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2– En autos, el actor, al iniciar las medidas preparatorias, presenta como título para fundar su legitimación una cesión de boleto de compraventa. Si bien es cierto que ello no implica que el actor sea titular de un derecho real de propiedad con relación al inmueble, se ha reconocido legitimación al poseedor por boleto para reclamar el desalojo de los bienes sobre los que versa el acuerdo de voluntades contenido en el instrumento.
3– Es menester tener presente que quien es adquirente por boleto puede válidamente celebrar un contrato de locación o comodato, en cuanto mediante dicho contrato solo se transmite la tenencia de la cosa. En este sentido, ha señalado la jurisprudencia que “El boleto de compraventa, si bien no confiere la propiedad en nuestro sistema legal, otorga derechos que son reconocidos por la ley y la jurisprudencia. Uno de ellos es solicitar la desocupación del bien a quien carece de derechos a mantenerse en el uso…”.
4– La circunstancia de que el actor en el desalojo no haya gozado de la posesión no constituye impedimento para accionar, ya que en el juicio de desalojo no se discute un derecho real sino el derecho a usar y gozar de un bien: en definitiva, quién tiene derecho a ocupar la cosa. De allí que no resulta imprescindible ser titular de un derecho real para reclamar la entrega del inmueble contra quien lo posee sin derecho. No se está ante un derecho que deriva de la cosa sino ante el derecho mismo a la tradición efectiva del bien. El derecho a la cosa (no sobre la cosa) supone la posibilidad de emprender todas las diligencias y gestiones, inclusive compulsivas, para hacerlo efectivo. Ello es así pese al defecto de algún vínculo jurídico entre el adquiriente del inmueble y el tenedor precario, porque éste se encuentra frente al actual adquiriente en la misma situación jurídica que con respecto a su antecesor.
5– En el
6– En cuanto al agravio vinculado con la nulidad de todo lo actuado por falta de intervención del Ministerio Pupilar, corresponde tener presente que si bien los demandados, al contestar la demanda, pidieron se diera intervención al Defensor Promiscuo, en consideración de que en los inmuebles que se pretendía desalojar habitaban menores de edad bajo su “cargo y custodia”, lo cierto es que tal solicitud fue rechazada, proveído que no fue cuestionado ni impugnado por las partes, por lo que quedó firme. En consecuencia, ha operado preclusión procesal para efectuar el planteo en esta instancia, ya que los apelantes no solo no cuestionaron dicho decreto sino que consintieron la tramitación de todo el expediente sin la hoy reclamada intervención del asesor letrado.
7– A más de ello, es menester tener presente que los menores no eran actores ni demandados, ya que en el proveído inicial no se les dio participación, por lo cual no resultaba necesaria la intervención del Ministerio Público Pupilar durante la tramitación del proceso, conforme lo establece el art. 59, CC: “…A más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados o en que se trate de las personas o bienes de ello, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación”.
8– En autos, si bien se tiene por cierto que en los inmuebles cuyo desalojo se pretende residen menores de edad, ello no importa reconocer que intervienen en el proceso en calidad de parte, ya que solo tienen tal carácter sus progenitores o abuelos. Los menores no son titulares de una relación jurídica real ni personal con el actor; ni son titulares de una situación jurídica que pudiera justificar una pretensión autónoma y diversa de la de los demandados para oponerse al desalojo planteado.
9– Ahora bien, la jurisprudencia existente en la materia, si bien reconoce la innecesariedad de dar intervención al Ministerio Público Pupilar, ordena, previo al dictado de la sentencia de desalojo, poner en conocimiento del MPP la sentencia que dispone el desalojo de un inmueble en el que habitan personas menores de edad a los fines de tutelar sus derechos.
10– Siguiendo los lineamientos doctrinarios y jurisprudenciales existentes es menester señalar que no resulta viable de modo alguno impedir el desalojo o frustrarlo por la sola circunstancia de que existan menores de edad viviendo en el inmueble que se reclama, ya que no debe dejarse de lado que el titular del bien cuyo desalojo se procura en definitiva tiene derecho al uso y goce del inmueble.
11– En otros casos, frente a este conflicto de derechos, en un intento de armonizar los derechos de todas las partes en el litigio, se ha dispuesto acordar a los demandados un plazo en general más extenso que aquel que se fija habitualmente para desocupar la propiedad, sobre todo en aquellos casos donde son varios los menores involucrados.
12– En el sub lite, no afecta de nulidad el trámite del juicio de desalojo la falta de intervención de la asesora letrada. Sin embargo, y en consonancia con lo resuelto en numerosos pronunciamientos, se comparte la conveniencia y necesidad de poner en conocimiento de la defensoría pública o de otra autoridad competente la resolución que recaiga en la causa, a los fines de que se arbitren los mecanismos necesarios, dentro del plazo previsto para el desalojo, para evitar la situación de vulnerabilidad de los menores involucrados.
13– En atención a que nuestra Justicia provincial cuenta con una Oficina de Derechos Humanos y Justicia cuya función específica es –entre otras– “Promover la observancia y la defensa de los Derechos Humanos…” (art. 2 inc. a, Acuerdo Reglamentario Nº 493 Serie “A del 18/5/99 y su modificatoria por Acuerdo Reglamentario Nº 516 “A” del 20/10/99), se considera apropiado que se proceda a notificar de la presente resolución para que lleven a cabo las gestiones tendientes a proteger los derechos de los niños involucrados en el proceso, a los fines de evitar –si fuera necesario– la situación de vulnerabilidad que pudiere generarse a los menores involucrados.
14– Fundamentan también esta resolución los compromisos internacionales asumidos por el país en materia de derechos humanos, fundamentalmente a partir de la reforma constitucional del art. 75 inc. 22, CN, que otorga jerarquía constitucional a tratados de derechos humanos, entre los cuales se halla la Convención de los Derechos del Niño. Éste reconoce explícitamente el “interés superior del niño” (art. 3.1, Convención de los Derechos del Niño) y asigna a los diversos poderes del Estado la obligación de tomar medidas para garantizar los derechos de los menores, entre los que se encuentra el derecho a la vivienda. También resultarían aplicables el art. 27, Convención sobre los Derechos del Niño; arts. 8 y 25, Convención Americana de Derechos Humanos; art. 11, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; entre otros.
15– Este nuevo contexto jurídico trae aparejada una nueva visión constitucional axiológica de la niñez y adolescencia: como sujetos de derecho y centro de atención prevalente y prioritaria, que torna imprescindible su consideración y exige por parte de los miembros de los poderes del Estado la toma de medidas positivas para la garantía de los derechos reconocidos.
16– En consonancia con ello, en el orden provincial, la ley 9053 de “Protección Judicial del Niño y Adolescente”, que regula la competencia especial de los Tribunales de Menores y todo lo relativo a derechos y garantías de menores en conflicto con la ley penal, en su art. 1 establece que la familia, la comunidad y el Estado deben garantizar, como parte de su responsabilidad hacia ese ser en formación que es el niño, su cuidado y protección, haciendo referencia en su art. 4 al interés superior del niño.
¿Procede el recurso de apelación de la parte demandada?
La doctora
Estos autos, venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia y 35a. Nominación en lo Civil y Comercial a cargo de la Dra. María Cristina Sanmartino, en cuanto a que mediante sentencia Nº 77 del 20/4/11 se resolvió: “I. Hacer lugar a la demanda de desalojo promovida por Mario Servini en contra de Moyano Mauro Damián, Maria Amalia García, Sonia Carolina Molina, Victoria López, Maximiliano Walter Ferreyra, con costas a cargo de los mismos. II. Condenar a Mauro Damián Moyano, DNI …, Maria Amalia García, DNI …, Sonia Carolina Molina, DNI …, Victoria López, DNI … y Maximiliano Walter Ferreyra, DNI …, juntamente con personas y/o cosas puestas por ellos depndan a desocupar en el plazo de diez días el inmueble de calle …, bajo apercibimiento de lanzamiento…”. I. Contra la sentencia de primera instancia, cuya parte resolutiva ha sido transcripta precedentemente, la parte demandada interpone recurso de apelación, el que, concedido, hizo radicar la causa en esta instancia. Cumplimentados los trámites de ley, firme y consentido el decreto de autos, queda la causa en estado de ser resuelta. II. La sentencia apelada contiene una relación de causa que satisface las exigencias del art. 329, CPC, por lo que a ella me remito, en homenaje a la brevedad. Los demandandos expresan agravios sosteniendo como primer agravio que se ha omitido en autos la intervención al Sr. representante promiscuo, a pesar de haberse solicitado en la contestación de la demandada. Señalan que ello provoca un gravamen irreparable que solo podía haberse subsanado con la vista al funcionario pertinente y habida cuenta de que existen menores cuya representación promiscua en ningún caso ni proceso puede omitirse en defensa de intereses de los menores de edad. Alegan que de llevarse adelante la ejecución de sentencia, se verán desprotegidos extremos contemplados en la LP 9053 (arts. 1,2,3,4,5 y 26). Cuestionan, en segundo lugar, que se haya hecho lugar a la demanda incoada sin ser la parte actora titular registral del inmueble que intenta desalojar, sobre el cual no ha ejercido su posesión pacífica y efectiva. Alegan en tercer término que el actor no se encuentra habilitado para la promoción de la acción intentada, ya que no ha tenido calidad de propietario en los términos del Código Civil, puesto que no recibió la tradición de la cosa. Argumentan que la verdadera posesión del inmueble la ejercen los agraviados, con actos que en el transcurso del tiempo así lo han demostrado. Arguyen como cuarto motivo que el juzgador, al dictar la sentencia, no ha tenido presente que los poseedores del inmueble lo habitan con sus hijos pequeños menores de edad, lo que merece una especial atención, ya que con la omisión de la vista del Ministerio Pupilar se violan derechos fundamentales contemplados en los Códigos de fondo, así como las máximas garantías constitucionales y las leyes específicas que protegen judicialmente la circunstancia apuntada. Señalan que la omisión de dar intervención al Ministerio Fiscal acarrea la nulidad absoluta de todos los actos del juicio y de todos los actos procesales efectuados sin intervención del Ministerio de Menores. Finalmente, postulan que en la resolución no se han tenido presentes las previsiones que hacen a sus derechos legítimos, según las previsiones del art. 2351, CC. III. De modo liminar estimo pertinente señalar que la técnica utilizada para fundar el agravio no cumple acabadamente con los requisitos exigidos por el rito a fin de producir una queja eficaz. Recordemos que es obligación del apelante examinar las razones expuestas por el juzgador en la resolución de la cual está disconforme, especificando los errores que a su juicio ella contiene y de los cuales derivan los agravios que reclama (Conf. Alsina, Derecho Procesal, T. IV, p. 391; Hitters, Técnica de los recursos ordinarios, p. 443; Ramacciotti, Compendio…, T. 3, p. 524; Somaré–Mirolo, Comentario a la Ley Procesal del Trabajo…, p. 532). Es así que debe considerarse insuficiente si en la presentación respectiva no se ataca concreta y frontalmente los verdaderos y determinantes fundamentos del fallo (conf. Fassi y Yáñez, Código Procesal Civil y Comercial Comentado, Anotado y Concordado, 3a. ed., t. 2, p. 484, Nº 18 y jurisprudencia citada en nota 21). No basta entonces con manifestar un desacuerdo con la decisión recurrida reiterando planteos defensivos anteriores, sino que debe formularse un juicio impugnativo u opinión o conjunto de opiniones que se opongan a lo decidido y a sus considerandos. En el presente caso los apelantes no realizan un análisis y crítica pormenorizada del resolutorio impugnado, sino que se limitan a exponer su disconformidad con la legitimación activa que le reconoció el juzgador al actor, cuestionando, por otra parte, la falta de intervención del Ministerio Público Pupilar en la presente causa, siendo que en las viviendas para desalojar viven niños menores de edad. Sin perjuicio de lo expuesto y que alcanzaría para desestimar el agravio, con el fin de dar respuesta a la apelante haciendo efectivo el principio de la doble instancia, con especial consideración de la situación que se ventila en autos, cabe mencionar que los achaques expuestos por los apelantes pueden circunscribirse a dos puntos: la legitimación activa del actor y la falta de intervención del Ministerio Público Fiscal. IV. Con relación al primero de los puntos mencionados (legitimación del actor) cuestionan los apelantes que sea factible que éste, sin ser propietario del bien, inicie la presente acción de desalojo, y destacan que no recibió la tradición de la cosa. Corresponde señalar primeramente que nuestro Código de rito, como la mayoría de los códigos procesales a nivel provincial, no señala expresamente quiénes se encuentran legitimados para pedir el desalojo de un bien inmueble, limitándose a señalar que “El juicio de desalojo procede contra el locatario o sublocatario de inmuebles urbanos o rurales, o contra cualquier ocupante de los enumerados en el art. 2462 del Código Civil….”. Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia está conteste en considerar que no se limita tal legitimación a los propietarios de un inmueble, sino que es más amplia, abarcando a copropietarios, comodatarios, usufructuarios, entre otros. Se ha señalado que “…La legitimación para obrar en un proceso de desalojo corresponde a todos aquellos titulares de una acción personal que pretendan excluir a otros de la detentación de un inmueble y, si bien es cierto que nace estrechamente vinculado a la protección del derecho de dominio, con la actual legislación su campo de aplicación es más amplio (10), extendiéndose no sólo al propietario sino también al locador, locatario principal, usufructuario, usuario, comodante, herederos, consorcio de propietarios y en general a todos aquellos que tengan un derecho a recuperar total o parcialmente la detentación de un bien inmueble…” (cfr. Almeida Pons, Camilo Caia, Maximiliano L., “La tradición (modo suficiente) en el ámbito del juicio de desalojo”, publicado en: DJ 2005–2 , 1136). En idéntico sentido, “Se encuentran legitimados activamente para iniciar la acción de desalojo no solo el propietario locador del inmueble, sino también todo aquel que invoque un título del cual derive un derecho de usar y gozar del mismo, incluido el adquirente por boleto de compraventa” (CCC, Lab. y Paz. Letrada de Curuzu Cuatiá, 25/2/97 citado en LLLitoral 1997–567). En el caso de autos, el actor, al iniciar las medidas preparatorias arguye erróneamente su carácter de propietario (ver decreto de fs.36), presenta como título para fundar su legitimación una cesión de boleto de compraventa de fecha 17/12/09. Si bien es cierto que ello no implica que el actor sea titular de un derecho real de propiedad con relación al inmueble, se ha reconocido legitimación al poseedor por boleto para reclamar el desalojo de los bienes sobre los que versa el acuerdo de voluntades contenido en él. Esta Cámara, con anterior integración, ha señalado que “cabe tener presente que en el juicio de desalojo dicha habilitación le corresponde no sólo al propietario, sino a todo aquel que tenga un derecho de uso, goce o disfrute, es decir, al poseedor a título de dueño, al usufructuario, usuario, tenedor. Y en el caso de autos, no hay dudas de que el actor detenta la calidad de poseedor por boleto de compraventa.–…” (cfr. “Abdon, Domingo Leonardo c/ Sosa Graciela Ester – Desalojo – Comodato – Tenencia precaria – Expte. N° 865243/36”, Sentencia 68 del 2012). En idéntico sentido, se ha señalado que “El poseedor por boleto está legitimado para demandar el desalojo, no porque su posesión sea legítima –que no lo es– sino porque tiene un título válido que, así como le da derecho a transmitir la tenencia, debe otorgarle el de reclamar la restitución de la misma…” (cfr. Areán, Beatriz, Juicio de Desalojo, Edit. Hammurabi, Bs. As., 204, p. 210). Es menester tener presente que quien es adquirente por boleto puede válidamente celebrar un contrato de locación o comodato, en cuanto a través de éstos sólo se transmite la tenencia de la cosa. De modo que “si un poseedor por boleto puede celebrar contratos con terceros, a los fines de transmitirle la tenencia, sería un verdadero desatino negarle la legitimación para demandar el desalojo. Esta conclusión se impone con mayor fuerza si el inmueble se encuentra en poder de un tercero no ligado por algún vínculo jurídico con el demandado…” (cfr. Areán, Beatriz, ob. y pág. citada). En este sentido ha señalado la jurisprudencia que “El boleto de compraventa, si bien no confiere la propiedad en nuestro sistema legal, otorga derechos que son reconocidos por la ley y la jurisprudencia. Uno de ellos es solicitar la desocupación del bien a quien carece de derechos a mantenerse en el uso…”(Cám. Doc. Loc. Tucumán, Sala I, 30/5/00, Lexis 25/3609). Bajo estos lineamientos conceptuales y a los fines de despejar las dudas sobre la legitimación activa del Sr. Severini –cuyo control oficioso corresponde al tribunal a los fines de tener debidamente acreditada la integración de la litis–, debemos destacar que del contrato de compraventa de fs. 18 formalizado entre el titular registral Sr. Acosta y el comprador Sr. Arce surge la posibilidad de ceder la posesión del inmueble con la condición de que se haya abonado por lo menos la mitad del precio total de venta pactado sin considerarse las mejoras realizadas; cuestión que no ha sido controvertida en autos. A más de ello, de la cláusula tercera de la cesión del boleto de compraventa realizada entre el Sr. Arce y el Sr. Severini, se desprende que el cedente entrega la posesión legal y material del bien, y manifiesta que el inmueble se encuentra dividido en tres departamentos, los cuales no se encuentran libres de ocupantes y cosas ya que oportunamente fueron alquilados de palabra sin mediar contrato formal de alquiler y que a la fecha de esa cesión hace más de un año que no se le abonan canon locativo y que desconoce quién o quiénes lo ocupan; lo que el cesionario acepta y recibe de plena conformidad. Ergo, habría existido lo que llamamos una entrega de posesión ficta, que no deja de tener la característica de posesión y que conlleva la tradición de la cosa; por lo que debe rechazarse el planteo de legitimación esgrimido. A mayor abundamiento podemos expresar que la circunstancia de que el actor en el desalojo no haya gozado de la posesión no constituye impedimento para accionar (C4a. CC, “Mancini, José y otro c/ Roberto Francisco Nicolás Gambardella – Desalojo”, sentencia N° 211 del 28/12/00). Y ello es así ya que en el juicio de desalojo no se discute un derecho real sino el derecho a usar y gozar de un bien: en definitiva, quién tiene derecho a ocupar la cosa; de allí que no resulta imprescindible ser titular de un derecho real para reclamar la entrega del inmueble contra quien lo posee sin derecho. No se está ante un derecho que deriva de la cosa sino a un derecho mismo a la tradición efectiva del bien. El derecho a la cosa (no sobre la cosa) supone la posibilidad de emprender todas las diligencias y gestiones, inclusive compulsivas, para hacerlo efectivo. Ello es así pese al defecto de algún vínculo jurídico entre el adquiriente del imueble y el tenedor precario, porque éste se encuentra frente al actual adquiriente en la misma situación jurídica que con respecto a su antecesor (Semanario Jurídico N° 1066 del 7/12/95). Por todo ello, cuadra repetir que “En otros términos, aunque la tradición a favor del actor no se reputase consumada antes, durante o después del acto de escrituración, la obligación restitutoria del ocupante sin derecho es exigible, tanto por el anterior titular como por el actual, en tanto y en cuanto éste es sucesor singular de los derechos del primero”. (C8a. CC Cba, 7/10/96, Semanario Jurídico N° 1120 del 19/12/96). Asimismo, los apelantes no han logrado desvirtuar en su recurso el rechazo de la posesión alegada, y rechazada por el a quo, cuando tenían en sus espaldas la carga probatoria en tal sentido. Al respecto se ha señalado que: “Al demandante le basta demostrar que le asiste un derecho a tener la cosa bajo su señorío, sea en cáracter de propietario, poseedor, etc. Producida esa prueba por la parte actora, la carga probatoria se desplaza al demandado, quien para neutralizar la acción deberá demostrar que a su vez disfruta de una situación jurídica incompatible con el derecho acreditado por el actor, bien porque aun siendo tenedor su obligación de restituir no es exigible, o bien porque es un auténtico poseedor
