ Despido», SD Nº 101.843 del 28/12/2016, ambas del registro de esta Sala). Destaco además que, al fundar mi voto en autos «Beloqui, Sergio c/ San Andrés Golf Club S.A. y otro s/ Despido» (SD Nº 95.530 del 28/6/2011, del registro de esta Sala, donde mantuve el criterio asentado desde mi labor al frente del Juzgado Nacional de 1ª Instancia del Trabajo Nº 37), sostuve que «…Al respecto, sabido es que, luego de la reforma de la ley 21297, la responsabilidad del contratista se supedita a los supuestos en que los que produzcan cesiones o contrataciones de trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento supone contratos de empresa a empresa. Por ello, la regla de solidaridad pasiva prevista en esta norma no responde a un instrumento antifraude, sino a la consagración de una sanción contra el empresario que omite ejercer el control sobre el cumplimiento de ciertas obligaciones formales de sus contratistas, subcontratistas o cesionarios (más aún a partir de la ley 25013)». Cabe recordar, también, que «el proceso productivo puede segmentarse, esto es, transferir la realización de una tramo del ciclo productivo a un tercero, y por aplicación del art. 30, LCT, la empresa que ejerce esta facultad va a tener que responder solidariamente por las obligaciones incumplidas por el contratado o subcontratado respecto de sus trabajadores (…) en caso de que hubiera transferido la realización de tareas que hagan a la actividad normal, específica y propia del establecimiento». En la especie, como anticipé, las tareas realizadas por D.H. constituyeron una actividad inescindible de la principal, pues integraba el servicio ofrecido o esperado según las expectativas del mercado, siendo necesaria para la prestación y mejora de los servicios ofrecidos por TASA (ver, al respecto, «Análisis de criterios de decisión judicial. El art. 30 de la LCT», dirig. por Ricardo Guibourg). Por ello he de propiciar que se modifique lo resuelto en grado y, consecuentemente, que se condene solidariamente a la codemandada TASA en los términos del art. 30, LCT, resultando irrelevante la cita que se efectuó en su responde del precedente del Alto Tribunal en autos «Rodríguez c/ Cía. Embotelladora», máxime cuando fue la propia Corte Suprema la que sostuvo en autos «Benítez c/ Plataforma Cero» -del 22/12/2009- «la inconveniencia de mantener la ratio decidendi de ‘Rodríguez’ … para asentar la exégesis de normas de derecho no federal, en el caso, el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo». III. Zanjada dicha cuestión, las demandadas se agravian de que se declarara la nulidad del acuerdo celebrado ante el Secose, pero considero que no les asiste razón en ello. Liminarmente, cabe señalar que la queja vertida por TASA contra este aspecto deviene inatendible, a poco que se observe que los argumentos que vierte en su memorial para fundar su postura no fueron sometidos a la valoración de la magistrada anterior (ver, al respecto, la escueta manifestación vertida al contestar la demanda, puntualmente a fs. 138 párrafo 1º). Ello pues, como es sabido, este Tribunal sólo está habilitado para examinar la resolución atacada en el marco del planteo que la generó y no puede resolver atendiendo argumentos novedosos que no fueron propuestos en forma oportuna a la judicante de grado (art. 277, CPCCN). Sentado lo expuesto, desde mi punto de vista la decisión adoptada por la magistrada anterior no resulta arbitraria –en los términos planteados por A.– pues se encuentra suficientemente fundada en consideraciones jurídicas razonables, a la par que los argumentos esbozados en el escrito recursivo no reflejan más que una mera disconformidad con la decisión tomada, propia de la parte vencida, repitiendo argumentos ya planteados en la contestación de demanda y debidamente atendidos en el fallo de grado, aunque de modo alguno logran conmover los fundamentos allí expuestos (cfr. art. 116, LO). Hago esta afirmación porque la recurrente insiste en sostener que no se probó la existencia de vicios en la voluntad de la actora y que el acuerdo era válido, pero no se hace cargo de los argumentos esgrimidos por la judicante de grado, a partir de los cuales concluyó –luego de analizar las constancias de autos – que el acto celebrado entre la actora y A., homologado por la autoridad competente, resultaba nulo y por ende no podía surtir los efectos legales pretendidos, y que en rigor de verdad se trató de un despido directo sin causa que la accionada intentó ocultar bajo su ropaje. En ese sentido, comparto el criterio adoptado por la Sra. jueza a quo y opino, también, que se acreditó en la causa no sólo la existencia de vicios en el consentimiento de la trabajadora sino, también, que contó con una asistencia letrada que fue específicamente proporcionada por la propia empleadora, todo lo cual tornaba inválido el acuerdo de marras. En efecto, reparo, en primer lugar, que de las constancias de la causa se extrae que, a la época de la celebración de dicho acuerdo (esto es, 28/11/2012), la accionante aún se encontraba bajo tratamiento psiquiátrico y farmacológico, obteniendo el alta médica recién con fecha 12/12/2012 –a lo cual se agrega una recaída posteriormente sufrida –. Pero, además, y que deviene de suma trascendencia, la trabajadora no contó, al momento de celebrarse dicho acto, con una representación letrada elegida voluntariamente y que fuese de su confianza. Nótese que de la propia declaración del testigo Cancogni se extrae, sin hesitación, que fue requerida su presencia para firmar un acuerdo por una abogada de A. -la Dra. Sabrina Callejas, quien, para más dato, participó del mentado convenio- y que fue esta firma la que le abonó los honorarios -lo que echa por tierra la tesis defensiva intentada por la demandada, en el sentido de que este letrado ninguna vinculación tenía con ella-, a la par de que dijo haber conocido recién en ese momento a la accionante. No soslayo que este declarante afirmó que le explicó a la actora los alcances del referido acuerdo, mas ello en modo alguno cambia el resultado al que se arribó en grado, habida cuenta de que mal podía considerarse –por las razones supra expuestas– que D.H hubo actuado con discernimiento, intención y libertad (art. 897 del Código de Vélez), máxime cuando esa explicación, insisto, provino de un letrado provisto puntualmente por la propia interesada. Así las cosas, desde mi óptica se acreditó la existencia de una voluntad viciada de la trabajadora por afectación de sus elementos internos ya que, en concreto, existen elementos en lo actuado que permiten formar convicción en orden a que el acto celebrado el 28/11/2012 entre la accionante y A. no fue el resultado de la intención y libre elección de aquélla (art. 922 Código de Vélez). A mayor abundamiento, cabe puntualizar que, en tanto se ha comprobado que a la pretensora le correspondía un salario mayor que el abonado por su empleadora y que, además, la extinción del vínculo operó en los términos del art. 245, LCT –aspectos estos sobre los que volveré infra –, lo cierto es que la actora tenía derecho a percibir las diferencias indemnizatorias y lo abonado por la empresa debía ser considerado como pago a cuenta, pues en función de lo previsto en los arts. 12, 58 y 260 de la LCT no puede colegirse que la accionante ha renunciado a ellas, todo lo cual termina de sellar la suerte adversa de la queja. Por ende, lo decidido en grado es correcto, y sugiero confirmarlo. IV. Llegado este punto, y tal como anticipé, la extinción de la relación laboral se dio mediante despido directo sin causa. Digo ello, pues A. simplemente se limita en su memorial a esbozar, en escasos tres renglones, que dio por finalizado el vínculo en los términos del art. 212 párrafo 2º de la LCT –aun cuando, incongruentemente, consignó como motivo de la baja que se debió a «Incapacidad o inhabilidad del trabajador / Art. 254 LCT» (v., al respecto, constancia de baja de AFIP obrante en el sobre de fs. 3 y respuesta al punto 9 de peritación de la parte actora de fs. 514) –, pero omite hacerse cargo de los argumentos esgrimidos por la sentenciante anterior en el sentido de que la accionada no ha logrado demostrar que se encontraban reunidos los presupuestos de la norma de marras, esto es, la imposibilidad de otorgarle tareas acordes a la capacidad de la trabajadora por causas inimputables a ella. Ya desde el vamos la postura así adoptada por la empleadora devenía carente de todo asidero, a poco que se observe que la trabajadora, a la época del despido (12/11/2012, según la consideración hecha en el fallo anterior que arriba firme a esta Alzada), ni siquiera contaba con el alta médica –que, reitero, data del 12/12/2012 – y, mucho menos, con una disminución definitiva en su capacidad laboral; a ello agrego que a partir de las propias testimoniales rendidas a instancias de la demandada surgía la existencia de personal que cumplía tareas administrativas, a la par de que no se demostró en la causa el motivo por el cual aquélla no pudo destinar a la accionante momentáneamente a otro tipo de tareas (v., también, esta Sala in re «Rolero, Melisa c/ Aeropuertos Argentina 2000 S.A. s/ Despido», SD Nº 97.631 del 18/2/2014). En suma, a partir de las consideraciones vertidas, entiendo que la demandada no logró demostrar lo argumentado como sustento de su defensa, de modo que el despido decidido devino claramente injustificado –máxime teniendo en consideración que procedió a despedir a la trabajadora cuando aún no había obtenido el alta médica definitiva–, encuadrando, a mi juicio, en lo previsto por el mentado art. 212, LCT, en su 3º párrafo, en tanto ha transgredido los principios de continuidad del contrato y de buena fe que deben primar en este ámbito (arg. arts. 10 y 63 de la LCT). De acuerdo con ello, corresponde mantener la decisión anterior, lo que, va de suyo, implica confirmar el progreso de las indemnizaciones derivadas del despido decidido (arts. 232, 233 y 245 de la LCT), dando así respuesta al 3º agravio vertido por la codemandada TASA. V. Las accionadas cuestionan que la judicante de grado haya resuelto que, en el caso, la actora se encontraba vinculada bajo un contrato de jornada completa. Adelanto que estas quejas tampoco deben prosperar. Repárese en que, a juicio de las apelantes, la judicante de grado no habría advertido que la actora se desempeñaba seis horas diarias, de modo que fue contratada con una jornada reducida en los términos del art. 198, LCT, y no bajo un contrato de trabajo a tiempo parcial conforme lo estipula el art. 92 ter de dicha ley. Pues bien, a mi juicio, la postura exhibida no deja de ser dogmática en tanto las recurrentes en modo alguno se hacen cargo del criterio seguido en grado, en cuanto a que el mencionado art. 92 ter, LCT, a partir de la redacción dada por la ley 26474, dispone que si la jornada pactada supera los 2/3 de la jornada habitual de la actividad, se debe abonar el equivalente a la retribución por jornada completa. Y, en ese sentido, en tanto la propia A. reconoció que, si bien su actividad se encuadra dentro del CCT 130/75, reconoce un límite habitual de 6 horas diarias y hasta un tope de 36 horas semanales, en función de la jornada cumplida por la actora, no cabía más que considerar la relación como de tiempo completo. Es útil destacar que el art. 8º de la Res. 782/2010 establece que «…para los trabajadores que se desempeñan en las empresas de servicios de «call center» para terceros y conforme las previsiones del art. 198, LCT, las partes convienen que dichas empresas podrán contratar personal para prestar estas tareas en un régimen de jornada laboral de hasta seis días por semana, laborables de 6 horas diarias corridas y hasta un tope de 36 horas semanales. Consecuentemente, la hora que exceda del presente régimen de jornada deberá ser considerada hora extra y abonarse con el recargo de ley. El salario, en tales casos, se liquidará conforme al régimen de jornada acordada». He sostenido ya en anteriores ocasiones (ver, entre otros, «Gilardi, Alejandro Emmanuel c/ Teletech Argentina S.A. s/ Despido», SD Nº 98132 del 15/7/2014, del registro de esta Sala) que «…el art. 92 ter LCT (según texto del art. 1º de la ley 26474) referido en principio al contrato a tiempo parcial (es decir, aquel cuya jornada no supere los 2/3 de la jornada habitual de la actividad) establece que ‘si la jornada pactada supera esa proporción, el empleador deberá abonar la remuneración correspondiente a un trabajador de jornada completa’. Como puede observarse, ello implica una referencia expresa a los contratos de jornada reducida, contemplados en el art. 198, LCT, respecto de los cuales no establece un sistema de proporcionalidad salarial al tiempo trabajado (como sí lo hace el legislador con los contratos a tiempo parcial) sino que equipara el salario de los trabajadores de jornada reducida a los de jornada completa…». En consecuencia, más allá de que no resulta tan clara la disposición de la resolución del año 2010 supra referida, lo cierto es que la norma legal expresamente prevé situaciones como las de autos y, por ende, conforme lo dispuesto por el art. 8, LCT y 7 de la ley 14250, ha de prevalecer sobre cualquier interpretación del convenio que fuere peyorativa a la dependiente. En efecto, frente al texto de la norma citada, y toda vez que en el caso de autos la propia accionada invocó que no se trataba de un contrato a tiempo parcial, claro es que el salario de la dependiente debió ascender al dispuesto por la norma convencional para una trabajadora de jornada completa (v., en sentido análogo, «Scotto Di Carlo, Gabriela Laura c/ Atento Argentina S.A. y otro s/ Despido», SD Nº 98.449 del 20/11/2014, del protocolo de este Tribunal). Por ende, propicio que se mantenga lo resuelto en la instancia previa, lo cual -va de suyo- importa confirmar también la procedencia de las diferencias salariales allí admitidas. VI. Ambas demandadas se quejan con relación a la sanción contenida en el art. 2º de la ley 25323. Ante todo, cabe señalar que, en tanto TASA acota su cuestionamiento a las razones que invoca para rechazar la acción, ante lo expresado en los párrafos anteriores, deviene abstracto expedirme al respecto. Y respecto de la apelación interpuesta por A., de conformidad con el resultado que dejo propuesto en lo relativo al fondo de la cuestión, no encuentro motivos para revocar la procedencia de esta multa, en razón de que se hallan presentes en la causa los requisitos para su procedencia. Nótese que, si bien la demandada abonó las indemnizaciones legales derivadas del despido, como resulta de lo hasta aquí expuesto, dicho pago fue insuficiente. Observo, asimismo, que la recurrente fue oportunamente intimada a abonar dichas diferencias (cfr.TCL 85050419 obrante en el sobre de fs. 3 y respuesta del Correo Oficial de fs. 243), y la trabajadora se vio obligada a iniciar la presente acción para procurar su cobro. Ahora bien, no puedo soslayar que la exempleadora le abonó a D.H. las indemnizaciones legales derivadas de la extinción del vínculo laboral, y que, como señalé en el párrafo anterior, aquélla la intimó para que se le abonaran las diferencias. En ese sentido, esta norma -tal como aduce la demandada en su queja- en su 2º párrafo autoriza a reducir prudencialmente su monto en caso de que existieran causas que lo justificaran. Pues bien, no comparto el resultado al que arribó la magistrada anterior, en el sentido de imponer la sanción de marras por la totalidad de las sumas adeudadas como si la accionada hubiese incumplido lisa y llanamente su obligación; por el contrario, entiendo justo y razonable calcular el recargo del art. 2º de la ley 25323 únicamente sobre el saldo impago (en igual sentido ver, entre otros, «Viva, Lorena M. c/ Estudio Levy Guido y Levy Soc. de Hecho s/ Despido», SD Nº 95.893 del 11/11/2011; «Guerreiro, Ariel Aníbal c/ Campo Austral S.A. s/ Despido», SD Nº 97.280 del 28/8/2013; y «Romero Aguirre, María Laura c/ Consolidar AFJP S.A. s/ Despido», SD Nº 98.805 del 31/3/2015, todas del registro de esta Sala), lo que me conduce a modificar lo resuelto en grado al respecto. Así, de aceptarse mi propuesta, corresponderá reducir la sanción prevista en el art. 2º de la ley 25323 a la suma de $14.543,66, teniendo en cuenta las pautas antedichas [($30.236,45 – $11.631,08 + $6.551,23 + $3.930,73) x 50%]. VII. Las demandadas cuestionan la procedencia de la multa prevista en el art. 80, LCT, pero, a mi juicio, no les asiste razón. Obsérvese que, aun cuando la demandada insiste en que dichos instrumentos habrían estado a disposición de la accionante, lo cierto es que no hay evidencia objetiva de que tal circunstancia haya sucedido, a la par de que esa afirmación aparece desprovista de verosimilitud a poco que se observe que no sólo nunca se los entregó, sino que tampoco los ofreció en la instancia del Seclo (cfr. acta de cierre obrante en el sobre de fs. 3) y que, contrariamente a lo que adujo, ni siquiera los acompañó al contestar la demanda. Pero, además, se ha comprobado la existencia de una incorrecta registración en cuanto a la jornada y al salario de la actora, de modo que los datos que eventualmente se hubiesen vertido en los instrumentos señalados -insisto, de los que no hay constancia objetiva agregada- no habrían reflejado la realidad del vínculo laboral, por lo cual no podría válidamente tenerse por cumplida la obligación del citado art. 80. Por todo lo expuesto, sugiero confirmar la condena dispuesta en grado. Ahora bien, TASA se queja, asimismo, de que se la haya condenado a entregar los certificados previstos en el art. 80, LCT y, desde mi punto de vista, corresponde receptar su petición. En efecto, tal como lo ha señalado en su voto mi distinguido colega Héctor C. Guisado -al que adherí- en la causa «Yacobsen, Edgar L. c/ Julián Álvarez Automotores S.A. y otros s/ Despido» (SD Nº 95.209 del 7/6/2001, del registro de esta Sala), la persona jurídica responsable sobre la base de una vinculación de solidaridad que no ha sido empleadora en sentido estricto, no puede ser condenada a hacer entrega de tales instrumentos porque carece de los elementos necesarios para confeccionarlos en igual sentido, entre otros, «Burrello, Stella Maris c/ Ami International S.A. y otro s/ Despido», SD Nº 98.803 del 31/03/2015, también del protocolo de este Tribunal). En razón de lo expuesto, y en orden al resultado que he propiciado en el Considerando II de este voto, sugiero receptar la queja formal de TASA y, consecuentemente, eximirla de la obligación de acompañar los certificados previstos en el art. 80 LCT -condena que sí ca
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