DERECHOS Y GARANTÍAS (Reseña de Fallo)

EXTRANJEROS. Postulante en concurso para selección de secretario de 1a. instancia. Reglamento. Requisitos. Presunción de discriminación. Inversión del onus probandi. IGUALDAD ANTE LA LEY. Art. 16, CN. Violación. Pautas de interpretación. Test de constitucionalidad -Test de Hooft- Relación de causa La actora, Evelyn Patrizia Gottschau, promovió acción de amparo contra la Ciudad Autónoma de Bs. As. (Poder Judicial - Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Bs. As.) con el objeto de que se revocara la resolución 214/99 del plenario del mencionado Consejo que desestimó la impugnación formulada por Gottschau contra el acta 24/99, de la Secretaría de Coordinación Técnica de aquél (expte. 6416). La demandante, de nacionalidad alemana, estuvo radicada en forma permanente en la República Argentina desde el año 1983 y dijo haber cursado sus estudios secundarios y universitarios en el país, donde obtuvo el título de abogada (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA), en 1998, año en el que también se matriculó en el Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Bs. As. En el mes de octubre de 1999 se presentó como postulante en el concurso para la selección de Secretarios de Primera Instancia del Poder Judicial de la Ciudad de Bs. As., pero su solicitud fue denegada con invocación del art. 10.1.4 del Reglamento de Concursos (acta 24/99). Aquella norma establecía: "Art. 10. En la solicitud los postulantes deben acreditar el cumplimiento de los requisitos legales previstos para el cargo al que aspiren [...] 10.1.4. Si es argentino nativo o naturalizado". Recurrió contra la decisión, pero el plenario del Consejo de la Magistratura la confirmó (resolución 214/99) argumentando que, puesto que la solicitud que debía llenar la postulante requería la indicación mencionada en el art. 10.1.4, ello mostraba que se había establecido, como condición ineludible para participar en el concurso, ser de nacionalidad argentina. Contra esta última decisión la actora planteó acción de amparo, en la que sostuvo que la decisión impugnada violaba distintos preceptos constitucionales locales y nacionales que protegen la igualdad de los habitantes, cualquiera fuere su nacionalidad. Invocó también normas pertenecientes al derecho internacional de los derechos humanos y adujo que el accionar ilegítimo que cuestionaba le impedía participar no sólo en el concurso indicado sino en otros similares que pudieran abrirse, restringiendo la posibilidad de desarrollarse profesionalmente en el ámbito de la Ciudad de Bs. As. Finalizó pidiendo que fuera revocada la decisión del Consejo de la Magistratura y que, de ser necesario, se declarara la inconstitucionalidad del art. 10.1.4 del Reglamento de Concursos. La acción de amparo fue rechazada en primera instancia, decisión que, apelada por la actora, fue confirmada por la alzada. Gottschau interpuso recurso de inconstitucionalidad local que, en definitiva, fue acogido formalmente por el Tribunal Superior de la Ciudad, el que, por mayoría, desestimó el planteo de fondo de la demandante. Contra esa sentencia la actora interpuso recurso extraordinario federal, que fue concedido parcialmente por el a quo con fundamento en que "Desde la demanda ha sido invocado el derecho a la igualdad, fundado de manera directa en la CN (arts. 16 y 20) y la sentencia dictada por el TSJ, por mayoría de votos de sus jueces, fue contraria al recurrente". La Corte entiende que el recurso federal fue bien concedido por el a quo , no sólo por la razón señalada en el auto de concesión relativa al art. 14, inc. 3, ley 48, sino por darse, asimismo, la hipótesis contemplada en el inc. 2 del citado precepto. En efecto, ha sido impugnada una norma local que exige el requisito de nacionalidad argentina, por contraria a la CN y la decisión ha sido en favor de su validez. El Tribunal Superior de la Ciudad de Bs. As. denegó, en cambio, el remedio federal intentado en la parte que contenía agravios relativos a hechos, prueba y derecho público local. Este último aspecto motivó un recurso de hecho de la actora, por apelación extraordinaria parcialmente denegada, que la Corte, en este acto, desestima (art. 280, CPCN).

Doctrina del fallo 1– El art. 20, CN, y su equiparación absoluta entre nacionales y extranjeros en lo que hace al goce de los derechos que la norma enumera no está en juego en autos: aquí se trata del derecho a acceder a un empleo público, por lo que resulta aplicable el art. 16, CN, que, en lo que interesa, dispone: "Todos sus habitantes [de la Nación Argentina] son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad [...]". Esta norma no establece una equiparación rígida, como el art. 20, CN, sino que impone un principio genérico (igualdad ante la ley de todos los habitantes) que no impide la existencia de diferencias legítimas. Se ha dicho: la igualdad establecida por el art. 16, CN, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros. El ámbito del art. 16, CN, admite las gradaciones, las apreciaciones de más o de menos, el balance y la ponderación. Todo ello en tanto no se altere lo central del principio que consagra: la igualdad entre nacionales y extranjeros, todos ellos "habitantes de la Nación". (Del fallo de la Corte).

2– En el caso, lo único que procede es evaluar la mayor o menor razonabilidad del requisito de nacionalidad argentina impuesto por la normativa local. Sin embargo, cuando se impugna una categoría infraconstitucional basada en el "origen nacional" como sucede en el sub lite, corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que corresponde a la demandada levantar, es decir que habría una inversión del onus probandi . Esa presunción de inconstitucionalidad sólo puede ser levantada por la demandada con una cuidadosa prueba sobre los “fines” que había intentado resguardar y sobre los “medios” que había utilizado al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica “adecuación” a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada (sentencia in re "Hooft"). (Del fallo de la Corte).

3– Es evidente que se ha adoptado, para casos como el sub lite , un criterio de ponderación más exigente que el de la mera razonabilidad. Este último, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa. Aquí se requiere aplicar un escrutinio más severo. (Del fallo de la Corte).

4– La demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exigencia de nacionalidad argentina a un secretario de primera instancia era razonable o aun conveniente para la Ciudad de Bs. As. y resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que hacen al ejercicio de funciones básicas del Estado como es, por ejemplo, la jurisdicción, que requerían que el cargo sólo pudiera ser cubierto por argentinos. Debía, además, disipar toda duda sobre si no existirían medidas alternativas (a la exigencia de nacionalidad argentina) que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para el interesado. (Del fallo de la Corte).

5– La demandada se ha limitado a señalar –como también lo han hecho los jueces del a quo , que formaron la mayoría– diversas normas de jerarquía infraconstitucional que exigen la nacionalidad para acceder a distintos empleos públicos. Es del caso subrayar que la mera existencia de esas normas nada demuestra sobre su compatibilidad con los preceptos de la Carta Magna, compatibilidad que sólo puede ser juzgada "en concreto" cuando se plantea un caso judicial de impugnación de algunas de esas normativas. (Del fallo de la Corte).

6– Para efectuar la evaluación "en concreto", corresponde partir de la base de que –según el a quo – el cargo al que aspiraba concursar la actora importaba el ejercicio de las funciones enumeradas en el art. 31, Cód. Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Bs. As. Ahora bien, según dicha norma, las funciones del secretario de primera instancia son: "1. Comunicar a las partes y a los terceros las decisiones judiciales mediante la firma de oficios, mandamientos, cédulas y edictos [...] 2. Extender certificados, testimonios y copias de actas. 3. Conferir vistas y traslados. 4. Firmar [...] las providencias de mero trámite [...] 5. Devolver los escritos presentados fuera de plazo. 6. Dentro del plazo de tres días, las partes pueden requerir al juez/a que deje sin efecto lo dispuesto por el secretario a [...] La resolución es inapelable". La enunciación transcripta evidencia que, sin perjuicio de la importancia que tienen las funciones indicadas, éstas no importan el ejercicio de la juridicción, en sentido estricto, reservada como es sabido a los magistrados. O, si la comprometen, es sólo en áreas muy secundarias, sujetas siempre al control de los jueces. Ello permite descartar que el desempeño de la tarea señalada pueda per se poner en juego los “fines” sustanciales que el test de "Hooft" menciona. (Del fallo de la Corte).

7– Con referencia a los “medios” y a la necesidad de aplicar alternativas menos gravosas, cuando existieran, se advierte claramente que la demandada pudo instrumentar exigencias relativas no a la nacionalidad como hizo sino a la extensión de la residencia en el país o al lugar en el cual los estudios fueron efectuados, como modos de acreditar el arraigo al que la norma impugnada parece apuntar. Como nada de esto fue hecho, cabe concluir que tampoco se ha respetado la necesidad de elegir las alternativas menos restrictivas para los derechos del postulante. (Del fallo de la Corte).

8– La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y del art. 25, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establecen, en la parte que interesa, el derecho de todos los ciudadanos a tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. Esas normas deben interpretarse en consonancia con otros preceptos fundamentales. Así, por ej., el art. 75, inc. 22, CN, que dispone que los tratados de rango constitucional "... no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos". Y el art. 29, inc. b, CADH (Pacto de San José de Costa Rica), que establece que ninguna disposición de esa Convención puede ser interpretada en el sentido de "limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes" (en sentido análogo el art. 5.2 del precitado PIDCyP). (Del fallo de la Corte).

9– Resulta de las normas citadas ut supra , que los tratados internacionales pueden sólo mejorar la tutela de los derechos, no empeorarla. Es decir, aquéllos no pueden entenderse como restrictivos de los derechos constitucionales existentes, en el ordenamiento interno, al momento de su sanción. Por tanto, si los extranjeros, en su carácter de habitantes de la Nación, están, en principio, habilitados para el empleo público conforme la cláusula genérica del art. 16, CN, y con el alcance que se indicó precedentemente, no puede acudirse a los tratados para limitar ese derecho. Para usar los términos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no puede pretextarse que el tratado no reconoce al derecho o lo hace "en menor medida". (Del fallo de la Corte).

10– En el sub lite la ponderación del requisito de la nacionalidad argentina para el acceso a un cargo público conduce, precisamente, al examen del art. 16, CN, y a la relación entre aquel requisito y el principio de idoneidad que consagra la norma constitucional. Corresponde entonces determinar si, en el caso concreto, y evaluando las funciones que competen al cargo público al que se pretende acceder, la exigencia de contar con la nacionalidad argentina integra el concepto de idoneidad y supera, con ello, el test de constitucionalidad. Tal examen remite a la distinción entre nacionales y extranjeros, cuestión sustancialmente diferente de la que discrimina entre ciudadanos para acceder a un cargo, ya que esta última categoría presupone que se cuenta con la nacionalidad argentina, en condiciones de igualdad a priori. (Voto, Dres. Highton de Nolasco y Maqueda).

11– Si bien corresponde aplicar un estándar intenso de control en materia de igualdad, éste no es coincidente con el efectuado en la causa "Hooft", en la que la discriminación tuvo fundamento en el origen de la nacionalidad argentina, lo que lleva ínsita su presunción de inconstitucionalidad. La reglamentación que distingue entre nacionales y extranjeros no es, en principio, inconstitucional, por lo que el legislador se encuentra habilitado a emplearla siempre que el criterio de ponderación entre el medio elegido y los fines específicos que se persiguen con la distinción, supere el test de constitucionalidad. (Voto, Dres. Highton de Nolasco y Maqueda).

12– Corresponde dirimir si la condición de argentino, ciudadanía que no están obligados a admitir los extranjeros conforme al art. 20, CN, supone un requisito de idoneidad en relación directa con las funciones del cargo al que se pretende acceder, con justificación suficiente entre el medio elegido requisito de nacionalidad argentina y el fin perseguido por la norma, que debe representar algún interés estatal razonable. En el caso "Calvo y Pesini" la Corte ha dicho que la "idoneidad supone un conjunto de requisitos de distinta naturaleza que pueden ser estatuidos por la ley o el reglamento", a la vez que distinguió entre los que configuran exigencias genéricas, aptitud física, técnica, moral, de aquéllos específicos como la nacionalidad, considerados para el ejercicio de determinadas funciones. El tribunal sostuvo que "no se trata de una cualidad abstracta sino concreta, esto es, ha de ser juzgada con relación a la diversidad de las funciones y empleos", pauta cuya aplicación se impone en el sub lite , siempre bajo el principio rector que consagra el art. 16, CN, en favor del reconocimiento pleno de los derechos de todos los habitantes, incluido el ejercicio de su profesión. (Voto, Dres. Highton de Nolasco y Maqueda).

13– No es suficiente que la demandada alegue que la exigencia de nacionalidad argentina para ejercer el cargo de secretario de primera instancia es razonable o aun conveniente para la Ciudad de Bs. As. y que, por esa única apreciación, resulta adecuada al fin perseguido y evidencia una justificación suficiente en el marco del art. 16, CN. Por el contrario, debió acreditar las razones por las cuales era conveniente que el cargo en cuestión fuera desempeñado por argentinos. (Voto, Dres. Highton de Nolasco y Maqueda).

Resolución Hacer lugar al recurso de la apelante y declarar la inconstitucionalidad, en el caso, de la norma local que impone el requisito de la nacionalidad argentina para concursar al cargo de secretario de primera instancia en los Juzgados de la Ciudad Autónoma de Bs. As. Por ello, oído el Sr. Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja y se declara procedente el recurso extraordinario concedido, dejando sin efecto la sentencia apelada, en los términos indicados precedentemente. Con costas (art. 68, CPCN). Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, con arreglo a lo decidido, se dicte un nuevo pronunciamiento.

16584 – CSJN. 8/8/06. G.841. XXXVI.G. 835.XXXVI. Trib. de origen: TSJ Ciudad Aut. de Bs.As.“Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Bs. As. s/ amparo.” Dres. Enrique Santiago Petracchi, Elena I. Highton de Nolasco (según su voto), Carlos S. Fayt, Juan Carlos Maqueda (según su voto), E. Raúl Zaffaroni, Ricardo Luis Lorenzetti y Carmen M. Argibay &#9632;

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