DESALOJO

Acción entre excónyuges sobre sede del que fue hogar conyugal. Inmueble propio no ganancial de la actora. LEGITIMACIÓN ACTIVA. Verificación. Supuesta intrusión del exmarido en la vivienda controvertida. Falta de acreditación. Hija de la actora que convive con el padre. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. VIOLENCIA DE GÉNERO. Análisis. Rechazo de la acción Relación de causa Vienen las actuaciones a la alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de mérito. En autos P.G.A. promovió acción de desalojo contra V.P.C. y/u ocupantes, tenedores e intrusos, invocando su carácter de propietaria del inmueble sito en la calle Espinoza nº (…) de la localidad de Ostende, Partido de Pinamar. Relató que cesada la convivencia con quien fue su cónyuge, ambos dejaron la vivienda ofreciéndola ella en locación a terceras personas, lo que no pudo ser llevado a cabo al haber luego el demandado reingresado a la casa como intruso. El demandado contestó la acción por sí y en representación de los hijos menores de edad de ambas partes, planteando la excepción de falta de legitimación pasiva y activa con sustento en que los niños serían copropietarios del bien, según acordaran las partes antes o al momento de disolverse la sociedad conyugal. Señaló subsidiariamente que la vivienda es un bien ganancial, en virtud de las construcciones hechas durante la vigencia del matrimonio, con su patrimonio. La iudex a quo hizo lugar a la demanda y condenó a P.C. a desalojar la vivienda; ordenó intimar a quien habita el inmueble con la niña/adolescente, para que en el plazo de diez días arbitre los medios a su alcance para asegurarle una vivienda digna (art. 75 inc. 22 CN; art. 3, 27 ap. in fine , Convención sobre los Derechos del Niño, ley 23849). Confirió intervención inmediata al Servicio Local de Promoción y Protección de Derechos del Niño de la ciudad de Pinamar, para que en el caso de no obtenerse resultado positivo en el plazo otorgado, se brinde respuesta a la necesidad habitacional referida, previo a efectivizarse el lanzamiento. Para así decidir consideró la sentenciante que de la documental acompañada surge la legitimación de la actora para reclamar el desalojo, por resultar el inmueble un bien propio no ganancial; advirtió respecto a las mejoras, que el demandado deberá iniciar las acciones que estimare corresponder. Señaló además que el convenio donde las partes habrían pactado que el inmueble "sufriría la modificación de titularidad en favor de nuestros hijos" alegado por el excónyuge demandado, no fue finalmente homologado según la sentencia dictada en el proceso de divorcio, tramitado ante Juzgado de Paz Letrado. De lo así resuelto se agravia el demandado al reputar que la jueza de grado ha valorado la prueba de manera absurda y arbitraria. Aprecia que en el caso no surge clara la obligación de restituir, no sólo porque la accionante acordó modificar la titularidad del bien –no obstante la falta de homologación de lo pactado– sino porque la hija de ambos litigantes habita en el inmueble junto a su parte. Estima en ese sendero que la acción debe ser desestimada con igual criterio con que se lo hizo al rechazarse la entrega anticipada en los términos del art. 676 bis , CPCC, al no haberse producido luego otra prueba que sustente la pretensión. Se explaya sobre las mejoras introducidas y la prueba que las acreditaría, extremo que –a su entender– coadyuva a su postura y a la ganancialidad del bien que alega. Afirma en definitiva que los aspectos introducidos y acreditados por su parte son suficientes para desestimar la acción, pues quedan excluidos de su ámbito los que exceden el conflicto vinculado a la tenencia o uso de la cosa. Finalmente, se queja de la imposición a su cargo de las costas de la instancia de origen, al sostener que se trata de una situación dudosa que –sumado al superior interés de la niña/adolescente que habita con él– justifica la excepción al principio objetivo de la derrota. Al contestar los agravios, la parte actora sostiene resumidamente que la sentencia dictada se ajusta a derecho por ser ella la propietaria del bien e intrusa su contraria. Señala que no surge acreditado el aporte económico para la construcción de mejoras que denuncia el demandado; también que éste se mudó en un principio a una vivienda de su propiedad lindante a la que se pretende desalojar, quedando ésta desocupada para ser alquilada en verano, proyecto malogrado dada la posterior intrusión invocada. Afirma que P.C. utiliza el principio del interés superior del niño como mero argumento de retención de la vivienda que debe restituir, pudiendo en realidad mudarse a su propia casa lindera si lo que desea es convivir con su hija. Esgrime que el demandado no ha acreditado acto posesorio alguno. Finalmente, que esta acción de desalojo es producto de una cuestión de violencia de género dada entre las partes y con relación a los niños; y que de las actuaciones relacionadas surge evidente que la actora dejó la casa como consecuencia de esa violencia ejercida en su contra, como así también lo fue la posterior ocupación y/o intrusión. Doctrina del fallo 1- El juicio de desalojo es aquel que tiene por finalidad una prestación que compete al propietario, al poseedor y aun al simple tenedor, tendiente a recuperar el uso y goce de un bien inmueble que está ocupado por quien carece de título para ello, sea por tener una obligación exigible de restituirlo o por revestir el carácter de simple intruso, aunque sin pretensiones a la posesión. Así, procede respecto de locatarios, tenedores precarios, intrusos o cualquier otro ocupante, cuya obligación de restituir sea acreditada. 2- Quedan excluidas del ámbito del juicio de desalojo –en tanto exceden el conflicto vinculado a la mera tenencia o uso de la cosa– las cuestiones relacionadas con toda pretensión real derivada de la posesión o propiedad sobre el inmueble, debiendo en estos casos recurrirse al juicio de conocimiento pleno pertinente; como también cualquier otra materia o aspecto que de manera verosímil se constituya en un obstáculo para la justicia de la pretensión (arts. 676 y concs., CPCC). 3- En autos, la actora ha acreditado ser la titular registral del inmueble según el certificado de dominio y la escritura pública que acompaña (arts. 1887 inc. a, 1890 primera parte, 1892, 1893 y cc., CCCN; 375, CPCC). Tales constancias resultan suficientes para demostrar el carácter invocado y su legitimación para accionar (arts. cit.), sin perjuicio de lo alegado por el demandado con relación a un acuerdo habido sin homologar, sobre la modificación de esa titularidad registral en favor de sus hijos. 4- La procedencia de la acción de desalojo no depende pura y exclusivamente de la calidad de propietaria del bien, sino que a su vez debe ser demostrada la obligación de restituir de quien es demandado o su carácter de intruso (arts. 375, 384 y 676, CPCC). 5- Se trata el intruso del ocupante circunstancial, sin base ni pretensión jurídica alguna, que se ha introducido en el inmueble por un acto unilateral sin acuerdo de quien debía prestarlo y cuya ocupación transitoria es mera tenencia sin animus domini. Explicitando aún más el concepto, se ha reafirmado que el intruso y el precario tenedor no tienen una equivalencia gramatical ni jurídica; mientras el tenedor o detentador precario siempre tiene, o ha tenido, un título a la ocupación, aunque pueda ser discutido; en cambio, el intruso no es nada de eso. Este último es un usurpador, en potencia o en acción, con base operativa de clandestinidad. No ha recibido la cosa de nadie ni se le ha hecho la tradición de la misma, y su ocupación se ha logrado a espaldas del dueño o del poseedor, o del simple tenedor, aprovechando del descuido o desconfianza de éstos. 6- Invocada la calidad de intruso respecto del demandado y luego negada por éste, la actora debió probar la intrusión (art. 375 cód. cit.). Sin embargo, el hecho alegado de que el inmueble hubiera quedado en un primer momento libre de ocupantes por haberse el demandado mudado a una vivienda lindera de su propiedad y que luego volviera a ocuparlo sin permiso, carece de sustento probatorio. Como así también que el bien hubiera sido ofrecido en alquiler por temporada de verano, pues aunque la actora aluda a un contrato o proyecto de contrato, lo cierto es que no se han agregado al expediente las evidencias a que refiere, ni producido otro elemento de prueba idóneo que respalde sus afirmaciones (arts. 375 y 384, CPCC). Por ello, ante esta debilidad probatoria, mal puede proclamarse que el demandado hubiera ingresado al inmueble como intruso. 7- Existen configuradas en el caso una serie de circunstancias de mayor trascendencia a la alegación del carácter de intruso del demandado, que lejos de justificar la obligación de restituir, la suprimen, aun cuando hubieran sido demostrados aquellos extremos. Las partes están contestes en que el inmueble fue el asiento del hogar conyugal y de sus dos hijos; y según informa el Equipo Técnico interviniente, la niña se encuentra al cuidado del padre. Por otra parte, así lo ha reconocida la madre en estos actuados, que su hija convive con el padre (arg. arts. 402, 409, CPCC). Es así que ya desde un primer examen de la causa no se aprecia un inequívoco deber legal de restituir (art. 676, CPCC), sino más bien una permanencia en el inmueble que fue asiento del hogar familiar, del padre con la hija de ambas partes, cuyo interés superior se encuentra comprometido y es lo que cabe con prioridad proteger (art. 3, Convención de los Derechos del Niño). 8- La consideración del superior interés de los niños es una máxima que de modo necesario ha de orientar y condicionar toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, cada uno siempre signado por sus características particulares (art. 706 inc. c, CCCN). El niño tiene, pues, derecho a una protección especial cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, su interés moral y material debe tener prioridad por sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso. 9- El art. 19, Convención sobre los Derechos del Niño (art. 75 inc. 22, Const. Nac.) dispone que deberán adoptarse todas las medidas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio mientras se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. Puede afirmarse que se trata entonces de ponderar el referido principio protectorio para arribar a una decisión no sólo ceñida a los procedimientos legales o judiciales, sino, principalmente, que sea justa y equitativa, respetuosa de los intereses y derechos de aquellos más vulnerables de la relación (art. 706 inc. c, CCCN). Sin duda la situación que surge de la lectura de los procesos existentes entre las partes está teñida de ciertas particularidades personales y sociales que impiden una aplicación estricta de la procedencia de los mecanismos procesales del desalojo, a tenor del principio protectorio superior referido. 10- El Código Civil y Comercial de la Nación vigente a partir del 1/8/15 recepta la constitucionalización del derecho privado y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, lo que se vislumbra con la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Entre estos aspectos se encuentra el derecho a la vivienda, constituyendo un derecho humano y encontrándose este derecho íntimamente enlazado al concepto de "familia". Esta institución se encuentra reconocida en nuestra legislación a través de la protección integral de la familia, la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar y el acceso a la vivienda digna (arts. 14 bis y 75 inc. 23, CN, 10 inc. 1, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 17, Convención Americana de Derechos Humanos, 23, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 6, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre). 11- En el caso concreto, sin hesitación, la protección de la vivienda en favor de los hijos menores de edad traslada el centro de gravedad de la limitada cuestión que hace al proceso de desalojo, a lo asistencial y al interés superior del hijo de ambas partes, desplazando aun el puro interés patrimonial determinado por el cese de la convivencia de los padres. Esta interpretación se ve a su vez reflejada en el art. 456, CCCN (anterior art. 1277, CC), que restringe el poder de disposición de derechos sobre la vivienda familiar por parte de uno de los cónyuges sin el asentimiento del otro, con base en ese interés familiar que es primordial (arts. 14 bis , CN, 36 inc. 7, CProv., art. 456, CCCN). La fórmula utilizada por la norma –de forma más amplia que su artículo predecesor– engloba expresamente a todos los derechos reales y personales que puedan afectar o restringir su uso, según un criterio amplio expuesto doctrinariamente. 12- Es deber de ambos padres la provisión de una vivienda para sus hijos menores de edad y no sólo del padre conviviente. Es por ello que en la especie no es suficiente ordenar –como hace la sentenciante de grado– la intimación a procurar una vivienda digna antes del desalojo, únicamente al padre que ejerce la guarda de hecho. Además, no se trata de una situación en la que habitan en la vivienda menores de edad que nada tienen que ver con el legitimado activo de la acción de desalojo, sino que se trata de la propia hija de la parte actora. Ello justifica no sólo la mera intervención del Servicio local, como se ordena en la mayoría de los supuestos donde se dispone el desahucio, sino la improcedencia de la acción (arts. citados). 13- En autos, la cuestión del supuesto acuerdo habido entre las partes sobre la modificación de la titularidad del bien a favor de los hijos de los ex cónyuges no se encuentra al presente suficientemente dirimido, lo cual exige también prudencia frente al acotado margen de este proceso. 14- Encontrándose aún pendientes de dilucidación cuestiones que tienen directa injerencia con las debatidas en la causa, hallándose asimismo comprometido el interés superior de la niña, se puede concluir que no se dan al presente los presupuestos necesarios para la procedencia de la pretensión (arts. 14 bis , 18, 75 inc. 22 y 23 y cc, CN, 15 y cc., CProv.; 3, 4, 6, 9, 18, 27 y cc., Convención de los Derechos del Niño; 456, 706 inc. c y cc., CCCN; 3, 5 y cc., ley 26061; 375, 384, 676 y cc., CPCC). 15- La perspectiva de género en el juzgamiento obliga a los encargados de tal quehacer, a poder identificar prejuicios y hacer un análisis de la controversia que se está resolviendo, bajo ese tamiz. La incorporación de la perspectiva de género en la labor jurisdiccional implica cumplir la obligación constitucional y convencional de hacer realidad el derecho a la igualdad, remediando relaciones asimétricas de poder y situaciones estructurales de desigualdad, así como visibilizando la presencia de estereotipos discriminatorios de género en la producción e interpretación normativa y en la valoración de hechos y pruebas (arts. 16, 75 inc. 22 de la Const. Nac.; Recomendación General n° 28 del Comité CEDAW y la Recomendación General n° 19 del mismo Comité; arts. 2, 3, 6 y 7 incs. b, d, f y g de la Convención de Belém do Pará; 3 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; 24 de la Convención Americana). 16- La situación de violencia alegada por la actora en la especie no pasa desapercibida, al igual que la problemática intrafamiliar que el caso denota, que ha quedado traducida en las constancias de las actuaciones que han sido agregadas al presente. Entre ellas una causa sobre violencia ley 12569, cuya remisión fue solicitada por esta Alzada como medida para mejor proveer a fs. 153, a fin –precisamente– de tener también en cuenta lo allí actuado y un panorama cierto acerca de la situación que desde un inicio se vislumbraba y que subyace claramente a este proceso particular. Sin embargo, y aun juzgando el caso con la perspectiva de género postulada, se arriba igualmente a la solución propuesta ponderando sobre ella el interés superior del niño como concepto jurídico cúspide del ordenamiento, pues la misma Convención en su el art. 3 inciso 1º establece que en todas las medidas que afecten a la infancia deberá tenerse en cuenta primordialmente ese principio protectorio del cual debe estar impregnada la solución (arts. 3, 23, 27 y 28 de la Convención sobre los Derechos de los niños/as y adolescentes; 1, 2, 16. 29 del Pacto de San José de Costa Rica; 75 inc. 22 C.N). Por ello no corresponde aceptar que la cuestión de género es inadvertida al juzgar, sino que se trata de sopesarla en orden a todos los derechos superiores y valores en juego, en particular con los de una niña. Resolución Revocar la sentencia apelada, rechazándose la acción de desalojo promovida por P.G.A. contra V.H.C. y/u ocupantes, tenedores o intrusos; con costas de ambas instancias a la parte actora en su calidad de vencida (arts. 14 bis , 18, 75 incs. 22 y 23 CN; 15, CProv.; art. 3, 27 ap. in fine , Convención sobre los Derechos del Niño; ley 23849; 10 inc. 1, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 17, Convención Americana de Derechos Humanos, 23, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 6, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Recomendación General n° 19 y nº 28 del Comité CEDAW; arts. 2, 3, 6 y 7 incs. b, d, f y g, Convención de Belém do Pará; 3, Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; 24, Convención Americana; 706 inc. c y concs., 1887 inc. a, 1890 primera parte, 1892, 1893 y concs., CCCN; 68, 260, 263, 265, 266, 354 inc. 1, 375, 384, 402, 409, 676, CPCC), (…) CCC Dolores, Bs. As. 14/4/20. Causa N° 98.167. Trib. de origen: Juzg. s/d. "G.A.P. C/ P.C.V. H. y/o Ocupantes, tenedores, intrusos u ocupantes s/ Desalojo". Dres. Mauricio Janka y María R. Dabadie &#9830; Fallo completo 2.a Instancia. Dolores, Bs. As. 14 de abril de 2020 ¿Es justa la sentencia apelada? El doctor Mauricio Janka dijo: I. Vienen las actuaciones a mi conocimiento en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de mérito. Concedido libremente, ya en esta Alzada se sustentó con el escrito de fs. 161/169, que mereció réplica de la contraria. En fecha 4/10/19 la Asesora de Incapaces contestó la vista conferida, y practicado el sorteo pasaron los autos a estudio (arts. 263, 265, CPCC). II.a) P.G.A. promovió acción de desalojo contra V.P.C. y/u ocupantes, tenedores e intrusos, invocando su carácter de propietaria del inmueble sito en la calle Espinoza nº (…) de la localidad de Ostende, Partido de Pinamar. Relató que cesada la convivencia con quien fuera su cónyuge, ambos dejaron la vivienda ofreciéndola ella en locación a terceras personas, lo que no pudo ser llevado a cabo al haber luego el demandado reingresado a la casa como intruso. b) El demandado contestó la acción por sí y en representación de los hijos menores de edad de ambas partes (v. certificados de nacimiento de la causa n° 34.125, agregada por cuerda y que tengo a la vista), planteando la excepción de falta de legitimación pasiva y activa con sustento en que los niños serían copropietarios del bien, según acordaran las partes antes o al momento de disolverse la sociedad conyugal. Señaló subsidiariamente que la vivienda es un bien ganancial, en virtud de las construcciones hechas durante la vigencia del matrimonio, con su patrimonio. c) La iudex a quo hizo lugar a la demanda y condenó a P.C. a desalojar la vivienda; ordenó intimar a quien habita el inmueble con la niña/adolescente, para que en el plazo de diez días arbitre los medios a su alcance para asegurarle una vivienda digna (art. 75 inc. 22 CN; art. 3, 27 ap. in fine, Convención sobre los Derechos del Niño, ley 23849). Confirió intervención inmediata al Servicio Local de Promoción y Protección de Derechos del Niño de la ciudad de Pinamar, para que en el caso de no obtenerse resultado positivo en el plazo otorgado, se brinde respuesta a la necesidad habitacional referida, previo a efectivizarse el lanzamiento. Para así decidir consideró la sentenciante que de la documental acompañada surge la legitimación de la actora para reclamar el desalojo, por resultar el inmueble un bien propio no ganancial; advirtió en relación a las mejoras, que el demandado deberá iniciar las acciones que estimare corresponder. Señaló además que el convenio donde las partes habrían pactado que el inmueble "sufriría la modificación de titularidad en favor de nuestros hijos” alegado por el ex cónyuge demandado, no fue finalmente homologado según la sentencia del 11/12/15 dictada en el proceso de divorcio, tramitado ante su Juzgado de Paz Letrado –expte. nº 34125-. III.a) De lo así resuelto se agravia el demandado al reputar que la jueza de grado ha valorado la prueba de manera absurda y arbitraria. Aprecia que en el caso no surge clara la obligación de restituir, no sólo porque la accionante acordó modificar la titularidad del bien -no obstante la falta de homologación de lo pactado sino porque la hija de ambos litigantes, habita en el inmueble junto a su parte. Estima en ese sendero que la acción debe ser desestimada con igual criterio con que se lo hizo al rechazarse la entrega anticipada en los términos del art. 676 bis, CPCC –por auto emanado de esta Alzada, en la causa nº 98167- al no haberse producido luego otra prueba que sustente la pretensión. Se explaya sobre las mejoras introducidas y la prueba que las acreditaría, extremo que -a su entender- coadyuva a su postura y a la ganancialidad del bien que alega. Afirma en definitiva que los aspectos introducidos y acreditados por su parte son suficientes para desestimar la acción, pues quedan excluidos de su ámbito los que exceden el conflicto vinculado a la tenencia o uso de la cosa. Finalmente, se queja de la imposición a su cargo de las costas de la instancia de origen, al sostener que se trata de una situación dudosa que -sumado al superior interés de la niña/adolescente que habita con él- justifica la excepción al principio objetivo de la derrota. b) Al contestar los agravios, la parte actora sostiene resumidamente que la sentencia dictada se ajusta a derecho por ser ella la propietaria del bien e intrusa su contraria. Señala que no surge acreditado el aporte económico para la construcción de mejoras que denuncia el demandado; también que éste se mudó en un principio a una vivienda de su propiedad lindante a la que se pretende desalojar, quedando ésta desocupada para ser alquilada en verano a integrantes del Operativo Sol; proyecto malogrado dada la posterior intrusión invocada. Afirma que P.C. utiliza el principio del interés superior del niño como mero argumento de retención de la vivienda que debe restituir, pudiendo en realidad mudarse a su propia casa lindera si lo que desea es convivir con su hija. Esgrime que el demandado no ha acreditado acto posesorio alguno. Finalmente, que esta acción de desalojo es producto de una cuestión de violencia de género dada entre las partes y en relación a los niños; y que de las actuaciones relacionadas surge evidente que la actora dejó la casa como consecuencia de esa violencia ejercida en su contra, como así también lo fue la posterior ocupación y/o intrusión. IV. Entrando al tratamiento de la cuestión suscitada, estimo necesario delimitar aunque más no sea de manera acotada, el objeto del proceso de desalojo y los extremos necesarios para la procedencia de la acción, a fin de determinar si de acuerdo a las circunstancias fácticas dadas, surge en el caso nítida e indudable, la obligación de restituir por parte de quien ha sido demandado (conf. art. 676 in fine CPCC). En esa tarea, he de comenzar diciendo que el juicio de desalojo es aquel que tiene por finalidad una prestación que compete al propietario, al poseedor y aún al simple tenedor, tendiente a recuperar el uso y goce de un bien inmueble que está ocupado por quien carece de título para ello, sea por tener una obligación exigible de restituirlo o por revestir el carácter de simple intruso, aunque sin pretensiones a la posesión. Así, procede respecto de locatarios, tenedores precarios, intrusos o cualquier otro ocupante, cuya obligación de restituir sea acreditada. En cuanto a las cuestiones que quedan excluidas de su ámbito -en tanto exceden el conflicto vinculado a la mera tenencia o uso de la cosa-, son las relacionadas con toda pretensión real derivada de la posesión o propiedad sobre el inmueble, debiendo en estos casos recurrirse al juicio de conocimiento pleno pertinente; como así también cualquier otra materia o aspecto que de manera verosímil se constituya en un obstáculo para la justicia de la pretensión (arts. 676 y concs. del CPCC). V. Con base en estos parámetros, lo primero que surge al analizar las constancias de la causa (por supuesto de una manera más exhaustiva que al hacerlo cuando se desestimó la entrega anticipada del bien en la causa de esta Alzada nº 97426 –resol. del 6/12/18) es que la actora ha acreditado ser la titular registral del inmueble según el certificado de dominio y la escritura pública que en copia certificada luce a fs. 11/14 de fecha 3/7/07 (arts. 1887 inc. a, 1890 primera parte, 1892, 1893 y cc., CCCN; 375, CPCC). Tales constancias resultan suficientes para demostrar el carácter invocado y su legitimación para accionar (arts. cit.), sin perjuicio de lo alegado por el demandado en relación a un acuerdo habido sin homologar, sobre la modificación de esa titularidad registral en favor de sus hijos, punto sobre el que volveré. Pero como es sabido, la procedencia de la acción de desalojo no depende pura y exclusivamente de la calidad de propietaria del bien, sino que a su vez debe ser demostrada la obligación de restituir de quien es demandado o su carácter de intruso (arts. 375, 384 y 676, CPCC). Con ese fin, refiere la actora en su escrito inicial que luego de dejar la vivienda, P.C. hizo lo propio; y que luego la ofreció en alquiler a integrantes del Operativo Sol para la temporada 2017/2018. Que no obstante, nunca se concretó esa locación al haber el demandado reingresado a la propiedad por la fuerza y como intruso, ocupándola sin su permiso desde el mes de noviembre del año 2017 e impidiendo su alquiler, según indica. La contraria niega expresamente esa condición de intruso atribuida (art. 354 inc. 1, CPCC). Por lo que, en consecuencia, cabe examinar si P.G.A. -de acuerdo a la carga que el art. 375, CPCC le impone- ha producido prueba que avale los hechos controvertidos invocados en sustento de su pretensión, no obstante haber demostrado ser la propietaria del bien como indica al contestar la expresión de agravios. Se trata el intruso del ocupante circunstancial, sin base ni pretensión jurídica alguna, que se ha introducido en el inmueble por un acto unilateral sin acuerdo de quien debía prestarlo y cuya ocupación transitoria es mera tenencia sin animus domini (SCBA, DJBA 125-186, citado en Morello y otros, “Código...”, ed. Abeledo Perrot, última edición, tomo VII, pág. 1138). Explicitando aún más el concepto, se ha reafirmado que el intruso y el precario tenedor no tienen una equivalencia gramatical ni jurídica; mientras el tenedor o detentador precario siempre tiene, o ha tenido, un título a la ocupación, aunque pueda ser discutido, en cambio el intruso no es nada de eso. Éste último es un usurpador, en potencia o en acción, con base operativa de clandestinidad. No ha recibido la cosa de nadie, ni se le ha hecho la tradición de la misma, y su ocupación se ha logrado a espaldas del dueño o del poseedor, o del simple tenedor, aprovechando del descuido o desconfianza de éstos (obra citada, pág. 1138, doctrina y jurisprudencia allí citada). Invocada aquí esa calidad respecto del demandado y luego negada por éste, la actora debió probar la intrusión (art. 375 cód. cit.). Sin embargo, el hecho alegado que el inmueble hubiera quedado en un primer momento libre de ocupantes por haberse el demandado mudado a una vivienda lindera de su propiedad y que luego volviera a ocuparlo sin permiso, carece de sustento probatorio. Como así también que el bien hubiera sido ofrecido en alquiler a integrantes de un Operativo Sol por temporada de verano, pues aunque la actora aluda a un contrato o proyecto de contrato, lo cierto es que no se han agregado al expediente las evidencias a que refiere, ni producido otro elemento de prueba idóneo que respalde sus afirmaciones (arts. 375 y 384, CPCC). Es por ello que ante esta debilidad probatoria, mal puede proclamarse que el demandado hubiera ingresado al inmueble como intruso en los términos que indica la actora en su escrito de inicio y reitera al replicar la expresión de agravios. Aunque cabe anticipar que más allá de esta orfandad, tanto respecto de la promesa de alquiler como de la existencia de una vivienda contigua propiedad del demandado y su supuesta mudanza que han quedado en meras manifestaciones, existen configuradas en el caso una serie de circunstancias de mayor trascendencia, que lejos de justificar la obligación de restituir, la suprimen, aún cuando hubieran sido demostrados aquellos extremos. Las partes son contestes en que el inmueble fue el asiento del hogar conyugal y de sus dos hijos; y según informa el Equipo Técnico interviniente el 20/3/19 –según las constancias de la Mesa de Entradas Virtual del expediente nº 40.259-, la niña se encuentra al cuidado del padre. Por otra parte, así lo ha reconocida la madre en estos actuados, al responder a la posición número doce de la absolución formulada a tenor del pliego de fs. 126/127, que su hija convive con el padre (arg. arts. 402, 409, CPCC). Es así que ya desde un primer examen de la causa no aprecio un inequívoco deber legal de restituir (art. 676, CPCC), sino más bien una permanencia en el inmueble que fue asiento del hogar familiar, del padre con la hija de ambas partes, cuyo interés superior se encuentra comprometido y es lo que cabe con prioridad proteger (art. 3, Convención de los Derechos del Niño). Debo aquí inexorablemente referir a un principio indiscutible en la materia al que siempre los juzgadores hemos de estar; me refiero a la consideración del superior interés de los niños, máxima que de modo necesario ha de orientar y condicionar toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, cada uno siempre signado por sus características particulares (art. 706 inc. c, CCCN). El niño tiene pues, derecho a una protección especial cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, su interés moral y material debe tener prioridad por sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso (CSJN, "S., M. A. s/ art. 19 de la CIDN", sentencia del 26/11/18; Fallos 318:1269; 328:2870; 331:2047). En ese camino, el art. 19, Convención sobre los Derechos del Niño (art. 75 inc. 22, Const. Nac.) dispone que deberán adoptarse todas las medidas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio mientras se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. Puedo afirmar que se trata entonces de ponderar el referido principio protectorio para arribar a una decisión no sólo ceñida a los procedimientos legales o judiciales, sino principalmente, que sea justa y equitativa, respetuosa de los intereses y derechos de aquellos más vulnerables de la relación (art. 706 inc. c, CCCN). Sin duda la situación que surge de la lectura de los procesos existentes entre las partes está teñida de ciertas particularidades personales y sociales que impiden a mi juicio, una aplicación estricta de la procedencia de los mecanismos procesales del desalojo, a tenor del principio protectorio superior referido. Lo dicho sur

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