DESPIDO

Trabajadora en estado de gravidez. Concomitancia entre la notificación del despido dispuesto por el empleador y la notificación del embarazo de la trabajadora. DERECHOS HUMANOS LABORALES. Protección de la maternidad y del niño en gestación. Trato discriminatorio: PRUEBA. Aplicación de la doctrina “Pellicori” de la CSJN. DESPIDO SIN CAUSA. Configuración. INDEMNIZACIÓN POR MATERNIDAD. Procedencia. Rubros no remunerativos convencionales: Inconstitucionalidad 1– En autos, la traba de la litis se centra en que la actora afirmó haber sido despedida por causa de embarazo y requirió el pago de los rubros emergentes del despido sin causa producido por la demandada así como los correspondientes al arts. 178/82 de la LCT y, además, pidió la declaración de inconstitucionalidad de los rubros no remunerativos convencionales. La demandada afirmó, por el contrario, que el despido de la actora fue sin expresión de causa y con anterioridad a la comunicación de embarazo, desestimando las pretensiones por las indemnizaciones de los arts. 178/82, LCT y el pedido de declaración de inconstitucionalidad de los no remunerativos convencionales. Así, en autos, consta que la actora fue despedida sin causa por acta notarial notificada el día 7/3/12 a las 17.45 y que el mismo día la actora impuso telegrama comunicando su embarazo. Esta simultaneidad de expresiones de voluntad de las partes debe analizarse conforme los objetos jurídicos en juego de cada lado de la relación. 2– El tema debe abordarse en primer lugar desde el derecho, principios, las normas y circunstancias de hecho. Así, el derecho utilizado por la demandada es la facultad rescisoria derivada de su poder de dirección, organización y resolución contractual, y el derecho esgrimido por la actora –para comunicar su embarazo– es la protección de la maternidad y, a la vez, de los derechos del niño en gestación. Entonces, se encuentra en observación, para el empleador, el amparo del derecho de ejercer industria lícita y propiedad sobre la empresa y decidir consecuentemente la rescisión contractual operada en autos. Estos derechos se encuentran amparados constitucionalmente por los arts. 14 y 17, CN; el art. 17, DUDH, consagrado constitucionalmente a través del art. 75, inc. 22 y el art. 245 y conc., LCT. De otro lado, se advierte la invocación del derecho humano fundamental de protección de la mujer en su condición de tal y como madre y el niño en gestación. Estos derechos están especialmente garantizados en los arts. 75 inc. 22 y 23, CN, desde el ángulo del trato no discriminatorio y de la protección de la mujer y el niño. 3– Un conjunto importante de instrumentos internacionales protegen a la mujer frente al trato discriminatorio a partir del art. 1, CUDH, y el art. 1, CADH, y que recala en el art. 1, ley 23592 de aplicación a las relaciones laborales. Asimismo, la Convención sobre Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de ONU obligan a la igualdad de trato de la mujer en el ámbito ciudadano y laboral, en especial en situación de maternidad. En particular y solamente teniendo en cuenta los instrumentos mencionados en el art. 75 inc. 22, CN, con rango constitucional, tenemos a la Convención sobre los Derechos del Niño de ONU. Y, finalmente, sin agotar la invocación de derechos constitucionales ni ser exhaustivos, la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales de OIT de 1998 incluyó en este rango a la Eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación con el Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951 (núm. 100) y el Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111). Estas son, sintéticamente, las plataformas de derechos que se encuentran en observación, de tal suerte que se tiene derechos económicos consagrados constitucionalmente (derecho de propiedad) a ser cotejado con los derechos humanos esenciales ciudadanos y laborales de la mujer y su maternidad y los derechos del niño en gestación. 4– No aparecen dudas de que entre ambos valores fundamentales (derecho de propiedad vs. derechos humanos esenciales de los ciudadanos y laborales de la mujer y su maternidad y los derechos del niño en gestación), la elección de protección debe inclinarse enfáticamente por el segundo grupo de derechos humanos. En esta operación, la actividad interpretativa de derechos humanos laborales debe regirse por los principios de norma más favorable, pro homine, pro persona y favorabilidad. 5– Pues bien, bajo el potente foco de derechos en emergencia, el art. 177, LCT, indica: “Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora practique la notificación a que se refiere el párrafo anterior”. En primer lugar, el párrafo establece el derecho a la estabilidad como principio esencial con indiferencia del tiempo de gestación y luego reglamenta el procedimiento. La comunicación de la actora del 7/3/12 cumplió con los requisitos de la norma al ser emitida, pero arribó a la demandada al día siguiente a primera hora. En aquel día 7/3/12 por la tarde, la demandada concretó la notificación notarial de despido sin causa en el domicilio de la actora. 6– La potencial afectación de derechos esenciales, un posible trato discriminatorio, arbitrario e intolerante frente al embarazo de la actora, el despido incausado por la demandada y la ya mencionada coetaneidad de acontecimientos, obligan a un examen del caso según los principios y reglas de aplicación procesal que garanticen un efectivo acceso a tutela judicial efectiva (arts. 8 y 25, CADH), un trato acorde a lo establecido en el art. 17 bis, LCT, y la apreciación de derecho y hechos conforme la realidad y poderes desequilibrados que se advierten en el mundo real de las relaciones de trabajo y que orientan el enunciado limitar protectorio del art. 14 bis, CN. 7– En particular, la CSJN en “Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio de Abogados de la Capital Federal”, 15/11/11, ha destacado que en procesos en que se encuentran en debate conductas discriminatoria afectando derechos fundamentales, no es de aplicación el clásico onus probandi, sino que la parte que informa hechos que encuadran dentro del trato discriminatorio previsto en instrumentos fundamentales debe aportar elementos suficientes de su existencia, y la parte imputada, probar una conducta objetiva ajena a tal práctica discriminatoria. En palabras del mencionado fallo: “Así, a modo de conclusión, resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. La evaluación de uno y otro extremo, naturalmente, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica”. 8– En el caso, la actora aportó la comunicación a la demandada sobre su estado de embarazo probado plenamente por la historia clínica, y la demandada, habiendo producido un despido sin expresión de causa, aportó testimonios, entre ellos los de la supervisora y encargada de la actora, que dieron fe de antecedentes de mal desempeño de la actora con tres suspensiones anteriores al despido. Esa prueba apunta a sustentar la afirmación acerca de que la conducta empresaria fue ajena a la imputación de despido por maternidad, no presenta causal alguna o reúne motivaciones autónomas distintas respecto del estado de embarazo de la actora (mal desempeño). Sin embargo, hay apreciaciones que derriban esta hipotética ajenidad: a) los antecedentes desfavorables de la actora tenían, el más cercano, casi cuatro meses; b) al despedirse a la actora sin causa, la demandada debió actuar honorablemente y cumpliendo sus obligaciones cancelando la cuestión. Esto nunca incurrió colocando a la actora arbitraria e infundadamente en situación de privación alimentaria mientras estaba embarazada y de un derecho indemnizatorio reconocido. Es que constan en autos que no se consignaron las indemnizaciones por despido incausado, no obstante reconocerse su procedencia. 9– Si realmente la demandada entendía que la actora tenía mal desempeño laboral merecedor de un despido, nada la impedía aplicar esta máxima sanción si hubiera existido base firme para ello. El despido incausado aparece por lo tanto y como conclusión, ligado causalmente con la maternidad de la actora, es decir, se operó el trato discriminatorio respecto de la condición de embarazada de la actora y se afectó la protección del niño en gestación. Por lo demás y como segunda línea de análisis y sustento de lo afirmado, la aplicación del derecho y la prueba debe realizarse según el principio más favorable al trabajador, según lo entienden los arts. 17 bis y 9, LCT. 10– La norma del art. 177, LCT, en las especiales condiciones de esta causa, debe interpretarse en el sentido de que la actora cumplió con comunicar fehacientemente su embarazo, aunque operativamente la misiva llegó horas después de la notificación del despido incausado. Emprendió la acción protectora por maternidad no siendo posible exigirle a la actora, soltera, con 19 años de edad y embarazada, que actúe con abogados y escribanos como ocurrió con la demandada. No hay forma posible de equiparar procesalmente a las partes del nexo laboral dependiente y el Derecho del Trabajo sabe desde su natalicio apreciar el estado de cosas en sentido de proteger a una de las partes, la más débil y desprotegida no solo sustancial sino procesalmente. 11– Asimismo, la simultaneidad entre comunicación de la actora y su despido incausado genera razonable duda sobre la existencia de un despido puro incausado sobre la pauta del art. 245, LCT, y habilita inclinarse por interpretar los hechos de manera favorable a la actora, es decir, a favor de su afirmación de que la demandada conocía el estado de embarazo y actuó en represalia. En definitiva, este conjunto de razones llevan al acogimiento de la indemnización del art. 177/82, LCT, y además, ratificar la procedencia del incuestionado conjunto de indemnizaciones emergentes del distracto, es decir, omisión de preaviso, integración del mes del despido y por antigüedad de los arts. 231, 232 y 245, LCT. 12– Atento a las constancias de autos ya mencionadas respecto de la falta de consignación de estas últimas indemnizaciones, se declara procedente la aplicación del art. 275, LCT, solicitado por la actora en su alegato estimándose los intereses en un 25% del máximo establecido en esta norma. No existió debate acerca de los fundamentos del despido directo e incausado de la actora y la generación de los créditos indemnizatorios no abonados. Se obligó a la actora a litigar innecesariamente. Por lo tanto, procede la indemnización del art. 2, ley 25323. 13– Por otro lado, la actora pide la declaración de inconstitucionalidad del rubro no remuneratorio convencional liquidado por la demandada según los recibos de sueldo acompañados en autos y en el marco del CCT de Soelsac–Cacesge Nº. 412/10. En el caso que aquí se debate, los no remunerativos resultaron tratados y pactados mediante el sistema de negociación colectiva, habiendo recibido luego la homologación por parte del MTESS. Vale decir que media la autonomía colectiva para su implementación y la normativa de las convenciones colectivas que opera en el plano de las relaciones laborales sobre la base de la habilitación constitucional a los actores sociales (arts. 14 bis 2º párrafo). Los productos de ese actuar colectivos sobre la base de la libertad sindical, los acuerdos y convenios colectivos se convierten en fuente del contrato individual de trabajo (arts. 1 inc. c, LCT) y se integran al orden público laboral irrenunciable e indisponible y sus reglas de interpretación y aplicación (arts. 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15 y conc., LCT). 14– En el caso, a diferencia de las bases fácticas de “Pérez” y “González”, no medió una actividad heterónoma destinada a establecer beneficios sociales mejoradores de los ingresos trastrocando su naturaleza remuneratoria ni una actividad de emergencia que impuso el pago de sumas no remunerativas de carácter imperativas para todos los empleadores impulsando el proceso de mejoramiento de ingresos devastados por la crisis de 2001/2 y dando impulso a la negociación colectiva, para entonces estancada. El análisis del caso emana del actuar de los actores sociales, sindicato y entidades representativas de empleadores en el marco del orden público laboral. 15– La negociación colectiva implica conquistas y concesiones mutuas, avances y retrocesos. La cuestión de ingresos, el tema de remuneraciones, es el núcleo de la negociación colectiva. Las pujas entre las partes, inclusive las relaciones de conflicto, llevan a que se arribe a fórmulas transaccionales en materia salarial. Es más, implican soluciones que evitan el conflicto y logran incrementos de los ingresos de los trabajadores. En este punto, no puede sospecharse que los sindicatos sean pasibles de imposiciones o decisiones unilaterales por parte de los empleadores como podría ocurrir en el caso de los vales alimentarios. Aquí actúa la autonomía colectiva aceptando una fórmula de acuerdo para mantener o restablecer la paz social y elevar los ingresos “de bolsillo” de los trabajadores representados en el sindicato que negocia. Sin embargo, esa actividad alentada, loable y necesaria dentro del sistema de negociación colectiva y solución de conflictos socio–laborales, encuentra un límite en el orden público laboral y de la seguridad social, el marco necesario de esta actividad autónoma. 16– Concretamente, el rubro “asignación no remunerativa” no obtiene respaldo ni es admisible desde las normas imperativas generales. En efecto, se trata de incrementos salariales que no cambian la naturaleza de contraprestación dineraria por el trabajo dependiente integrativa del sistema de protección del trabajador, especialmente en materia alimentaria dada la índole del salario, pero también y sin menor realce, en cuanto a los cálculos de los resarcimientos establecidos frente al despido y otros beneficios como las vacaciones, el sueldo anual complementario o, como en el caso, el cálculo de una sanción indemnizatoria por incumplimiento de la obligación de extender documentación, un instrumento esencial para la obtención de beneficios previsionales (art. 80, LCT). Todos esos derechos tienen rango de garantías constitucionales conforme el art. 14 bis de la CN y diversidad de reglas del orden público laboral internacional y de derechos fundamentales incorporados al sistema constitucional por vía del art. 75 inc. 22, CN. 17– Tal como lo ha destacado la CS, el Convenio 95 de la OIT define el salario, como “…la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo...debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar". Este concepto debe ser analizado a la luz del art. 103, LCT, que destaca una definición amplia, como toda “contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo”. La propia LCT establece las posibles excepciones en los arts. 103 bis en su redacción actual y 105, LCT. Las asignaciones o rubros “no remunerativos” no aparecen en tal enumeración ni siquiera por vía de una posible delegación o habilitación a la negociación colectiva. 18– Respecto a esta última referencia, las partes negociadoras del CCT de Soelsac–Cacesge Nº 412/10 homologaron oficialmente su acuerdo por los no remunerativos. Sin embargo, esta actividad estatal de control de legalidad y oportunidad no implica más que una “homologación”, no cambiando la sustancia autonómica ni la necesidad de que las CCT respeten el orden público laboral general. En concreto, no pueden transgredir el art. 7º, ley 14250. 19– El sistema de relaciones laborales establecidas en nuestro país no habilita la disponibilidad de reglas establecidas por el legislador heterónomo, a diferencia de otros ordenamientos laborales. E inclusive se debate la posibilidad de la disponibilidad de las reglas impuestas en el propio orden convencional y su régimen de sucesión según los arts. 18 y 19, ley 14250. La actividad homologatoria del MTESS no consiste en heteronomizar las reglas autónomas convencionales, ya que ello significaría convertirlo en legislador. Los productos de los conflictos colectivos, los acuerdos y convenios colectivos, pueden recibir el visado o control estatal, pero condicionado por las reglas del art. 7, ley 14250. Siempre queda la posibilidad del control de aplicabilidad y ejecutividad de las CCT como cuando, por ejemplo, afectan condiciones más favorables establecidas en los contratos individuales de trabajo, según lo indica el art. 8 del mismo régimen. 20– En el caso, los no remunerativos establecidos en el marco del CCT de Soelsac–Cacesge Nº 412/10 no tienen acogimiento en el orden público genérico e implican desconocimiento de instituciones esenciales del Derecho del Trabajo, y este defecto no se sanea ni convalida por la actuación autonómica ni la homologación estatal porque puedan implicar una solución para los conflictos entre las partes colectivas. La contradicción con el Conv. 95, los arts. 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14 y 15, 103, 103 bis, 105 y conc. LCT lleva a su descalificación. El cambio de nombre del salario o la remuneración no cambia su naturaleza y sustancia jurídica ni evade las reglas de aplicación, prelación, jerarquía e interpretación de las normas de carácter laboral. En síntesis, sobre la base normativa desarrollada, las asignaciones no remuneratorias pactadas en el marco del CCT de Soelsac–Cacesge Nº 412/10, constituyen remuneración o salario y deben integrar la base de cálculo de las indemnizaciones debidas a la actora. CTrab. Sala VII (Trib. Unipersonal) Cba. 12/9/13. Sentencia Nº 81. “Capdevila, Jesica Anabel c/ Mediterránea Clean SRL–Expte. 207274/37” Córdoba, 12 de septiembre de 2013 El doctor Mauricio César Arese dijo: I. Demanda. Comparece Jesica Anabel Capdevila promoviendo formal demanda laboral en contra de Mediterránea Clean SRL, tendiente al cobro de la suma de $ 54.345,60 y/ o la que resulte de las probanzas de autos, con más sus interés y costas, conforme los hechos y el derecho que pasa a exponer. Manifiesta que con fecha 19/5/2011 ingresó a trabajar para la demandada prestando servicios de limpieza en el Hospital Córdoba de esta ciudad en la categoría de pperario, siendo sus horarios de trabajo rotativos, con francos de manera alternada, los días sábados o domingos. Que en el día 7/3/2011 visitó a su ginecólogo, y luego de los estudios de rigor, se le informó que estaba embarazada. Dice que en dicha oportunidad se le indicó reposo por siete días, extendiéndosele el certificado pertinente. Agrega que lo relatado le impedía asistir a su lugar de trabajo, por lo que decidió informar a su empleadora de su estado de salud y de su embarazo, lo cual se llevó a cabo mediante TCL N° 81946320 remitido el mismo día, en el cual se transcribían los certificados médicos pertinentes. Asimismo, y dada la buena relación que tenía con sus superiores, se comunicó telefónicamente ese mismo día con su supervisora y puso en su conocimiento su estado de embarazo, la imposibilidad de asistir a trabajar conforme prescripción médica y el envío del telegrama laboral para comunicar formalmente tal circunstancia. Que en horas de la tarde del mismo día se hizo presente en su domicilio la escribana pública María Eugenia Odierno, a los efectos de notificarle que a partir de ese día quedaba despedida. Dice que es más que evidente que la verdadera causa que motivó su despido era su embarazo, dado que a las pocas horas de haber avisado a la empresa que había remitido el telegrama respectivo notificando tal estado, se la despidió sin causa. Agrega que la accionada contestó mediante CD de fecha 8/3/2012 rechazando la comunicación epistolar de la actora. Afirma que queda claro que la demandada, al tomar conocimiento del embarazo a través de su llamado, urgió fraudulentamente los medios para proceder al despido sin causa, intentando eludir sus responsabilidades como empleadora ante el estado de gravidez de una trabajadora de su plantilla. Que ante tal situación remitió un nuevo TCL a la demandada, de fecha 22/3/12, por medio de la cual intimó el pago de las indemnizaciones por despido sin causa y de la indemnización agravada del art. 178, LCT, bajo apercibimiento de iniciar acciones legales. Dice que la respuesta de la demandada fue una nueva falacia, incluso pretendiendo imputarle desidia por no haber percibido las indemnizaciones por despido sin causa, cuando asistió en reiteradas oportunidades a la empresa sin que se les hayan abonado. Reclama indemnización por despido, indemnización sustitutiva de preaviso, integración del mes de despido, indemnización agravada del art. 178, LCT, e indemnización art. 2 ley 25323. Plantea la inconstitucionalidad del Acuerdo registrado bajo el número 688/2010. Funda la presente demanda en las previsiones de la LCT, ley 25323, demás modificatorias y ampliatorias de la primera. Hace reserva de caso federal. Por todo lo expuesto, solicita que se haga lugar a la demanda en todas sus partes con más intereses y costas. II. Contestación de demanda. Se dispone la audiencia de conciliación, oportunidad en que comparece el actor y por la demandada Mediterránea Clean SRL lo hace su apoderado. Invitadas las partes a conciliar, éstas no se avienen; por lo que actora ratifica la demanda en todas sus partes solicitando sul acogimiento con intereses y costas; la demandada solicita el rechazo de la demanda por las razones que expresa en el memorial que acompaña con costas. La demandada en este acto acompaña memorial por el cual niega todos y cada uno de los hechos y derecho argüidos por la actora en su libelo introductivo, que no sean de expreso reconocimiento en este responde. Niega adeudar a la actora la suma de $54.345,60 o ninguna otra. Que se niega en particular adeudar los rubros reclamados. Niega al respecto no sólo la procedencia de todos y cada uno de estos conceptos, sino también de sus montos, bases de cálculo y procedimiento y conceptos utilizados para su determinación. Dice que es cierto que el actor ingresó a trabajar para la demandada con fecha de ingreso 19/5/11, y que lo fue prestando servicios de limpieza y que su jornada laboral era rotativa. Desconoce y niega por no constarle que el día 7/3/11 visitara a un médico ginecológico e informara de un supuesto embarazo. Niega, por no constarle, que se le hubiera indicado a la actora un supuesto reposo por siete días. Dice que es falso que hubiera informado y/o comunicado algún supuesto de gravidez. Que no es cierto que se comunicara con su supervisora. Manifiesta que la firma despide a la actora con fecha 7/3/2011, mediante escritura N° 19. Afirma que no existe motivo alguno en su despido; menos aún causa de embarazo en ello, pues la firma no conocía ni le constaba tampoco este supuesto estado de ingravidez que invoca la actora posteriormente al distracto. Con fecha 8/3/12 la accionada remite CD N° 886331131 por la cual rechaza TCL N° 81946320 recibido el día 8/3/12, ratificando en todos sus términos el despido notificado el día 7/3/12 y reiterando que se encuentra a su disposición liquidación final, certificaciones laborales art. 80, RCT, en el plazo de ley, lugar y horario comercial. Agrega que incluso a la fecha de notificación del despido sin causa (7/3/12), con relación a la fecha probable de parto por la actora esgrimida en su anterior TCL (2/11/12), tampoco se encontraban en período de presunción que habilite indemnización especial (art. 178, RCT). Niega que hubiera concurrido en reiteradas oportunidades a la empresa ni que reclamara los conceptos que ahora pretende. Afirma que el motivo de que no se le abonara la totalidad de los conceptos fue la propia desidia y negligente conducta omisiva de la Sra. Capdevila, quien al concurrir al retiro y percepción de los conceptos puestos a su disposición, sólo lo hizo de algunos. Ratifica que la voluntad de la actora con el presente reclamo es simplemente generar multas. En cuanto a la indemnización agravada del art. 178, RCT, dice que no sólo la actora no comunicó ni notificó este supuesto estado de gravidez vigente al vínculo laboral, sino que, a más, la interpretación correcta exige no salirse de su letra, y es del caso que a la fecha del distracto, respecto a la presunta fecha de parto extemporáneamente informada, tampoco estaba operando dicha presunción. Agrega que el despido fue sin causa, y no ha obedecido ni respondido tampoco a la presunta maternidad de la actora. Que por ello debe rechazarse de igual forma la pretensión de este rubro por errado e improcedente. Contesta planteos de inconstitucionalidad. Por todo lo expuesto, solicita que se rechace la demanda en todas sus partes con más intereses y costas. Formula reserva del caso federal y recurso extraordinario. III. Ofrecimiento de prueba. La parte actora ofreció documental, presuncional, constancias de autos, confesional, exhibición, testimonial e informativa. La parte demandada ofrece: instrumental; confesional; testimonial; exhibición, documental, reconocimiento, pericial caligráfica e informativa. IV. Audiencias de conciliación y vista de causa. Diligenciadas las pruebas correspondientes a la etapa instructora se elevan las actuaciones radicándose por ante esta Sala Séptima de la Excma. Cámara del Trabajo, la que se constituye en Tribunal Unipersonal a cargo del suscripto. Abocada la misma, se fijan audiencias de conciliación y de vista de la causa. Al no avenirse las partes a arribar a una conciliación, se recepta la segunda audiencia, con lo que quedó la causa en estado de ser resuelta. A. Prueba relevante. 1. [Omissis]. B. Valoración y conclusiones. 1. Conforme da cuenta la relación de causa, la traba de la litis se centra en que la actora afirmó haber sido despedida por causa de embarazo y requirió el pago de los rubros emergentes del despido sin causa producido por la demandada así como los correspondientes al arts. 178/82, LCT. Pidió la declaración de inconstitucionalidad de los rubros no remunerativos convencionales. La demandada afirmó, por el contrario, que el despido de la actora fue sin expresión de causa y con anterioridad a la comunicación de embarazo, desestimando las pretensiones por las indemnizaciones de los arts. 178/82, LCT, y el pedido de declaración de inconstitucionalidad de los no remunerativos convencionales. 2. Consta que la actora fue despedida sin causa por acta notarial notificada el dia 7/3/12 a las 17.45, y que el mismo día la actora impuso telegrama comunicando su embarazo. Esta simultaneidad de expresiones de voluntad de las partes debe analizarse conforme los objetos jurídicos en juego de cada lado de la relación. Asimismo, debe tomarse nota de que existe otra notoria contemporaneidad. A fs. 33 consta la copia de la historia clínica, donde poco más de un mes después de su despido, la actora perdió el embarazo. La empresa hizo uso de la facultad rescisoria contractual autorizada por el art. 245, LCT, y la actora comunicó un estado de embarazo que, conforme las certificaciones médicas e historia clínica incorporadas en autos, aparece plenamente probado. Vale decir que el niño en gestación que luego falleció según consta en la misma historia clínica, al momento del conflicto, tenía existencia y era, por tanto, titular de derechos. 3. El tema debe abordarse en primer lugar desde el derecho, principios, las normas y circunstancias de hecho. El derecho utilizado por la demandada es la facultad rescisoria derivada de su poder de dirección, organización y resolución contractual; el derecho esgrimido por la actora para comunicar su embarazo es la protección de la maternidad y, a la vez, de los derechos del niño en gestación. Se encuentra en observación, para el empleador, el amparo del derecho de ejercer industria lícita y propiedad sobre la empresa y decidir consecuentemente la rescisión contractual operada en autos. Estos derechos se encuentran amparados constitucionalmente por los arts. 14 y 17, CN; el art. 17, DUDH, consagrado constitucionalmente a través del art. 75, inc. 22 y el art. 245 y conc., LCT. De otro lado, se advierte la invocación del derecho humano fundamental de protección de la mujer en su condición de tal y como madre y el niño, en este caso, en gestación. Estos derechos están especialmente garantizados en los arts. 75 inc. 22 y 23, CN, desde el ángulo del trato no discriminatorio y de la protección de la mujer y el niño. En el primer aspecto, un conjunto importante de instrumentos internacionales protegen a la mujer frente al trato discriminatorio a partir del art. 1, CUDH, y el art. 1, CADH, y que recala en el art. 1, ley 23592, de aplicación a las relaciones laborales (conf. CS, “Álvarez, Maximiliano y ot. c/Cencosud SA”, 7/12/10; “Arecco, Maximiliano c/ Praxair Argentina”, 23/6/11; “Parra Vera Máxima c/ San Timoteo S.A.”, 23/8/11 y “Cejas Adrián E. c/ FATE SA /s”, 26/3/13). Asimismo, la Convención sobre Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de ONU obligan a la igualdad de trato de la mujer en el ámbito ciudadano y laboral, en especial en situación de maternidad. Dice este instrumento en el art. 11, 2: “Con el fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil”. El PIDESC indica: “Art. 10: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: (…) 2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social”. En este mismo rango de derechos esenciales la DADyDH, prescribe: “Art. 7: Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidado y ayuda especiales”. En particular y solamente teniendo en cuenta los instrumentos mencionados en el art. 75 inc. 22, CN, con rango constitucional, la Convención sobre los Derechos del Niño de ONU indica en su art. 2: “1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales”. El art. 6 prescribe a su vez: “1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”. Finalmente, sin agotar la invocación de derechos constitucionales ni ser exhaustivos, la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales de OIT de 1998 incluyó en este rango a la Eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación con el Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951 (núm. 100) y el Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111). Estas son, sintéticamente, las plataformas de derechos que se encuentran en observación, de tal suerte que se tiene derechos económicos consagrados constitucionalmente (derecho de propiedad) a ser cotejado con los derechos humanos esenciales ciudadanos y laborales de la mujer y su maternidad y los derechos del niño en gestación. No aparecen dudas de que entre ambos valores fundamentales, la elección de protección debe inclinarse enfáticamente por el segundo grupo de derechos humanos. En esta operación, la actividad interpretativa de derechos human

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