DESALOJO

qdom Tenencia precaria. DEFENSAS POSESORIAS. CARGA DE LA PRUEBA. Obligación de acreditar fehacientemente la posesión invocada. Insuficiencia de la simple afirmación del demandado. Construcciones y refacciones: Actos no determinantes de la posesión. Procedencia de la acción 1– El juicio de desalojo (acción de carácter personal) tiene por objeto asegurar la libre disponibilidad del bien inmueble a quien o quienes tienen derecho a ello, cuando son detentados contra su voluntad, siendo un procedimiento breve por el que se persigue la desocupación de un inmueble con el objeto de recuperar la tenencia.

2– En el sub judice , la actora acreditó debidamente la calidad de propietaria del inmueble objeto del desalojo con la respectiva escritura traslativa de dominio, por lo que su legitimación activa resulta plenamente acreditada para la iniciación del desalojo. En cuanto al accionado, la afirmación de ejercer la posesión del inmueble objeto del desalojo –en la contestación de demanda– no prueba por sí misma tal calidad ni traslada por ello la carga probatoria de que no lo es a la actora. Frente a la calidad de precarista endilgada a la accionada por parte del actor, corresponde a aquella demostrar lo contrario, ya que no basta para enervar la acción la sola afirmación de que posee, pues es menester que acredite prima facie la calidad que invoca. Corre por cuenta de quien invoca la prueba de la existencia de los hechos impeditivos, extintivos y/o modificatorios de los hechos constitutivos expuestos por el actor en su libelo inicial.

3– La invocación posesoria sustentada por el accionado debe tener una base jurídica adecuada de manera tal que quien invoca demuestre de manera fehaciente su existencia como para remitirlo al actor a una acción posesoria o real. La simple afirmación de encontrarse ejerciendo la posesión desde el 2/11/02, sin mencionar el modo de su adquisición, no constituye una posición seria como para remitir al actor a una acción restitutoria, ya que esta simple afirmación es demostrativa de la suerte que tendría el accionante en esta gestión, ya que el lapso invocado como poseedor está determinando a las claras que frente al reclamo por parte de la propietaria en una acción real, toda defensa de prescripción adquisitiva de la posesión en los términos del art. 4015, CC, lo lleva inexorablemente a la derrota.

4– En la especie, del análisis de las pruebas arrimadas no surge acreditada la existencia de la alegada posesión. Si bien de las deposiciones de los testigos se desprende que el accionado ha realizado construcciones y refacciones en el inmueble objeto del desalojo, esos actos no son determinantes de prueba de la posesión ya que también pueden ser realizados por un tenedor. Por ello, corresponde hacer lugar a la demanda de desalojo incoada.

C2a. CC Cba. 13/4/10. Sentencia N.º 62. Trib. de origen: Juzg. CC, Conc. y Fam. Villa Carlos Paz. “Retamozo, Eustaquia c/ Mónaco, Jorge Alberto - Desalojo – Por vencimiento de término (Expte. 1659472/36)”

2a. Instancia. Córdoba, 13 de abril de 2010

¿Es conforme a derecho la sentencia apelada?

El doctor Mario Raúl Lescano dijo:

En primera instancia se resolvió: “I) Rechazar las excepciones de Falta de Personería y de Defecto Legal interpuestas por el demandado. II) Rechazar la demanda de desalojo iniciada por la señora Eustaquia a cargo de la accionante. ...”. 1. Contra la sentencia Nº 21 dictada con fecha 26/2/09 por el Sr. juez de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Conciliación y Familia de la ciudad de Villa Carlos Paz, a fs. 125 la parte actora interpone recurso de apelación, que es concedido a fs. 127. Radicados los autos ante esta Excma. Cámara, la apelante expresa agravios a fs. 135/140 que son respondidos por la demandada a fs. 142/143. Dictado el decreto de autos y a estudio, el proveído queda firme y la causa en estado de resolver. 2. La sentencia recurrida contiene una adecuada relación de causa que satisface las exigencias legales, por lo que a ella me remito. 3. Se agravia la apelante, sosteniendo en primer lugar que existe una confusión conceptual acerca de la posesión como situación obstativa de la vía del desalojo. Dice que la posesión como hecho, además de estar acabada y eficazmente probada, debe resultar idónea para conformar el título que permita oponer, en este caso, al titular dominial del inmueble, el derecho a la permanencia del bien. Que sólo la posesión que permite la conformación de la prescripción adquisitiva como modo de adquirir el dominio de la cosa es el medio adecuado para paralizar la pretensión restitutoria de quien aparece registralmente como dueño de ella. Que no es exacto que cualquier supuesta posesión, aun prima facie acreditada, enerve el proceso de desalojo; ello porque si no reviste los caracteres del art. 4015, CC, es inoficiosa para impedir el reintegro del inmueble a quien es su titular dominial y lo reclama. Agrega que el propio demandado, luego de negar vanamente su derecho de dominio, en cuanto el a quo lo tiene acertadamente por acreditado, afirma que ocupa el bien desde noviembre de 2002, afirmando una serie indemostrada de supuestas construcciones o modificaciones o refacciones, pero al tiempo de impetrarse la demanda, y antes, cuando se le solicitó la devolución, su ocupación no llegaba a los cinco años, lo cual revela la inidoneidad de la situación para paralizar la obligación de devolver. Que el demandado no tiene título para resistir la restitución de la cosa porque tanto en una eventual acción posesoria como en una acción reivindicatoria, su suerte está echada toda vez que su supuesta posesión no le confiere derecho a la prescripción adquisitiva, único modo de evitar la devolución. En segundo lugar, se queja porque no hay restricción alguna al derecho de defensa del demandado ni riesgo de ello, porque pudo ofrecer y diligenciar la prueba que entendió favorable a su derecho, por lo que ese supuesto argumento no es idóneo para desestimar la demanda de desalojo. Que la sentencia opugnada predica en el vacío porque no logra determinar dónde anida la supuesta afectación de tal garantía. Que carece de fundamento remitir al dueño a una acción posesoria o real cuando media un título indiscutido sobre la cosa y, por ende, que otorga derecho a la cosa. En tercer lugar, se agravia porque la valoración de la prueba ensayada por el inferior violenta las reglas de la sana crítica racional. Afirma que quien ocupa la cosa no puede alegar que la supuesta realización de presuntas mejoras lo convierta en poseedor, desde que también éstas pueden ser realizadas por el mero detentador. Que allí anima un primer error de razonamiento en el juez sufragáneo en tanto asocia acríticamente supuestas construcciones con posesión. Dice que ninguna de la supuesta documentación, que el demandado no le atribuye a la suscripta, está reconocida ni legitimada en autenticidad, lo que debía procurar el demandado porque tales supuestos documentos emanan de terceros. Que esto debió ocurrir o por vía testimonial o por vía informativa. Que no hay nada de eso por lo que tales documentos carecen de valor probatorio en esta causa. Que ni los supuestos impuestos y servicios están a nombre del accionado sino de otra persona; que tampoco el plano de fs. 69 acredita nada porque, además de no haber sido probado auténtico, está a nombre de un tercero y no del demandado y que el a quo arbitrariamente amerita las deposiciones testimoniales, ninguna de las cuales reconoce las presuntas documentales que el demandado agregó. Efectúa un análisis de los testimonios de Alejandro Muller, Walter Eduardo Baeza, Elsa Amalia Herrera, Gustavo Aníbal Gómez. Adita que el inferior no ha ensayado una valoración crítica de estos testimonios sino que se ha limitado a reproducir algunos párrafos de las deposiciones, sin cotejarlos con los dichos del propio demandado ni con las más elementales reglas de experiencia cotidiana. Que ninguno de los testigos coincide con el accionado en el lugar, en un tiempo en que este mismo ha confesado no estuvo. Pide, en definitiva, se haga lugar al recurso de apelación y revocar la sentencia en cuanto desestima la acción de desalojo, hacer lugar a ésta con costas en ambas instancias al demandado. El demandado, al contestar agravios, solicita se confirme la sentencia apelada por las razones que expresa y a las que me remito por razones de brevedad. 4. Soy de la opinión de que la apelación debe ser admitida. Doy razones: En primer término debe partirse de la base de que el juicio de desalojo (acción de carácter personal) tiene por objeto asegurar la libre disponibilidad del bien inmueble a quien o quienes tienen derecho a ello, cuando son detentados contra su voluntad, siendo un procedimiento breve por el que se persigue la desocupación de un inmueble con el objeto de recuperar la tenencia. Nos dice la doctrina: "...si la acción de desalojo es personal y se pretende con ella el recupero de la tenencia dada o perdida, el juicio de desalojo será la vía apropiada contra los meros tenedores, pero no procederá: a) contra los poseedores animus domine o aquellos que invoquen derechos reales: usufructuarios, usuarios, etc.; y b) contra quienes recibieron la posesión en virtud de un contrato: boleto de compraventa, sociedad, etc., que llevará ínsita la devolución de las cosas entregadas con motivo de ellos..." (Ramírez, Jorge Orlando, El juicio de desalojo, p. 4/5, Ed. Depalma). En el sub judice, la actora, como lo afirma correctamente el señor juez a quo, acreditó debidamente la calidad de propietaria del inmueble objeto del desalojo con la respectiva escritura traslativa de dominio cuya copia corre agregada a fs. 7/9 de autos, por lo que su legitimación activa resulta plenamente demostrada para la iniciación de la acción de desalojo. En cuanto al accionado, la afirmación en la contestación de demanda de ejercer la posesión del inmueble objeto del desalojo, no prueba por sí misma tal calidad ni traslada por ello la carga probatoria de que no lo es a la actora, ya que ésta ha probado debidamente la legitimación para reclamar vía desalojo la devolución del inmueble, por lo que, frente a la calidad de precarista endilgada por parte del actor a la accionada, corresponde a ésta demostrar lo contrario, ya que no basta, para enervar la acción de desalojo promovida por la propietaria, la sola afirmación de que posee pues es menester que acredite prima facie la calidad que invoca. Corre por cuenta de quien invoca la prueba de la existencia de los hechos impeditivos, extintivos y/o modificatorios de los hechos constitutivos expuestos por el actor en su libelo inicial. Si el actor invoca la obligación de restitución del inmueble por precariedad (intruso o tenencia ilegítima) y la accionada invoca la calidad de poseedora, resulta indudable que ésta debe probar dicha calidad para tener éxito en su defensa. "Como son inherentes a la tenencia precaria los hechos negativos de la ausencia de título y el no pago de precio por el uso, no cabe exigir su prueba al actor; por el contrario, es el demandado quien debe contrarrestar la condición de precarista que se le imputa, acreditando alguna de las circunstancias positivas opuestas" (Zavala de González, Matilde, Solución de Casos 2, p. 196 - Ed. Alveroni – octubre 1997). Ahora bien, resulta menester destacar que la invocación posesoria sustentada por el accionado debe tener una base jurídica adecuada de manera tal que quien lo invoca demuestre de manera fehaciente su existencia como para remitirlo al actor a una acción posesoria o real. En este orden de ideas, la simple afirmación de encontrarse ejerciendo la posesión desde el 2/11/02, sin invocar el modo de adquisición de la misma, no constituye una posición seria como para remitir al actor a una acción restitutoria, ya que esta simple afirmación es demostrativa de la suerte que tendría el Sr. Retamozo en esta acción pues el lapso invocado como poseedor está determinando a las claras que frente al reclamo por parte de la propietaria en una acción real, toda defensa de prescripción adquisitiva de la posesión en los términos del art. 4015, CC, lo lleva inexorablemente a la derrota. Por ello, si se parte de la base de que si no existe diferencia entre tenencia y posesión en cuanto a que ambas se exteriorizan con la ocupación del inmueble, quien invoca la posesión debe demostrar seriamente la verosimilitud de su existencia. Del análisis de las pruebas arrimadas tampoco surge acreditada la existencia de la alegada posesión. Veamos: De las documentales acompañadas por la accionada, cuyas copias corren agregadas a fs. 15/36, ha sido reconocida por quien la emitió por lo que carece de autenticidad, y por ende, de valor probatorio. En cuanto a las documentales que corren agregadas a fs. 37/56 relacionadas con el pago de servicios de luz y agua, ninguno de ellos se encuentra a nombre del accionado, por lo que no resulta demostrativo de que éste los haya abonado, más allá de que también está determinando que ninguna gestión ha realizado para que estos servicios estén a su nombre, si se considera poseedor con ánimo de dueño. Tampoco ha acompañado pago de impuesto alguno y en lo que concierne al plano que luce agregado a fs. 69 de autos, éste no se encuentra a nombre del accionado ni tampoco ha sido autenticado, por lo que ninguno de estos elementos probatorios pueden considerarse pertinentes y útiles a los fines de demostrar la calidad de poseedor invocada por el accionado. En lo que respecta a los testimonios rendidos en autos, si bien de sus deposiciones se desprende que el accionado ha realizado en el inmueble objeto del desalojo construcciones y/ refacciones, estos actos no son determinantes de prueba de la posesión, ya que también pueden ser realizados por un tenedor. En cuanto a la existencia de la posesión, los testigos tienen la creencia de que es propietario o poseedor por los trabajos realizados, lo cual no alcanza para demostrar fehacientemente la calidad invocada de poseedor por parte del accionado, que está determinando a las claras su calidad de tenedor precario. Es así como Walter Eduardo Baeza dice que lo conoce a Mónaco desde 2007; que en la propiedad que habita lo vio hacer trabajos de reparación y construcción y que a Mónaco lo ve y vio comportarse como propietario, sin brindar razones al respecto. De igual modo depone Elsa Amalia Herrera. Alejandro Muller dice que en el año 2001 (Mónaco dijo que ocupó la vivienda a partir de 2002) el accionado hizo tareas de ampliación en la casa pero no sabe quién es el propietario, aunque ve a Mónaco como poseedor, sin brindar tampoco razones al respecto. Claudia Nora Emparan depone que cree que el propietario del inmueble es el Sr. Mónaco, pero que no le consta. En cuanto al testimonio de Gustavo Aníbal Gómez, carece de total seriedad ya que afirma que el propietario del inmueble es Mónaco porque vive desde siempre allí. En definitiva, los agravios que sustentan la apelación son de recibo, correspondiendo en consecuencia acoger el recurso interpuesto, revocar la sentencia apelada en todas sus partes incluida la condenación en costas y los honorarios allí regulados y en su mérito, hacer lugar a la demanda de desalojo incoada por Eustaquia Retamozo en contra de Jorge Alberto Mónaco y en consecuencia, ordenar a esta última el desalojo del inmueble sito en Río Cosquín s/n, –departamento del fondo del inmueble – San Antonio de Arredondo de la provincia de Córdoba, juntamente con las personas y/o cosas por ella puestas o que de ella dependan en el término de diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento. 5. Costas: Las costas correspondientes tanto a la primera instancia como las de la alzada deben serle impuestas a la demandada por resultar vencida, difiriendo la regulación de honorarios de los letrados intervinientes para cuando exista base cierta para hacerlo.

Las doctoras Marta Nélida Montoto de Spila y Silvana María Chiapero adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

A mérito del acuerdo que antecede,

SE RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora, revocar la sentencia apelada en todas sus partes incluida la condenación en costas y los honorarios allí regulados y en su mérito hacer lugar a la demanda de desalojo incoada por Eustaquia Retamozo en contra de Jorge Alberto Mónaco y en consecuencia, ordenar a esta última el desalojo del inmueble sito en Río Cosquín s/n –departamento del fondo del inmueble – San Antonio de Arredondo de la provincia de Córdoba, juntamente con las personas y/o cosas por ella puestas o que de ella dependan en el término de diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento. 2) Imponer las costas correspondientes tanto a la primera instancia como las de la alzada a la demandada por resultar vencida, difiriendo la regulación de honorarios de los letrados intervinientes para cuando exista base cierta para hacerlo.

Mario Raúl Lescano – Marta Nélida Montoto de Spila – Silvana María Chiapero &#9632;

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