DESPIDO DIRECTO (Reseña de fallo)

qdom PERÍODO DE PRUEBA. Estado de gravidez de la trabajadora. Notificación. Acto discriminatorio: Configuración. INDEMNIZACIÓN POR MATERNIDAD. Art. 182, LCT. Procedencia. INCONSTITUCIONALIDAD. Dec. 146/2001. IURA NOVIT CURIA Relación de causa En autos, se presenta Estela María del Valle Pérez Cortez e inicia demanda contra Christian Ezequiel Golman, en procura del cobro de sumas y rubros de las que se considera acreedora con fundamento en las disposiciones de la LCT. Manifiesta que ingresó a trabajar para el demandado –quien explota una agencia de viajes y turismo– el 1 de diciembre de 2006. Afirma que el 15 de enero de 2007, en tiempo oportuno, comunicó a su empleador que se encontraba embarazada de seis semanas, con fecha aproximada de parto el 15 de septiembre de dicho año, y puso certificado médico a su disposición. Aclara que a posteriori el demandado le negó tareas en forma injustificada, por lo que lo intimó a otorgarlas. Aduce que en respuesta, el accionado la despidió con fecha 19/1/07, invocando para ello que la actora se encontraba en período de prueba conf. art. 92 bis, LCT. La actora reclama las indemnizaciones correspondientes al despido incausado, multas e incrementos previstos en el ordenamiento laboral. También solicita la entrega de los certificados de trabajo del art. 80, LCT, y el pago de la indemnización agravada del art. 182 de la citada norma legal, toda vez que sostiene que el despido se produjo como consecuencia del estado de gravidez. Luego de analizar los elementos de juicio obrantes en la causa, el tribunal a quo decide hacer lugar a la demanda sólo en lo concerniente a la entrega de los certificados de trabajo y al reclamo de determinados rubros –haberes del mes de enero de 2007, SAC, vacaciones proporcionales, preaviso– y rechaza todo lo demás peticionado por considerar que la accionante no logró acreditar los extremos fácticos sobre los que funda su reclamo. Doctrina de fallo 1– El contrato de trabajo por tiempo indeterminado –a excepción del contrato de trabajo caracterizado en el art. 96 de la LCT– se entiende celebrado a prueba durante los primeros tres meses, pudiendo los convenios colectivos de trabajo elevar dicho plazo hasta seis meses y con un supuesto especial para las pequeñas y medianas empresas. Para el contrato por tiempo indeterminado el art. 92 bis, LCT, establece un período de prueba que, según entienden algunos autores, cumple la finalidad de permitir al empleador apreciar las aptitudes y destrezas que ostenta el trabajador para cumplir el puesto de trabajo vacante, y al dependiente la posibilidad de experimentar si el empleo obtenido resulta de su conveniencia. 2– El período de prueba posee una duración determinada que marca la ley, con lo cual se está en presencia de un plazo determinado y cierto ya que es posible establecer cuándo va a ocurrir su vencimiento. Pero además es un plazo durante el cual queda suspendido el derecho del trabajador a la estabilidad. Se trata entonces de un plazo que no limita la eficacia del negocio jurídico que se encuentra firme, sino que se refiere a su ejecución y regula el tiempo de la prestación; no es una modalidad del negocio todo sino de uno de sus efectos, que es la estabilidad y que queda suspendida. Hay una limitación en la eficacia del negocio jurídico, es decir, del contrato de trabajo. En el curso de ese plazo de suspensión queda encerrada una condición, es decir que hay una modalidad dentro de otra modalidad. Se trata de una condición potestativa; el trabajador que no tiene el efecto de la estabilidad por el plazo, además puede ser despedido sin expresión de causa y sin obligación de preavisar. En suma, la permanencia precaria del dependiente en el puesto de trabajo está sujeta al hecho condicionante futuro e incierto de que el empleador considere satisfactorio su desempeño; en rigor de verdad, ni siquiera lo obliga la ley a invocar su insatisfacción. 3– El período de prueba es un instituto que si bien genera una carencia en el contrato de trabajo por tiempo indeterminado, debe ser observado como posible factor fortalecedor de la continuidad del vínculo; no obstante, su aplicación e interpretación debe ser restrictiva y estricta. En este sentido, debe tenerse presente que se suspende un efecto del contrato de trabajo de raigambre constitucional y que, por tanto, si la conducta extintiva del empleador estuviere acompañada de presunciones de la existencia de otra causal –discriminación, acoso moral, acoso sexual, etc.–, el empleador deberá producir prueba que destruya dichas presunciones. La excepcionalidad de la situación y la jerarquía del bien jurídico tutelado constitucionalmente –suspendido temporalmente por una norma infraconstitucional–, acompañadas por la debilidad del tipo de condición, obligan a entender que si se sospecha que no se está frente a una decisión que tiene fundamento en la falta de aptitudes del trabajador, es el empleador quien debe asumir el onus probandi y desplegar el esfuerzo de la carga probatoria que demuestre que no existió el acto discriminatorio, o el acoso, etc. 4– De acuerdo con lo expresado en el art. 178, LCT, se presume –salvo prueba en contrario– que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o gravidez cuando fuere dispuesto dentro del plazo de siete meses y medio anteriores o posteriores a la fecha del parto, "siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo, así como, en su caso, el del nacimiento…". Por ello, durante el período de prueba la mujer trabajadora conserva la garantía de estabilidad por maternidad consagrada en la LCT. 5– Si se produce el despido sin causa de la trabajadora embarazada dentro del período de prueba pero con posterioridad a la comunicación del empleador, no es necesario que la empleada acredite que se trató de una discriminación originada en su maternidad, ya que tiene una estabilidad temporalmente limitada cuya vulneración supone, per se, la configuración de un acto discriminatorio que no necesita ser especialmente demostrado porque fue presumido por el legislador al instituir la referida garantía de estabilidad. 6– En el caso de autos, hubo una contemporaneidad entre la comunicación de la trabajadora de su estado de gravidez al dador de trabajo y el inmediato despido dispuesto; por lo que cabe inferir sin más que la ruptura dispuesta tuvo directa vinculación con la comunicación del embarazo, lo que lleva a ver en ello un acto discriminatorio. 7– El art. 45, ley 25345, agregó como último párr. al art. 80, LCT, el siguiente texto: "...si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos... dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último ...". A su vez, el Decreto Reglamentario 146/2001 en su art. 3º dispuso que "...el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que hace alusión el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos.... dentro de los 30 (treinta) días corridos de extinguido por cualquier causa el contrato de trabajo". 8– El decreto 146/2001 excede claramente lo que establece la norma superior que reglamenta –art. 45, ley 25345– y en virtud de ello se configura una desnaturalización de la ley pues el decreto excede el ámbito de la interpretación posible u opinable de la ley, optando por una solución fuera de ésta. En consecuencia, en uso del principio iura novit curia , el Tribunal declara la inconstitucionalidad del mencionado decreto. Resolución 1. Modificar el fallo de primera instancia elevando el monto de condena a la suma total de $6.607,15. 2. Dejar sin efecto todo lo dispuesto en primera instancia en materia de costas y honorarios. 3. [ Omissis ]. 4. Imponer las costas de alzada a la parte demandada. 5.[ Omissis ]. 17437 – CNTrab. Sala VII. 25/7/08. Sentencia Nº 41099. Causa Nº 3700/07. Trib. de origen: Juzg. N. Trab. Nº 5. “Pérez Cortez, Estela María del Valle c/ Golman Christian Ezequiel s/ despido. Dres. Estela Milagros Ferreirós y Néstor Miguel Rodríguez Brunengo &#9632; TEXTO COMPLETO PODER JUDICIAL DE LA NACION SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 41099 CAUSA Nº: 3.700/07 - SALA VII - JUZGADO Nº: 5 En la ciudad de Buenos Aires, a los 25 días del mes de julio de 2.008, para dictar sentencia en los autos: "PEREZ CORTEZ, ESTELA MARIA DEL VALLE C/ GOLMAN CHRISTIAN EZEQUIEL S/ DESPIDO"; se procede a votar en el siguiente orden: LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO: I.- A fs. 7/10 e presenta la Sra. ESTELA MARÍA DEL VALLE PEREZ CORTEZ e inicia demanda contra CHRISTIAN EZEQUIEL GOLMAN en procura del cobro de unas sumas y rubros a las que se considera acreedora con fundamento en las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo. Manifiesta que ingresó a trabajar para el demandado -quien explota una agencia de viajes y turismo- el 1º de diciembre de 2006. Señala que se desempeñaba como recepcionista y cumplía un horario de lunes a viernes de 13 a 21 horas y los domingos de 7:30 a 21 horas. Sostiene que por su labor percibía una remuneración mensual de $1200, la cual era abonada en su mayor parte sin recibo de sueldo, siendo compulsada a firmar documentación en blanco. Afirma que el 15 de enero de 2007, en tiempo oportuno, comunicó a su empleador (mediante telegrama Nº 837262205, que obra en sobre de prueba) que se encontraba embarazada de 6 semanas, con fecha aproximada de parto el 15 de septiembre de dicho año, poniendo certificado médico a su disposición (v. certificado de fecha 15/1/07 que obra en sobre de prueba). Aclara que a posteriori el demandado le negó tareas en forma injustificada, por lo que intimó a otorgarlas. Aduce que en respuesta, el accionado la despide con fecha 19 de enero de 2007, invocando para ello que la actora se encontraba en período de prueba conf. Art. 92 Bis LCT. Ante tal situación comienza un intercambio telegráfico entre las partes, el cual es acompañado a la causa. Viene a reclamar las indemnizaciones correspondientes al despido incausado, multas e incrementos previstos en el ordenamiento laboral. También solicita la entrega de los certificados de trabajo del art. 80 LCT y el pago de la indemnización agravada del art. 182 de la citada norma legal, toda vez que sostiene que el despido se produjo como consecuencia del estado de gravidez. A fs. 52/66 contesta la demanda CHRISTIAN EZEQUIEL GOLMAN quien niega todos y cada uno de los hechos expuestos en la demanda, fundamentalmente aclara que la actora no le entregó certificado médico alguno ni le comunicó su estado de embarazo. Hace un relato de lo ocurrido según su versión y señala que el despido de la actora fue en los términos del art. 92 bis de la LCT y que se produjo en fecha 16 de enero de 2007. Impugna la liquidación y solicita el rechazo de la acción. A fs. 223/226, obra la sentencia de primera instancia. En ella la "a quo", luego de analizar los elementos de juicio obrantes en la causa, decide hacer lugar a la demanda sólo en lo concerniente a la entrega de los certificados de trabajo y al reclamo de determinados rubros,(como ser: haberes del mes de enero de 2007 y el correspondiente SAC, vacaciones proporcionales, preaviso), rechazando todo lo demás peticionado, por considerar que la accionante no logró acreditar los extremos fácticos sobre los que funda su reclamo. Los recursos a tratar son: de la parte actora (fs. 227/228) quien también apela la totalidad de los honorarios regulados a los profesionales por considerar exiguos los propios y elevados los de los demás, hay réplica de la accionada que obra a fs 239/241; y del perito contador (fs.230) -este último estima bajos los honorarios que le han sido regulados-. II.- Trataré en primer lugar el recurso interpuesto por la parte actora. Respecto al fondo de la cuestión varios son los planteos de la accionante: a)Se agravia primeramente la actora por cuanto la "a quo" concluyó que el despido se produjo durante el período de prueba, mas omitió considerar que pese a ello, esta parte comunicó su estado de gravidez y por ende debía haber valorado la presunción prevista por el art. 178 LCT.- En relación a este tema, el art. 92 bis estipula que: "El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, excepto el referido en el art. 96, se entenderá celebrado a prueba durante los primeros tres (3) meses de vigencia. Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo establecido en los arts. 231 y 232…". Ahora bien, como he tenido oportunidad de señalar en varias ocasiones al abordar un trabajo sobre las modalidades del negocio jurídico y el contrato de trabajo, considero que: "…El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, a excepción del contrato de trabajo caracterizado en el art. 96 de la LCT, se entiende celebrado a prueba durante los primeros tres meses, pudiendo los convenios colectivos de trabajo elevar dicho plazo hasta seis meses, y sigue con un supuesto especial para las pequeñas y medianas empresas. La norma nos ubica en una modificación sustancial de los que siempre hemos conocido como el contrato sin carencias, uno de cuyos principales efectos es el nacimiento en cabeza del trabajador de la estabilidad que le confiere permanencia en el empleo. Fernández Madrid explica, en reiteradas obras, la protección contra el despido arbitrario y en su reciente tratado cita al miembro informante Bravo, cuando expresa que esta provisión tuvo dos objetivos precisos: asegurar al empleado los salarios necesarios para su subsistencia y facilitarle la adquisición de su jubilación. Y precisó que la protección "consiste en el amparo jurídico que se asegura con el fin de otorgar permanencia en el empleo" y, en última instancia, para asegurar la estabilidad en el contrato laboral. Por el contrario, el art. 92 bis establece, para el contrato por tiempo indeterminado, un período de prueba que, según entienden algunos autores, cumple la finalidad de permitir al empleador apreciar las aptitudes y destrezas que ostenta el trabajador para cumplir el puesto de trabajo vacante, y al dependiente la posibilidad de experimentar si el empleo obtenido resulta de su conveniencia. Resulta obvio que este período de prueba posee una duración determinada que marca la ley, con lo cual estamos en presencia de un plazo determinado y cierto porque sabemos cuándo va a ocurrir su vencimiento. Pero, además, es un plazo durante el cual queda suspendido el derecho del trabajador a la estabilidad. Se trata, entonces, de un plazo que no limita la eficacia del negocio jurídico que se encuentra firme, sino que se refiere a su ejecución y regula el tiempo de la prestación; no es una modalidad del negocio todo, sino de uno de sus efectos, que es la estabilidad y que queda suspendida. Hay una limitación en la eficacia del negocio jurídico, es decir, del contrato de trabajo. Y es interesante añadir que, en el curso de ese plazo de suspensión, queda encerrada una condición, es decir que hay una modalidad dentro de otra modalidad. Se trata de una condición potestativa; es decir que el trabajador que no tiene el efecto de la estabilidad por el plazo además puede ser despedido sin expresión de causa y sin obligación de preavisar. En suma, la permanencia precaria del dependiente en el puesto de trabajo está sujeta al hecho condicionante futuro e incierto de que el empleador considere satisfactorio su desempeño; en rigor de verdad, ni siquiera lo obliga la ley a invocar su insatisfacción. ¿Qué clase de condición potestativa es la referida? ¿Se trata de una condición simplemente potestativa? ¿O es meramente potestativa? En el primer caso, debe existir por lo menos un hecho que exteriorice un sacrificio para el obligado, y en el segundo se caería todo el andamiaje jurídico porque estaríamos frente a un capricho o al mero arbitrio del deudor (el empleador). El artículo 542 del Código Civil establece que "la obligación contraída bajo una condición que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningún efecto; pero si la condición hiciese depender la obligación de un hecho que puede o no puede ejecutar la persona obligada, la obligación es válida". ¿Esto invalida la figura? Creo que no. Es más, considero que el período de prueba es un instituto que, si bien genera una carencia en el contrato de trabajo por tiempo indeterminado, debe ser observado como posible factor fortalecedor de la continuidad del vínculo; no obstante, su aplicación e interpretación debe ser restrictiva y estricta. Me refiero a que debe tenerse presente que está suspendiendo un efecto del contrato de trabajo de raigambre constitucional y que, por tanto, si la conducta extintiva del empleador estuviera acompañada de presunciones de la existencia de otra causal, como puede ser la discriminación, el acoso moral, el acoso sexual, etc., debe entenderse que el empleador debe producir prueba que destruya dichas presunciones.- La excepcionalidad de la situación y la jerarquía del bien jurídico tutelado constitucionalmente, y suspendido temporalmente por una norma infraconstitucional, acompañados por la debilidad del tipo de condición, obligan a entender que si se sospecha que no se está frente a una decisión que tiene fundamento en la falta de aptitudes del trabajador, es el empleador quien debe asumir el "onus probandi" y desplegar el esfuerzo de la carga probatoria que demuestre que no existió el acto discriminatorio, o el acoso, etc. En suma, el período de prueba es un instituto útil, pero debe interpretarse y aplicarse con el cuidado que requiere tener en cuenta que la carencia de tan preciado bien, como es la estabilidad en el empleo, sólo puede ser tolerada a los fines de lograr una mejor y mayor perdurabilidad del contrato de trabajo y que no puede aceptarse la sospecha de su utilización con otros fines (ver trabajo completo; Estela Milagros Ferreirós, "Las modalidades del negocio jurídico y el contrato de trabajo" Doctrina Judicial, Nº 203, de Julio de 2002, T. XVI, Errepar, págs. 567/569). En este sentido también he votado en la causa "González Daiana Soledad c/ Gucla S.R.L. s/ Despido", S.D. 40.209 del 26/06/07). Ahora bien, cabe tener en cuenta que de acuerdo con lo expresado en el art. 178 de la Ley de Contrato de Trabajo, se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, "siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo, así como, en su caso, el del nacimiento…". Entonces, durante el período de prueba, la mujer trabajadora, conserva la garantía de estabilidad por maternidad consagrada en la L.C.T.. Entiendo que sí en el presente caso. La contemporaneidad entre la comunicación del estado de gravidez y la ruptura dispuesta por el empleador, brinda un indicio y, como señalé en el trabajo antes citado, es el mismo empleador quien debe producir la prueba de que el despido obedeció a la falta de aptitudes del trabajo u otra causa pero y no lo fue como consecuencia de un acto discriminatorio (en el caso el embarazo). Comparto lo resuelto en un precedente de esta Sala en cuanto allí se sostuvo que si se produce el despido sin causa de la trabajadora embarazada dentro del período de prueba, pero con posterioridad a la comunicación del empleador, no es necesario que la empleada acredite que se trató de una discriminación originada en su maternidad, ya que tiene una estabilidad temporalmente limitada cuya vulneración supone, per se, la configuración de un acto discriminatorio que no necesita ser especialmente demostrado porque fue presumido por el legislador, al instituir la referida garantía de estabilidad (ver, entre otros, "Buitron, Patricia Noemí c/ Aqualine SA", sent. 35.350 del 11-07-01).- En virtud de lo expresado precedentemente, se desprende que una vez que la actora hubiera acreditado que comunicó su embarazo al empleador, no existiría una mayor exigencia para su parte y cabría presumir el carácter discriminatorio de la decisión extintiva de la patronal. Sentado ello, corresponde verificar primeramente si el demandado conocía o no el estado de gravidez de la actora. En efecto, y luego del análisis de la prueba instrumental obrante en la causa, estimo que el accionado tenía pleno conocimiento de esta situación, no pudiendo eludir dicha responsabilidad sobre la base de sostener que para la fecha de recepción del telegrama él se encontraba de fuera del país. Me explicaré: Conforme surge del telegrama obrante en el sobre de prueba reservado y cuya copia se encuentra glosada a fs. 100, la actora comunicó su estado de gravidez y puso a disposición el pertinente certificado médico (el cual también obra en sobre de prueba reservado) el día 15 de enero de 2007, siendo recepcionado el mismo -conforme surge de la contestación de oficio del Correo Argentino de fs. 101- el día 16 de enero de 2007 a las 12:10 horas en el domicilio de la calle Esmeralda 715 piso 10º dto A de la C.A.B.A., domicilio éste que ha sido denunciado por el propio demandado al contestar la acción como su domicilio real. También surge de la causa que ese mismo día 16 de enero de 2007, la apoderada del demandado envía a la actora un telegrama por el cual se daba por concluido el contrato de trabajo a partir del día de la fecha y dentro del período de prueba conf. Art. 92 bis de la LCT.. Es importante aclarar que el demandado pretendió justificar su desconocimiento del estado de gravidez de la actora y del telegrama por ella enviado aduciendo que para la fecha denunciada se encontraba en Punta del Este, regresando el 16/1/07 a las 21:15 horas y para acreditar sus dichos acompaña pasajes de avión (v. fs. 43/44). Como puede verse, es claro que en el caso de autos hubo una contemporaneidad entre la comunicación de la trabajadora de su estado de gravidez al dador de trabajo y el inmediato despido dispuesto; por lo que cabe inferir sin más que la ruptura dispuesta tuvo directa vinculación con la comunicación del embarazo, lo que conlleva a ver en ello un acto discriminatorio. A mayor abundamiento, estimo que no existe en la causa prueba alguna aportada por el demandado que permita desvirtuar esta postura a la que he arribado, toda vez que el hecho de encontrarse de viaje fuera del país no es excusa para justificar el no haber recibido el telegrama de la actora; cuando en realidad según surge del informe del Correo Argentino, dicha misiva fue recepcionada por una persona en el domicilio correctamente denunciado. Si bien es cierto que "la efectividad del medio elegido corre por cuenta de quien lo utilizó…", no lo es menos que si en este caso no llegó a la esfera de conocimiento del demandado (si es que no llegó), no puede imputarse dicha situación a la actora, máxime si se tiene en cuenta que de las constancias acompañadas por el Correo Argentino a fs. 101 surge que "las copias de los envíos que se acompañaron, cotejadas con su archivo resultan ser auténticas en todas sus partes". En razón de todo lo expuesto, tengo para mí que la actora comunicó en forma fehaciente su estado de gravidez. Luego, si el demandado no produjo ninguna prueba de que en realidad el despido (decidido ese mismo día) obedeció a que la trabajadora no cumplió con la expectativa tenida en cuenta al contratarla, cabe concluir que la ruptura del vínculo fue motivada en el embarazo, ya que el empleador hubiera podido cumplir la señalada condición y demostrar que el monto de la ruptura se debía a la falta de aptitud de la actora y no a su embarazo. Se trataba de una prueba sencilla, si el hecho era tal. Propongo entonces revocar el fallo de primera instancia sobre este aspecto y otorgar a la actora la indemnización agravada prevista por el art. 182 de la LCT para este supuesto; indemnización ésta que, partiendo de una remuneración mensual de $ 354(conforme surge de los recibos de sueldo acompañados por la parte actora en su sobre de prueba y por la parte demandada a fs. 25) alcanza a la suma de $4.602 ($354 X 13). b) También cuestiona que la jueza de grado haya eximido a la demandada del pago de las sumas establecidas en el art. 2º de la Ley 25.323 con fundamento en que la misma puso a disposición de esta parte la liquidación final, hecho que no ha sido acreditado en autos. Sobre este punto considero que asiste razón a la apelante, toda vez que en el caso de autos se aprecian cumplidas las exigencias previstas en la norma citada: 1) el demandado fue oportunamente intimado a abonar las sumas correspondientes a indemnizaciones propias del distracto (ver telegramas acompañados en sobre de prueba) y 2) la trabajadora se vio obligada a litigar judicialmente para perseguir el cobro de las indemnizaciones referidas debido a la conducta del accionado (en similar sentido, esta Sala en autos "Aguilar, José María c/ Sistemas Temporarios S.A. s/ Despido", S.D. 36.116 DEL 25/4/02; "Florio, Mirta Ester c/ Brewda Construcciones S.A. s/ Despido", S.D. 37.090 del 29/10/03; y en "Braun, Ana María del Carmen c/ Laboratorios Lacefa S.A. s/ Despido", S.D. 37.535 del 17/05/04). Por otra parte, creo que esta norma tiende a reparar el daño que se produce al trabajador cuando no se cumple correctamente con lo debido, y a poner un marco diferencial entre el empleador que cumple con las indemnizaciones previstas en la Ley y aquél que no las cumple, aún sabiendo que debe pagar(ver de mi autoría: "Nuevo régimen de las indemnizaciones laborales establecidas por la Ley 25.323". Errepar - DEL Nº 185. Enero/01 - T.XV). Por todo lo antedicho, propongo revocar lo dispuesto en el fallo de grado sobre este punto y otorgar a la actora la multa prevista por el art. 2º de la Ley 25.323, cuya suma asciende a la cantidad de $ 191,75. c) Se agravia a su vez en cuanto el sentenciante desestimó el reclamo fundado en el art. 80 de la LCT, según texto de la Ley 25.345 (art.45)presumiendo que el demandado ha puesto a disposición de esta parte el certificado correspondiente, cuando en realidad el demandado omitió siempre acompañar el original no permitiendo que se pudiera tramitar el fondo de desempleo que otorga la ANSES. Sobre este tema, considero asiste razón a la apelante. En efecto, debo recordar que el art. 45 de la ley 25.345 agregó como último párrafo al 80 de la L.C.T. el siguiente texto: "...si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos... dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último ...". A su vez el Decreto Reglamentario 146/2001 en su art. 3º dispuso que "...el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que hace alusión el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos.... dentro de los 30 (treinta) días corridos de extinguido, por cualquier causa el contrato de trabajo". Ahora bien, si bien esta Sala que integro ha resuelto en algunos casos del pasado que resulta insuficiente -por prematura- la intimación de entrega del certificado antes de cumplidos los 30 días que establece la reglamentación, un nuevo y detenido examen de la cuestión, me conduce a arribar a una solución diferente, sobre la base de considerar que la requisitoria que se impone al trabajador constituye un claro exceso reglamentario, en relación a la norma superior que reglamenta (art. 45 antes citado). Me explico: cabe tener en cuenta que las decisiones del Poder Ejecutivo se manifiestan jurídicamente por medio de "decretos" y en el derecho argentino se conocen cuatro clases principales de decretos del Poder Ejecutivo que son: 1) de ejecución o reglamentarios; 2) autónomos; 3) delegados y 4) de necesidad y urgencia.- De acuerdo a esta clasificación que realiza el Dr. Néstor Pedro Sagüés (ver "Elementos de Derecho Constitucional" Tomo I, pág. 596 y sgtes.) en el caso en análisis estamos considerando un decreto que es reglamentario de una ley. Señala el jurista que los decretos de ejecución o reglamentarios son aquéllos que le dan nombre al Poder Ejecutivo, en tanto órgano estatal encargado de instrumentar y efectivizar las leyes. La Constitución Nacional en su art. 99, inc. 2 entre las competencias del presidente puntualiza que "expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias" (el destacado me pertenece). Queda claro entonces que el decreto reglamentario está jerárquicamente subordinado a la ley.- Desde esta perspectiva un texto legal puede ser modificado por el decreto en cuanto a sus modalidades de expresión, siempre que no afecte su sustancia. Según señala la Corte, la sustancia de la ley atañe a su espíritu y a sus fines ("S.R.L. Narden Argentina" Fallos, 280:18 y "Gravano", Fallos, 283:98). Cabe tener en cuenta también -como señala el autor citado- que la colisión entre el decreto y la ley se da en estas hipótesis: a) invasión de áreas legislativas: ocurre, para el criterio de la Corte cuando el decreto, so pretexto de perfeccionar las normas existentes, legisla en asuntos que son competencia del Congreso y b) desnaturalización de la ley: cuando el decreto excede el ámbito de la interpretación posible u opinable de la ley, optando por una solución fuera de esta. Y bien, a mi modo de ver con el decreto 146/2001 estamos en la segunda hipótesis descripta, en tanto, como señalé al iniciar el presente considerando la requisitora que el mismo impone al trabajador excede claramente lo que establece la norma superior que reglamenta (art. 45 antes citado).- Aunque así no lo creo, suponiendo idéntica jerarquía de leyes, de igual manera en el caso de diferencia notoria como el presente, hubiera tenido que optarse por la norma más favorable (art. 14 bis CN). En razón de lo que de he dejado expresado entiendo que cabe declarar la inconstitucionalidad del decreto 146/2001.- No dejo de advertir que en el presente caso la actora no ha planteado la inconstitucionalidad de dicha norma en la demanda. Sin embargo, no veo obstáculo, en las particulares circunstancias señaladas, en tratar el tema de todos modos, como ya he expresado en un precedente en el que he votado integrando la Sala VI: "Herrero Carlos Alberto c/ ESSO S.A.", sent. 58.335 del 6/06/05, del registro de la Sala VI; ver también de esta Sala VII "Bretaña, Juan Antonio C/ Escuela Superior de Hotelería S.A. S/ Despido", sent. 38.760 del 13-09-05.- Sostengo esto porque la función del juez que se enuncia con el adagio latino "iura novit curia", es suplir el derecho que las partes no le invocan o que le invocan mal. Es consecuencia de ello, que los hechos del proceso, deben ser invocados y probados por las partes, pero en lo atinente al derecho aplicable el juez debe fallar, conforme a lo que él considera y razona como conducente a la decisión del proceso. Lo dicho ha llevado a Bidart Campos a sostener que "el juez depende de las partes en lo que tiene que fallar, pero no en cómo debe fallar". Es que el control de constitucionalidad no depende de las partes porque la supremacía de la Constitución es de orden público. Por otra parte, no puede argüirse en contra de lo expuesto la posible violación del derecho de defensa o de una posible indefensión, ya que la doctrina mayoritaria, sostiene ya hace tiempo, que frente al "derecho aplicable" no se puede argumentar el derecho de defensa, ya que hay que prever la cuestión constitucional, dentro de ese derecho de defensa y no tenerlo en cuenta por las partes, sólo sería una imprevisión que puede atenderse y que sólo sería imputable a ellas. En tal sentido, no sólo Bidart Campos ha manifestado su adhesión a esta doctrina, sino otros autores de talla, como Hitters, Juan Carlos (ED 116-20) y Ramírez Bosco (DT XLIII-B). Este último autor destaca asimismo la vinculación de la declaración de oficio de la inconstitucionalid

DESPIDO DIRECTO (Reseña de fallo)

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