DESPIDO DISCIPLINARIO

TRABAJADOR CON RESPONSABILIDAD DE EQUIPO DE VIGILANCIA. ACOSO MORAL y ACOSO SEXUAL HORIZONTAL de subordinado. Configuración. ABUSO DE CONFIANZA. Configuración.Transgresión de la buena fe contractual. DESPIDO. Procedencia Relación de causa En autos, el trabajador D. Juan Francisco interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Bilbao que declara la procedencia del despido de que fue objeto el día 23/4/2014 por parte de la mercantil Prosegur España, SA. Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS. La mercantil demandada ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación. Así, tenemos en autos que el actor D Juan Francisco, mayor de edad , ha venido prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa con antigüedad del 1/11/2002 con categoría de vigilante de seguridad adscrito al puesto de responsable de equipo del servicio de vigilancia de la Alhóndiga en Bilbao. Con fecha 23/4/14 el actor recibe carta de despido con efectos desde la fecha con el siguiente contenido: "Madrid, 23/4/14. Estimado/a colaborador/a: La Dirección de esta Empresa le comunica, por medio del presente escrito que, ha tomado la decisión de sancionarle por comisión de faltas laborales. Los hechos que fundamentan legalmente esta decisión son los siguientes: Que el pasado 25/3/14, el jefe de servicios de Bilbao, D. Evelio, recibió por la tarde, una llamada de usted, como responsable de equipo del servicio de la alhóndiga, en la que le informaba que D. Marcial, vigilante de seguridad de las citadas instalaciones había estado en jornada laboral viendo pornografía, estando de turno con la compañera vigilante D .Esperanza. Ante tal manifestación, el jefe de servicios le solicitó a usted, que como responsable de equipo le pidiera a la vigilante informe escrito de lo acontecido, y no conforme con tal petición personalmente llamó a la vigilante con la intención de quedar con ella para entregarle una carta que le tenía preparada, y aprovechó la llamada para preguntarle por la incidencia, quedando citados el día siguiente, sin entrar en detalle sobre el hecho, quedó para que le entregara en mano el informe que confeccionará. El día 26/3/14, tanto la citada compañera como otra compañera llamada, Dña. Rafaela, se presentaron y entregaron al jefe de servicios unos informes que denunciaban cómo el citado vigilante estaba acosando a las empleadas citadas, y que usted estaba al corriente de los hechos denunciados y no había tomado ninguna medida al respecto, incluso que permitía la coincidencia en la prestación del servicio en los turnos entre las vigilantes denunciantes y el citado empleado. Leídos los escritos, el jefe de servicios puso en conocimiento de Recursos Humanos los mismos a fin de que se procediera como correspondiera. Al mismo tiempo el jefe de servicios se interesó por la salud de otra compañera vigilante del servicio en llamada telefónica Da. Estrella , que se halla de baja médica, a la que preguntada por la relación con D. Marcial le manifestó al jefe de servicios que la relación con D. Marcial había sido mala, tirante con malos modos. Para lo que la citó en la empresa a fin de que la atendiera Recursos Humanos. En fecha 26/3/14, la empresa Prosegur acordó impulsar de oficio la tramitación de un procedimiento interno de actuación en materia de acoso laboral frente al citado empleado. De entrada, la empresa cautelarmente, le cesó en el puesto de responsable de equipo del servicio de seguridad de la alhóndiga de Bilbao, manteniendo su puesto de vigilante del servicio, mientras se tramitaba el expediente.(...). En el procedimiento se ha tenido constancia y se ha acreditado lo siguiente: Se ha. denunciado que D. Marcial, ha ejercido acoso, frente a ciertas vigilantes del servicio, y de hecho se ha acreditado que ha visionado fotografías y videos de contenido pornográfico en presencia de la compañera vigilante Da. Esperanza, acción que ha venido reiterando desde el año 2000 hasta el mes de marzo de 2014. En marzo de la semana entre el 12 y 17, que a esta misma le ha propuesto hacerle masajes, que en presentía de la misma ha leído en voz alta textos de contenido sexual. Se ha constatado que en presencia de esta última vigilante, hace unos meses, el año pasado 2013, se han realizado por el citado vigilante gestos de contenido sexual con una compañera del servicio, Dña. Rafaela, en presencia, como decimos de Dña. Esperanza, tales gestos han consistido en imitación a la penetración ...al ver que la vigilante Dña. Rafaela estaba inclinada sobre una mesa, realizando los gestos estando situado detrás de ella. (...). Se ha comprobado que el mismo realizó a Dña. Rafaela, compañera del servicio, insinuaciones sexuales manifestando entre otras frase: "no sabes lo bien que te lo pasarías conmigo en la cama,..." reiterando las insinuaciones, a pesar de que se exigía su cese por la compañera, acercándose y arrimándose hasta casi el contacto físico a pesar de que se le decía que no lo hicera, haciéndole gestos con la lengua refiriéndose a tema sexual... Se ha acreditado que el mismo ha manifestado a Dña. Esperanza que cuando llegaba tarde venía de putas. Que estas situaciones han sido indeseadas y rechazadas por quienes las han sufrido, y así lo han hecho saber al mismo. A pesar de ello, el citado vigilante no ha cesado en su comportamiento frente a las vigilantes del servicio.(...). Por tanto se entiende que el citado vigilante ha llevado a cabo acoso sexual en los términos que se vienen indicando. Asimismo se ha denunciado acoso de otro tipo, frente a las vigilantes del servicio, y se ha acreditado que el mismo ha levantado la voz sin justificación a las tres vigilantes que han declarado en el expediente, con actitud agresiva, cuando no ha coincidido la opinión con la que mantiene él. Se ha demostrado que el citado vigilante ha faltado el respeto y maltratado verbalmente incluso provocando que alguna vigilante llorara ante tal situación, ... gritando en conversaciones de trabajo, que ha intentado con los gritos asustar, que ha llamado tonta a las vigilantes del servicio, que ha hecho que las vigilantes temieran por su integridad, que ha utilizado los gritos para hacer prevaler su voluntad a las de ellas, y las ha dejado después de hablarlas durante horas. (...). Esta situación generada por el citado vigilante, D. Marcial, ha supuesto una conducta, práctica y comportamiento realizado de forma sistemática y recurrente, en el seno de una relación de trabajo que supone directamente o indirectamente, un menoscabo o atentado contra la dignidad del trabajador, al cual se ha intentado y conseguido someter emocional y psicológicamente de forma violenta u hostil, y que ha perseguido y ha conseguido anular la capacidad profesional, afectando al entorno laboral. Por tanto, se entiende que el mismo ha llevado a cabo acoso moral en los términos que se viene analizando. El expediente abierto para la investigación de los hechos denunciados, ha concluido apreciando la existencia de acoso moral y sexual llevado a cabo por D. Marcial frente a varios integrantes del equipo de seguridad del servicio al que usted está adscrito, en los términos que se han venido describiendo. Se ha acreditado que las citadas vigilantes, le han manifestado a usted y puesto en su conocimiento estos hechos que se han indicado, sin que usted ni ha informado a la delegación de la empresa, ni al jefe de servicios ni al inspector que le corresponde. Usted no ha transmitido la información a la empresa ni ha tomado medidas; es más, desde que usted conoce los hechos de marzo 2014, el 17 del mismo, usted no ha tomado medidas ni ha impedido que coincidieran al menos en el servicio; de hecho ha fijado en los cuadrantes la coincidencia de denunciantes y denunciado, cuando usted conocía la situación que se venía arrastrando, de modo inicial y cuando ya tenía noticia de la situación de marzo 2014, y a pesar de las manifestaciones de las denunciantes sobre el asunto no ha impedido que los mismos coincidieran realizando los oportunos cambios para evitar tal situación a pesar de las peticiones de las denunciantes, aumentando la tensión y generando un riesgo innecesario. Incluso cuando es llamado para declarar se ratifica en el desconocimiento del asunto, declarando como responsable de equipo de la empresa, cuando ha quedado demostrado que usted lo conocía. (...). Usted ostentando el puesto de responsable de equipo tenía que haber actuado y no lo hizo, y usted debió actuar como el responsable de equipo del servicio de seguridad de la alhóndiga de Bilbao, cargo y puesto que ejercía hasta su cese cautelar y no lo tomo medida alguna. Usted responde del equipo de vigilantes del equipo de seguridad de la alhóndiga de Bilbao. Se destaca, llegados a este punto, que ha tenido que ser una conversación por un tema puntual, la llamada indicada en el principio de la presente carta, lo que ha provocado que Ilegara a conocimiento de la empresa estos hechos apuntados y que la empresa pudiera actuar como procedía, pero no por usted que estaba al corriente de lo que acontecía, y a pesar de ello no ha tomado medidas ni ha informado a sus superiores.Usted, según ha tenido conocimiento la empresa recientemente con motivo del expediente abierto, desde hace años ha venido permitiendo que el empleado expedientado, D. Marcial, hablara mal y maltratara verbalmente, incluso gritara a los y las vigilantes; usted ha llegado a reconocer que incluso a usted le grita y le llama tonto, sin que la empresa haya nunca tenido noticia por su parte de tal situación. Usted, con su comportamiento de los últimos años, ha venido permitiendo que esta situación descrita no se atajara, no cesara, no se investigara y no se sancionara, de esta manera como se ha visto con esa pasividad y ocultación ejercida por usted esta situación no ha cesado sino que se ha agravado. Por tanto, usted no ha cumplido con sus deberes de responsable de equipo, ha actuado con deslealtad y abuso de confianza para con la empresa y para con ciertos miembros del equipo de seguridad de los que usted debía responder y que han tenido que acudir al jefe de servicios ante su pasividad injustificable, colocando en el mismo turno y haciendo coincidir a empleados que le informaban de la relación que mediaba entre ellos en los términos que se ha venido indicando. En uso de la facultad sancionadora que a la Empresa le concede el art. 54 del vigente Convenio para Empresas de Seguridad, así como el art. 58 del Estatuto de los Trabajadores, esta Dirección ha decidido: Calificar la falta de "muy grave" e imponerle la sanción de despido, a tenor de los arts. 55.04, 55.12, y 56.3. a de nuestro Convenio Colectivo".

Doctrina del fallo 1- El artículo 193-c) de la LRJS [Ley Reguladora de la Jurisdicción Social] recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado). Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

2- Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su fundamentación jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

3- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la LRJS, impugna el recurrente la sentencia de instancia, alegando la infracción de los arts. 55.04, 55.12 y 56.3 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad. La empresa basa el despido del actor en la transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Se concreta en la actitud pasiva que como responsable de equipo ha mantenido desde hace tiempo pese a tener conocimiento directo de que tres trabajadoras estaban sufriendo una situación de acoso laboral y sexual por parte de un trabajador dependiente de él, sin comunicarlo a la empresa ni adoptar medida alguna para evitar la reiteración de tales hechos.

4- Es de recordar que el despido disciplinario exige un incumplimiento grave y, normalmente, culpable del trabajador ( art. 49.1.k en relación con el art. 54 y ss. del ET.). Pues bien, ese incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador exige una delimitación y causas precisas que numera el art. 54.2. Tales causalidades deben ser estudiadas mediante un criterio individualizador donde se valoren las peculiares circunstancias concurrentes y los factores, tanto humanos como personales, que deben adscribirse a la categoría profesional y del puesto de trabajador desempeñado ( S.T.S. 2/4/92 ). Del mismo modo hay que utilizar un criterio gradualista para proporcionar el hecho imputado y el comportamiento del trabajador, analizando las circunstancias subjetivas y particulares así como en su caso las objetivas delimitadoras ( STS. 21/1/92 ), incluso hay que precisar que la numeración de esas causas de Despido disciplinario que recoge el Estatuto, no constituye numerus clausus , pues también pueden fundarse en un incumplimiento que derive de una grave negligencia ( S.T.S. de 23/10/89 ). Lo evidente es que ha de ser el empresario el que pruebe la existencia de esa causa que alega como motivo del despido ( S.T.S. 18/5/88).

5- Con respecto a la presunción de inocencia, debemos de manifestar, siguiendo los criterios jurisprudenciales, que ésta sería exclusivamente aplicable al proceso penal y, por ende, al proceso administrativo sancionador, pues tal consideración, en lo que es el ámbito contractual o falta laboral, no debería incluir juicio de valor sobre esa culpabilidad o inocencia ( S.T.S. 18/3/92); sin perjuicio de ello es evidente que para que concurra justa causa de despido disciplinario es exigible cierta culpabilidad, que no se da cuando no concurre esa capacidad o libertad de acción de querer y, en su momento, saber parcialmente los efectos de esa conducta.

6- Llegados al caso concreto y en lo que atañe a la circunstancia y causa esgrimida de transgresión de la buena fe contractual (art. 54.2.d) del ET ), tanto esa transgresión como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, exigen ciertas matizaciones que abordan a continuación. Y es que tal transgresión exige no sólo una relación laboral, sino una violación de los deberes de fidelidad y una actuación con conocimiento laboral de esa conducta vulneradora por parte del trabajador. No es necesario un dolo específico y basta una negligencia culpable, pero lo evidente es que el trabajador debe tener conciencia de la vulneración del deber de fidelidad hacia la empresa . Y, por supuesto, no puede tratarse de una conducta que se tolere por la empresa, se admita, aunque sea tácitamente.

7- Por otra parte debemos tener en cuenta que estamos ante un recurso extraordinario, de tal forma que a este Tribunal le está vedada la revisión de la valoración de la prueba testifical efectuada en la instancia. Y en este caso, la sentencia tiene en cuenta con carácter fundamental los testimonios de las vigilantes afectadas, llegando a la convicción de que el actor tenía previo conocimiento de la situación de acoso laboral y sexual que estaban sufriendo desde hace tiempo, que le habían hecho llegar reiteradas quejas que resultaron desatendidas. La carta de despido concreta además unos graves hechos ocurridos la semana del 12 al 17 de marzo de 2014 así como el 22 de marzo. Y no es sino hasta el día 25 de marzo de 2014 cuando el actor llama al jefe de servicios de Bilbao para informar que el subordinado había estado viendo pornografía en jornada laboral coincidiendo en el turno con la vigilante E.. El 26 de marzo de 2015 dos vigilantes presentan sendos informes relatando no sólo la situación de acoso, sino cómo el recurrente estaba al corriente sin adoptar medida alguna e incluso permitiendo que coincidieran en la prestación de servicio, y ese día la empresa impulsa el procedimiento interno por acoso.

8- A la vista de todo lo expuesto queda claro que el actor era pleno conocedor desde hace tiempo de la conducta llevada a cabo por el Sr. M. con sus compañeras, que éstas le habían hecho llegar sus quejas en varias ocasiones sin que el actor lo comunicara a sus superiores ni adoptara medida alguna. Ello supone una evidente deslealtad y desatención de sus funciones como responsable de equipo, en quien se supone un plus de responsabilidad, y ha tolerado la existencia de tales conductas ignorándolas.

9- Por todo lo expuesto debe llegarse a la conclusión de que la falta imputada revestía la gravedad suficiente para generar la máxima sanción de despido disciplinario, conforme a la doctrina jurisprudencial relativa a que éste exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador, que sea grave y culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo, pudiendo por ello hechos idénticos ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el mismo.

Resolución Desestimar el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Juan Francisco frente a la sentencia de 25/6/15 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Bilbao en autos Nº 570/2014 frente a Prosegur España, SL, confirmando la sentencia de instancia, sin imposición de costas.

TSJ Sala Social del País Vasco, España. 20/9/16. Sentencia 1779/2016. Rec. N.º 1550/2016. Trib. de origen: Juzg. Social Nº 7 Bilbao. Dres. Garbiñe Biurrun Mancisidor, José Luis Asenjo Pinilla y Elena Lumbreras Lacarra &#9632;

DESPIDO DISCIPLINARIO

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