DESISTIMIENTO

Naturaleza y requisitos. ENCUBRIMIENTO POR “RECEPTACIÓN”. Momento consumativo. Desistimiento tardío 1– El desistimiento es una excusa absolutoria que exige además de la voluntariedad, que sea realizado oportunamente. Es oportuno cuando el autor, antes de la consumación, abandona la iniciada ejecución del delito no completada o bien, impide en los delitos de resultado que éste se produzca.

2– El encubrimiento, como característica común a todas sus modalidades típicas, no requiere que el autor logre el fin perseguido con la conducta emprendida. Todo lo que haga el favorecedor o el receptador para continuar ocultando, reteniendo, alterando, aprovechando, etc., nada agrega a la acción ya consumada salvo la hipótesis de concurso. En la modalidad que aquí interesa (art. 277, inc. 1° c), CP) recepta el producto de un delito el que lo adquiere o recibe del delincuente o de otra persona o lo oculta. Se trata de un delito que se consuma con la “receptación” o con el acto de intervención, por lo que se trata de un delito instantáneo, aun cuando sus efectos puedan prolongarse en el tiempo.

3– Con arreglo a los hechos de la causa dados como ciertos por el juzgador, el imputado tenía en su poder parte de la "res furtiva" , lo que implica su “receptación” previa, con conocimiento de su procedencia dolosa, pues sabía de la existencia del hecho y de sus partícipes. Las circunstancias descriptas conducen a sostener que el delito de encubrimiento queda consumado al momento de receptar el encartado algunos de los efectos sustraídos a la víctima, con conocimiento al menos probable de su procedencia dolosa, de un delito en el que no había participado. La devolución de tales efectos a su propietaria, el día posterior al suceso delictivo –no obstante su espontaneidad–, no puede tenerse como un desistimiento en los términos del artículo 43,CP, como erróneamente lo hizo el tribunal de juicio, pues el imputado ya había consumado el delito.

15.412 – TSJ Sala Penal Cba. 18/12/03. Sentencia N° 122. Trib. de origen: C Crim. Bell Ville. "Hernández Walter David y otros p.ss.aa. Violación de Domicilio, etc. –Recurso de Casación” .

Córdoba, 18 de diciembre de 2003

¿Ha sido erróneamente aplicado el art. 43 del CP? La doctora Aída Tarditti dijo:

I. Por sentencia Nº 1, de fecha cinco de febrero de dos mil tres, la Cámara en lo Criminal de la ciudad de Bell Ville, resolvió: "1) Absolver a Walter David Hernández, ya filiado de los delitos de Violación de Domicilio y Robo en concurso real (art. 45, 150, 164 y 55 del CP), sin costas (art. 411 del CPP) ordenando su inmediata libertad...". II. El Sr. fiscal de Cámara, Dr. Telmo Alejandro López Lema, interpone contra dicha resolución recurso de casación, amparándose en el motivo sustancial (inc. 1º del art. 468, CPP), objetando la errónea aplicación del art. 43 del CP. Precisa que en oportunidad de su alegato solicitó que se declarara a Walter David Hernández autor responsable de los delitos de violación de domicilio y robo en concurso real, en los términos de los artículos 45, 150, 164 y 55 del CP, o en su defecto, autor penalmente responsable del delito de encubrimiento, en los términos de los artículos 45 y 277 inciso c) del mismo cuerpo legal, de conformidad con los hechos intimados y contenidos en el requerimiento fiscal de citación a juicio de fs. 182/190 vta.; peticionando para el supuesto de condena por uno u otro delito, la pena de un año de prisión de cumplimiento efectivo, la que debía unificarse con la que aplicara la Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay, con fecha 12 de septiembre de 2000, en la pena única de siete años de prisión, con declaración de primera reincidencia, de conformidad con lo dispuesto por el art. 50 del CP. Por tanto, se agravia de la decisión adoptada por el Tribunal unipersonal al dictar sentencia absolutoria del encartado, ordenando su inmediata libertad, pues –considera– ha aplicado erróneamente el artículo 43 del CP, que prevé el desistimiento voluntario toda vez que el delito de encubrimiento cometido por Hernández ya se había consumado al momento de recibir cosas o efectos provenientes de otro delito, con conocimiento de su procedencia dolosa (art. 277 inc. c) del CP). Seguidamente, transcribe las razones del a quo para concluir que la devolución espontánea de los efectos que mantenía en su poder y que sabía eran de procedencia dolosa, implica un desistimiento voluntario conforme lo legisla el art. 43 del CP, lo que constituye una excusa absolutoria y reflexiona –como se sostiene en el fallo– si no es posible concluir que Hernández haya penetrado al domicilio de la denunciante y sea uno de los autores de la sustracción, la tenencia de la "res furtiva" en su poder al poco tiempo del hecho, con conocimiento de su procedencia dolosa, como lo reconoce el sentenciante, dan como consecuencia inexorable que el encartado consumó el delito previsto por el art. 277 inciso c) del CP. Citando doctrina, indica que "el delito previsto en el art. 277 se consuma con la receptación... que se trata de un delito instantáneo y la consumación se opera con las respectivas acciones típicas...". Advierte que habiendo consumado el encartado el delito del art. 277 inc. c) del CP al haber recibido cosas o efectos provenientes de otro delito, con conocimiento de su procedencia dolosa, el gesto que tuvo a posteriori de devolver de inmediato, en la primera oportunidad que tuvo al regresar la damnificada de la ciudad de Bs. As. a su domicilio, no constituye un desistimiento voluntario en los términos del artículo 43 del CP, como entiende el sentenciante, pues al producirse la devolución espontánea de las cosas o efectos, el delito de encubrimiento no se encontraba en grado de tentativa, sino que ya se había consumado. Conforme doctrina, señala que el desistimiento sólo es eficaz si es oportuno y lo es, si se produce después de comenzada la ejecución, pero antes de la consumación del delito, pues la ley se refiere únicamente al desistimiento del autor de tentativa (art. 43 del CP), lo que excluye la preparación y consumación delictivas. Peticiona a la Sala que case la sentencia que impugna por errónea aplicación de la ley sustantiva, debiendo resolver el caso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 277 inc. c) del CP, que prevé el delito de encubrimiento, siguiendo la doctrina citada. Solicita la misma pena que pidiera en oportunidad de la audiencia de debate de un año de prisión de cumplimiento efectivo, la que –como ya señaló– deberá unificarse con la que aplicara la Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay con fecha 12 de septiembre de 2000, en la pena única de siete años de prisión con declaración de primera reincidencia, de conformidad con lo dispuesto por el art. 50 del CP, con accesorias legales y costas. III. A fs. 310, se expide el Sr. Fiscal General con motivo de la vista corrida y mediante Dictamen P N° 201, concluye diciendo que mantiene el recurso deducido por el Sr. Fiscal de Cámara. IV. El requerimiento fiscal de citación a juicio atribuye al encartado las siguientes conductas delictivas: "Que en la ciudad de Bell Ville, el día 21 de abril del año 2002, siendo alrededor de las 2.45 horas, al domicilio sito en calle Uruguay N° 780, propiedad de Marta Norma Neira, se apersonaron los imputados Walter David Hernández, Juan Alberto Riquelme, Griselda Carolina Reynoso y Martín Sebastián Vasconi, previo ingresar por un pasillo situado al costado oeste de la vivienda, dirigiéndose luego en dirección sur por el patio hasta llegar frente a una puerta de madera y vidrio situada en la parte trasera de la vivienda, más precisamente en el sector sudoeste, y tras lograr abrir la misma rompiendo un vidrio, luego un tejido mosquitero colocados en la misma puerta y posteriormente pasando por dichos orificios un hierro ángulo de 1 metro de longitud y/o un hierro de 1,15 metros de largo de 2 pulgadas para forzar la abertura en la madera a la altura de su cerradura, ingresaron a la morada, en contra de la voluntad de su propietaria, y se apoderaron ilegítimamente de las distintas dependencias de ésta, de los siguientes efectos:..., retirándose luego del lugar con los efectos sustraídos. Parte de los elementos detallados fueron mantenidos en su poder, con conocimiento de su dolosa procedencia y para beneficiarse con su uso y/o enajenación por los prevenidos: así, Walter Hernández mantuvo el televisor color marca "Grundig" de 20 pulgadas con control remoto, el bafle mediano de color negro con tres botones en la parte frontal izquierda y tres luces de color rojo en la parte superior, la caja de madera de aproximadamente 50 cm de largo por 20 cm de ancho sin los ‘compac disc’ que contenía en su interior, hasta el día 22 de abril del cte. año, en horario cercano al mediodía, en que procedió a hacerle entrega de los mismos a su propietaria Neira...". En los considerandos vertidos en la Cuestión, el Tribunal de juicio –conforme la plataforma fáctica que estimó acreditada a partir del análisis del material probatorio incorporado al debate– afirma: "No puedo concluir que el acusado Hernández haya penetrado al domicilio de la denunciante y sea uno de los autores de la sustracción, aunque haya tenido la "res furtiva" en su poder al poco tiempo del hecho; ello es así no sólo por su negativa exculpatoria sino también por la desincriminación que hacen los demás testigos, pero no puedo silenciar que conocía la procedencia de los efectos que tenía en su poder, lo que evidentemente lo hace pasible de ser incriminado por alguna de las figuras del capítulo 13, concretamente art. 277 ó 278 del CP. Debo valorar positivamente el comportamiento del acusado, quien tuvo el gesto de devolver de inmediato, es decir, en la primera oportunidad que tuvo al regresar la damnificada de la ciudad de Bs. As. a su domicilio, los efectos que tenía en su poder y que sabía eran de procedencia dolosa; pero también es cierto que la devolución espontánea y en las circunstancias en que se produce, implica un desistimiento voluntario conforme lo legisla el art. 43 del CP, lo que constituye una exclusión de punibilidad, vale decir, una excusa absolutoria. Por ello concluye que el acusado Walter Hernández debe ser absuelto del hecho que se le atribuye por no haberse podido acreditar su participación en el mismo (art. 311 del CPP). V.1. A los fines de dar acabada respuesta al planteo traído por el Sr. Fiscal, cabe destacar que el desistimiento es una excusa absolutoria que exige, además de la voluntariedad, que sea realizado oportunamente. Es oportuno cuando el autor, antes de la consumación, abandona la iniciada ejecución del delito no completada o bien, impide en los delitos de resultado que éste se produzca. El encubrimiento, como característica común a todas sus modalidades típicas, no requiere que el autor logre el fin perseguido con la conducta emprendida (Laje Anaya, Justo, y Gavier Enrique Alberto, Notas al Código Penal Argentino, Tomo III, Parte Especial, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1999, pág. 239). Todo lo que haga el favorecedor o el receptador para continuar ocultando, reteniendo, alterando, aprovechando, etc., nada agrega a la acción ya consumada, salvo la hipótesis de concurso (Cfr. Fontán Ballestra, Carlos, “Derecho Penal, Parte Especial, Ed. Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Bs. As, 8/4/02, pág. 911). En la modalidad que aquí interesa, recepta (art. 277 inc. 1° c) del CP) el producto de un delito el que lo adquiere o recibe del delincuente o de otra persona o lo oculta. Se trata de un delito que se consuma con la receptación o con el acto de intervención (Núñez, Ricardo, Manual de Derecho Penal–Parte Especial, 2ª. edición actualizada por Víctor F. Reinaldi, pág. 470/473), por lo que se trata de un delito instantáneo, aun cuando sus efectos puedan prolongarse en el tiempo. 2. Con arreglo a los hechos de la causa dados como ciertos por el juzgador, Hernández tenía en su poder parte de la "res furtiva" –televisor color marca "Grundig" de 20 pulgadas con control remoto, el bafle mediano de color negro con tres botones en la parte frontal izquierda y tres luces de color rojo en la parte superior y la caja de madera de aproximadamente 50 cm de largo por 20 cm de ancho sin los ‘compac disc’–, lo que implica su receptación previa, con conocimiento de su procedencia dolosa, pues sabía de la existencia del hecho y de sus partícipes. Las circunstancias descriptas –como bien lo señala el quejoso– conducen a sostener que el delito de encubrimiento queda consumado al momento de receptar Walter David Hernández algunos de los efectos sustraídos a Marta Norma Neira, con conocimiento al menos probable de su procedencia dolosa, de un delito en el que no había participado. La devolución de tales efectos a su propietaria, el día posterior al suceso delictivo –no obstante su espontaneidad– no puede tenerse como un desistimiento en los términos del artículo 43 del CP, como erróneamente lo hizo el tribunal de juicio, pues Hernández ya había consumado el delito. En síntesis, el a quo aplicó erróneamente la regla citada, ya que se encuentra ausente el requisito de la oportunidad que ella exige. Voto, pues, afirmativamente.

Los doctores María Esther Cafure de Battistelli y Luis Enrique Rubio adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante. En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: I. Hacer lugar al recurso de casación deducido por el Sr. fiscal Dr. Telmo Alejandro López Lema, y en consecuencia casar la sentencia N° 1, de fecha 5/2/03 en cuanto resolvió: "1) Absolver a Walter David Hernández, ya filiado de los delitos de Violación de Domicilio y Robo en concurso real (art. 45, 150, 164 y 55,CP), sin costas (art. 411,CPP) ordenando su inmediata libertad...”. II. En su lugar, corresponde: Declarar a Walter David Hernández, autor penalmente responsable del delito de encubrimiento, conforme lo previsto en los art. 45 y 277 inciso 1° c),CP, e imponerle la pena de seis meses de prisión, con accesorias de ley y costas (art. 9, 12, 40 y 41 del CP y 550 y 551 del CPP) la que deberá unificarse con la que aplicara la Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay, provincia de Entre Ríos, de seis años de prisión, con fecha 12/9/00, en la pena única de seis años y seis meses de prisión con declaración de primera reincidencia, de conformidad al art. 50 del CP, con accesorias legales y costas. III. Asimismo y atento surge del certificado obrante a fs. 319, que el imputado Walter David Hernández en la actualidad se encuentra detenido a disposición del Juzgado en lo Penal y Medidas de Seguridad de la ciudad de Gualeguaychú, provincia de Entre Ríos, por lo que una vez remitidas las actuaciones a la Cámara en lo Criminal de Bell Ville, la misma deberá comunicar al Juzgado antes mencionado de la presente resolución condenatoria y que por tal motivo el encartado también se encuentra a disposición de ese Tribunal de Ejecución. IV. Sin costas (CPP, 550/552).

Aída Tarditti – María Esther Cafure de Battistelli – Luis E. Rubio &#9632;

N. de R. – Fallo seleccionado y reseñado por Gustavo A. Arocena

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