DERECHO DE RETENCIÓN (Reseña de fallo)

qdom Concepto. Caracterización. Construcción de garaje en inmueble ajeno. Consentimiento del propietario. ABUSO DEL DERECHO. Intimación a la restitución del bien. Falta de entrega. Configuración del abuso. Improcedencia del derecho de retención. ACCIÓN DE DESPOJO. Efectos de la sentencia Relación de causa La sentencia de primera instancia hizo lugar a la acción de desalojo deducida y condenó al demandado a restituir al actor la tenencia del inmueble objeto del juicio, con costas. Asimismo, resolvió no hacer lugar al derecho de retención invocado por el demandado, con costas a su cargo. En contra de dicha resolución interpuso recurso de apelación el demandado. Se agravia porque se tuvo por acreditado, por consenso de las partes, la existencia de un comodato a título gratuito sobre el garaje objeto del pleito, lo que –afirma– no es así, toda vez que su parte ha negado expresamente la existencia del mentado comodato y ha sostenido que el mencionado garaje no existía a la fecha de su ingreso al predio. Argumenta que el titular dominial le entregó el predio a los efectos de que construyera un local que sirviera de garaje y que, luego de realizada tal obra, ha ejercido el derecho de retención hasta que se le abonaran los gastos insumidos en la construcción. Asimismo, se queja porque se desconoce lo resuelto en la acción de despojo que su parte promovió en contra del actor y que fue acogida en todas sus partes. Agrega que allí se le reconoce el derecho que tenía a la retención del inmueble y por tal motivo fue repuesto en la tenencia de la que se lo privó de manera violenta y clandestina. También se agravia por la imposición de costas por el derecho de retención. Doctrina del fallo 1– El derecho de retención consiste en un remedio eficaz que tiene el acreedor ante el deudor para decidirlo a pagar lo que debe; es una suerte de prenda que autoriza al acreedor a retener la cosa del deudor mientras no se le pague. Se lo considere "real" o "personal", es un medio de garantía, tutela o seguridad, de un derecho creditorio en razón de la cosa retenida, o de coacción destinado a asegurar el pago de un crédito. Constituye una medida de seguridad y de garantía de quien lo ejerce, asimilable a las medidas cautelares. 2– Es de esencia del instituto que el retentor ejerza su derecho conforme a la ley, pues caduca cuando lo ejerce de manera abusiva. El retentor no puede usar de la cosa, salvo pacto en contrario, y en caso de trasgresión del deber de no uso se le puede reclamar la restitución. El derecho de retención en manera alguna autoriza al uso de la cosa; entre los deberes del retenedor cabe incluir el de abstenerse de usar o aprovechar la cosa, desde que la retención constituye una mera garantía, mas en modo alguno importa un título susceptible de justificar el aprovechamiento del bien que debió restituir. No puede usar de la cosa que retiene (salvo pacto en contrario), ya que él no ejerce derecho real alguno sobre el objeto que lo autorice a gozar de esa facultad. 3– En el sub examine, está claro que el actor autorizó en un primer momento el uso de la cosa, pues así lo informa en la demanda. Pero también luce acreditado que dicho permiso caducó cuando le requirió al demandado la entrega del garaje mediante carta documento. 4– Kemelmajer de Carlucci sostiene que lo que el art. 1071, CC, sanciona es el ejercicio irregular, antisocial o antifuncional de un derecho, por lo que la propia naturaleza de la institución la torna inaplicable cuando lo que se cuestiona son los términos del acto o contrato considerándolos ilícitos o contrarios a la moral o buenas costumbres, porque de encontrarse configurados dichos vicios, la contrariedad con el derecho es inicial, congénita; y en cambio, en la institución del llamado “abuso”, hay un arranque legítimo y luego se produce la desviación de los propósitos. 5– El juez debe valorar en cada caso las circunstancias fácticas para poder determinar si ha existido, de parte del titular del derecho subjetivo, un uso abusivo que produzca víctimas de su ejercicio. La disyuntiva estará dada por la elección sobre la adecuada protección legal que se deba dar al titular del derecho y al afectado por su ejercicio, no permitiendo una utilización antisocial ni antifuncional de una prerrogativa que la ley acuerda a cualquier persona. La aplicación del art. 1071, CC, exige una valoración de conductas y resultados de la vida real y, a los efectos de su aplicación, los elementos a manejar por el juzgador no son puramente doctrinarios, desde que la valoración de extremos tan generales como la buena fe y la culpa, por razón de su generalidad, no quedan más que libradas al criterio jurisdiccional, que en tal caso adquiere un especial tinte discrecional. En suma, la culpa deberá deducirse de la conducta abusiva in re ipsa y como tal declarada por el juez. 6– Para caracterizar el ejercicio abusivo de los derechos se han expuesto diversos criterios. Se afirma que el abuso queda configurado: a) cuando el titular lo ejerce con dolo, culpa o negligencia; b) cuando lo usa de una manera irrazonable, excesiva o extravagante; c) o sin necesidad o interés legítimos; d) o en forma irregular o agraviante; e) o causa un perjuicio inmotivado; f) o tiene intención de perjudicar; g) o se lo ejerce en forma contraria a la moral, buenas costumbres o de mala fe; h) o más allá de la necesidad determinada por su destino individual; i) o cuando se lo desvía de los fines de la institución o para los que fue conferido; j) o se lo utiliza en forma contraria al derecho natural; k) o de manera que afecta la solidaridad social; l) o se provoca un daño excesivo con relación a las consecuencias normales de su ejercicio. 7– La ley 17711, al reformar el art. 1071, dice por un lado –referido a la índole del derecho que se ejerce– que hay abuso de derecho cuando se lo ejerce contrariando el objeto de su institución, a su espíritu y finalidad; cuando se lo desvía del destino para el cual ha sido creado; cuando se contrarían los fines de su reconocimiento. Por otro lado –referido al ejercicio del derecho– agrega que es abusivo el ejercicio de un derecho cuando excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. 8– “...si el derecho subjetivo es un poder concedido a un sujeto para la satisfacción de sus necesidades, es obvio que éstas no se pueden obtener sin sacarle algo a otro... El abuso no puede existir siempre que se cause un daño a otro derecho, porque esto ocurre generalmente en el terreno de lo lícito. De allí que se miró a la figura del titular para agregar un elemento adicional, señalándose que el abuso es un límite interno al ejercicio de los derecho... Por esta razón, la regularidad deviene en una frontera del acto lícito, cuya trasgresión provoca la ilicitud objetiva”. 9– El derecho invocado por el demandado para justificar su permanencia en la cosa sólo puede extenderse hasta un lapso prudencial luego de que le fuera requerido el inmueble, tiempo necesario para promover las acciones legales en resguardo de su derecho, pero en manera alguna lo autoriza para continuar en el uso y goce de la cosa in eternum y sin obligación alguna. Vencido tal periodo de tolerancia, el demandado debe ser considerado un tenedor precario, lo que concede legitimación sustancial activa a favor del actor, que demandó luego de transcurridos dos años de haber intimado. 10– En autos, si bien es cierto que las partes no han acordado un comodato, también lo es que el demandado es tenedor precario del inmueble, por no existir a la fecha causa o justificación alguna de la tenencia que detenta. 11– El art. 779 inc. 2, CPC, deja en claro que el acogimiento de la acción de despojo en manera alguna encierra un pronunciamiento acerca de la legitimidad de la posesión, pues el despojo involucra un edicto cuasi policial que tiende a restablecer la situación al estado anterior. La doctrina ha señalado que la cosa juzgada queda delimitada al ámbito del debate de la acción. Así, si se trata de una acción policial, la sentencia hace cosa juzgada sobre el habeas que era lo que estaba en consideración, pero sin que alcance a la legitimidad o no de la posesión, porque no estuvo en discusión el derecho de poseer. Es cierto que en la sentencia de despojo se le ha reconocido al hoy apelante la detentación de la cosa por el ejercicio del derecho de retención, pero no es menos cierto que en aquella oportunidad el juez no se pronunció, ni debía hacerlo, sobre la legitimidad del ejercicio de tal derecho. Resolución 1. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por el Sr. Carlos Damián Pereyra y en su mérito revocar parcialmente el punto sexto de la sentencia apelada, fijando la tasa de interés en el 1% mensual adicionada a la TPP del BCRA. 2. Confirmar en todo lo demás la sentencia recurrida. 3. Costas en la alzada en un 95% a la apelante y el saldo a la actora. C5a. CC Cba. 30/4/10. Sentencia Nº 48. Trib. de origen: Juzg. 4a. CC Cba. “Pereyra Reinado Oscar c/ Pereyra Carlos Damián – Desalojo – Comodato - Tenencia precaria - Expte Nº 1317151/36”. Dres. Abel Fernando Granillo, Rafael Aranda y María Rosa Molina de Caminal &#9632; TEXTO COMPLETO SENTENCIA NUMERO: 48 En la Ciudad de Córdoba a los treinta días del mes de Abril de dos mil diez, siendo las 10 hs, se reunieron en Acuerdo Público los Señores Vocales de la Excma. Cámara Quinta Civil y Comercial Dres Abel Fernando GRANILLO Rafael ARANDA y Abraham Ricardo GRIFFI, a los fines de dictar sentencia en autos caratulados: “PEREYRA REINADO OSCAR C/. PEREYRA CARLOS DAMIÁN – DESALOJO- -COMODATO- TENENCIA PRECARIA- Expte nº 1317151/36”, venidos del Juzgado de Primera Instancia y Cuarta Nominación en lo Civil y Comercial, con motivo del recurso de apelación deducido por el demandado Sr. Carlos Damián Pereyra en contra de lo resuelto mediante sentencia noventa y seis del veinte de marzo de dos mil nueve que dispuso, RESUELVO: 1) Hacer lugar a la acción de desalojo deducida por Reynaldo Oscar Pereyra contra Carlos Damián Pereyra condenando al demandado a restituir al actor la tenencia del inmueble objeto del juicio en el plazo de diez días libre de ocupantes y cosas, bajo apercibimiento de lanzamiento, con costas.- 2) Diferir la regulación de honorarios de los letrados intervinientes por su actuación en el juicio de desalojo, hasta que se determine el valor locativo del inmueble objeto del juicio.-. 3) No hacer lugar al derecho de retención invocado por el demandado, con costas a su cargo.- 4) ....Fdo Dra. María de las Mercedes Fontana de Marrone- Juez.------------------------------------------------------------------ Realizado el sorteo de ley la emisión de los votos resultó en el siguiente orden: Dr. Abel Fernando Granillo, Dr. Rafael Aranda y Dra. María Rosa Molina de Caminal.----------------- Este Tribunal en presencia de la Actuaria se planteó las siguientes cuestiones a resolver: 1. Procede el recurso de apelación del demandado.- 2.- Que pronunciamiento corresponde dictar?.------------ EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ABEL FERNANDO GRANILLO A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA DIJO: 1.- La sentencia apelada contiene una adecuada relación de causa a la que me remito para evitar repeticiones carentes de utilidad.-------------------------- 2.- Apela el demandado a fs. 313, recurso que al ser concedido motiva la elevación de la causa a esta Sede.- Expresa agravios el apelante a fojas 334, los que son replicados por la contraria a fojas 341, dejando la causa en estado de ser resuelta.---------------------------------------------- 3.- Los agravios expuestos por el apelante merecen al siguiente compulsa.------------------------- Primer Motivo de Agravio.------------------------------------------------------------------------------- Endereza su crítica, al cuestionar el fallo que ha tenido por acreditado, por consenso de las partes, la existencia de un comodato a título gratuito sobre el garaje objeto del pleito.----------- Afirma que esto no es así, toda vez que su parte, al contestar la demanda, ha negado expresamente la existencia del mentado comodato y ha sostenido que el mencionado garaje no existía a la fecha de su ingreso al predio.------------------------------------------------------------ Dice que su parte ha argumentado a lo largo de este juicio, que el titular dominial le entregó el predio a los efectos de que construyera un local, que sirviera de garaje y que luego de realizada tal obra, ha ejercido el derecho de retención hasta que se le abonen los gastos insumidos en la construcción.------ El fallo ha tenido, erróneamente a su juicio, por acreditado el comodato y la consiguiente obligación de restituir del demandado, cuando en realidad este si acepta la restitución pero luego de cancelados o afianzados el pago de las construcciones introducidas.--------------------- Tacha de omisa a la sentencia, pues dice que no ha resuelto la verdadera controversia, esto es la legitimidad o no del derecho de retención derivado de la construcción practicada y no del comodato que su parte no acepta.------------------------------------------------------------------- Segundo Motivo de Agravio.----------------------------------------------------------------------------- Fustiga el pronunciamiento, pues el mismo desconoce lo resuelto en la acción de despojo que su parte promovió en contra del actor y que fue acogida en todas sus partes.- Allí se le reconoce el derecho que tenía a la retención del inmueble y por tal motivo fue repuesto en la tenencia de la que se lo privó de manera violenta y clandestina.------------------------------------ En la acción de despojo su parte reclamó legitimación activa en su condición de constructor del garaje y ello fue contradicho por la contraria a través de la defensa de falta de acción que fue rechazada por el Juez.- Colige de todo ello que ya en esa data su parte había aducido su condición de constructor, negando el comodato que aducía la contraria.---------------------------- Denuncia ser tenedor de la cosa en los términos de los arts. 2352,2460 y 2462 inc. 1 del CC y además por los arts. 39393 y 3940 del mismo cuerpo legal.- Esto fue reconocido por el Juez al resolver la acción de despojo.----------------------------------------------------------------------- Tercer Motivo de Agravio.-------------------------------------------------------------------------------- Subsidiariamente y para el caso de que se entendiera procedente un nuevo tratamiento de la cuestión, pone de resalto que la contraria, luego de resuelto el despojo, ha reconocido el derecho de retención, toda vez que así lo hace saber en la CD del tres de mayo de 2007.- Allí requiere se le especifique el monto de los gastos realizados, bajo apercibimiento de efectuar consignación de la suma que se estima justa.- Ello demuestra que el propio actor ha reconocido el derecho de retención del apelante y por ende la inexistencia del comodato.------ Cuarto Motivo de Agravio.------------------------------------------------------------------------------- A todo evento razona el recurrente que, aún en la hipótesis de existencia de comodato, es inaplicable el art. 2278 del CC, pues esta no es una norma de orden público e indisponible para las partes.------------------------------------------------------------------------------------ De lo colectado en autos se advierte, por los propios actos del actor, que el mismo, en su última ratio, ha considerado que la cesión de tenencia era onerosa, pues ha requerido que se le indiquen los montos insumidos por la construcción.-------------------------------------------------- En suma, el propio actor ha reconocido que las partes habrían pactado con prescindencia del art. 2278 del CC y el fallo no ha tomado en cuenta tal extremo.-------------------------------------- Quinto Motivo de Agravio.------------------------------------------------------------------------------- Cuestiona el fallo que, al momento de merituar la imposición de costas por el derecho de retención alegado por su parte, las ha fijado en el máximo, atribuyéndoles dilación innecesaria en el proceso.- Pide la modificación de la imposición de costas y para el caso de que se rechace el recurso, que se apliquen por el orden causado.----------------------------------------- Sexto Motivo de Agravio.--------------------------------------------------------------------------------- Dice que el fallo no ha tomado en cuenta los gastos que ha debido efectuar para .a construcción del garaje, lo cual se ha probado con la pericial rendida a la que se remite.-------- Séptimo Motivo de Agravio.------------------------------------------------------------------------------ Se queja por la tasa de interés del dos por ciento mensual para el cálculo de los honorarios, dejando pedido su morigeración.------------------------------------------------------------------ 4.- La contraria realiza una serie de consideraciones sobre el escrito propuesto en esta Sede, achacándole carencias técnicas y luego refutando cada uno de los agravio. Propicia la confirmación del fallo, con costas.------------------------------------------------------------------- 5.- Conforme es mi estilo, adelanto criterio en orden al acogimiento parcial del recurso y doy razones.-------------------------------------------------------------------------------------------- Me parece central que previa a ingresar en la consideración pormenorizada de cada queja, demos un marco fáctico a la contienda de autos.---------------------------------------------------- Dice el actor que procedió a encargarle a su yerno la construcción de un garaje, aportándole los fondos necesarios para ello.- Que luego de finalizada la obra, le facilitó la misma para su uso gratuito y hasta tanto se lo requiriera.------------------------------------------------------------ La contraria, por su parte, desconoce esta manifestación e informa que el garaje fue construido con su propio peculio y administración, ejerciendo derecho de retención sobre la obra hasta tanto vea satisfecho sus gastos o afianzados debidamente los mismos.------------------------------ Me parece importante poner de resalto que el actor, con fecha mayo de 2007, ha reconocido adeudar alguna suma de dinero por la obra y que el demandado ha informado que se le adeudaba $ 59.980,04, ejerciendo a partir de ese momento derecho de retención sobre la obra impaga.------- En su misiva, el demandado relata los gastos de construcción de la cosa retenida, los costos de readecuación del garaje e impuestos pagos.- Ha supeditado la entrega del inmueble al previo pago de la suma indicada (fs. 183).----------------------------------------------------------------- Endereza su ataque recursivo el apelante, afirmando que su parte en manera alguna se ha allanado a ser comodatario del actor y por ende, ante inexistencia de tal condición, la demanda debía ser rechazada.----- El comodato, como préstamo de uso gratuito queda configurado cuando una persona entrega a otra una cosa para su disfrute sin contraprestación alguna.- El comodatario solo adquiere un derecho personal al uso de la cosa.- ---------------------------------------------------------------- Pues bien, sobre esa base le asiste razón solo parcial al demandado, pero no alcanza a conmover la sentencia en crisis.- Es cierto que su parte no se ha allanado a la demanda, que la ha resistido e invocado el derecho de retención, pero, a mi juicio, las constancias de autos desvanecen su pretensión.- Veamos. Esta claro que el actor Sr. Reynaldo Oscar Pereyra comisionó al demandado para la construcción de un garaje en un predio de propiedad del primero.- La relación estrecha familiar torna verosímil que tal convenio fuere verbal.----------- Una vez concluida la construcción, el demandado Sr. Carlos Damián Pereyra ha continuado en el uso y goce de la cosa, desoyendo el requerimiento de restitución, lo que a mi juicio conspira contra el derecho que invoca.-------------------------------------------------------------- Se ha dicho con acierto, que la facultad conferida por el art. 3939 del CC es una de las figuras jurídicas más difíciles de construir, al punto que ha sido concebido, como excepción procesal, privilegio, derecho procesal, derecho real, derecho personal con oponibilidad a terceros, derecho mixto, derecho especial, derecho potestativo, cuasicontrato, derecho real obligatorio, derecho de prenda, calidad inherente al crédito, medida precautoria o embargo o secuestro privado, etc. El derecho de retención consiste en un remedio eficaz que tiene el acreedor frente al deudor para decidir a éste a pagar lo que debe; es una suerte de prenda que autoriza al acreedor a retener la cosa del deudor mientras no se le pague . El derecho de retención -se lo considere "real" o "personal"- es un medio de garantía, tutela o seguridad, de un derecho creditorio en razón de la cosa retenida, o de coacción destinado a asegurar el pago de un crédito. El derecho de retención constituye una medida de seguridad y de garantía de quien lo ejerce, asimilable a las medidas cautelares. En esta misma línea, se ha expuesto que el derecho de retención es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de la misma cosa, esto es, constituye una simple medida de seguridad conferida al retentor en garantía del cobro de su crédito . En otra línea, se ha definido al ius retentionis como el medio puesto a disposición del retentor de una cosa ajena para estimular al propietario a cumplir con las obligaciones que ha contraído con la cosa que reclama, cuya naturaleza jurídica es, en opinión de la mayoría de la doctrina nacional, un derecho real, o, en todo caso, sui generis, que sólo es legítimo en la medida en que la deuda por la cual se invoca sea ajena a la cosa retenida: debitum cum re junctum, y no se extiende al caso de simple reunión en una misma persona de un crédito contra el propietario y de una obligación de restitución hacia el mismo propietario (Salas y Trigo Represas CC Comentado T IV).- Por su parte jóvenes juristas cordobeses Carolina Brandalise, Sebastián Monjo, Maria Garzino y Federico Robledo en LLC 2009 dicen que para Lafaille es una situación de ventaja excepcional y legal, de que gozan algunos acreedores autorizados a conservar la detención no viciosa de una cosa corporal, en principio ajena, hasta el pago total o afianzamiento de lo que se les adeuda civilmente en concepto de mejoras, adelantos, trabajos, reparaciones o daños derivados de la misma cosa o de créditos independientes que la cosa garante, por aquel a quien la misma pertenece o le es debida o por aquel para quien fue manufacturada" Por su parte ellos entiende que el derecho de retención es la facultad conferida al acreedor para rehusar la entrega de la cosa que tiene en su poder en virtud de un crédito nacido por esa misma cosa, a los fines de garantizarse el cobro del mismo.---------------------------------------------------------------------------------------------- En suma, el derecho consagrado en la ley civil, funciona como un medio de garantía al alcance del acreedor, para asegurarse el pago de su acreencia, reteniendo la misma cosa sobre la que se conformó la obligación.- ------------------------------------------------------------------------ Ahora bien, es de esencia del instituto que el retentor ejerza su derecho conforme a la ley, pues caduca el mismo cuando lo ejerce de manera abusiva.- Han dicho los autores citados que el retentor no puede, salvo pacto en contrario, usar de la cosa, y en caso de trasgresión del deber de no uso se le puede reclamar la restitución . El derecho de retención en manera alguna autoriza el uso de la cosa; entre los deberes del retenedor cabe incluir el de abstenerse de usar o aprovechar la cosa, desde que la retención constituye una mera garantía, mas en modo alguno importa un título susceptible de justificar el aprovechamiento del bien que debió restituir . El retenedor no puede usar de la cosa que retiene (salvo pacto en contrario), ya que él no ejerce, sobre el objeto, derecho real alguno que lo autorice a gozar de esa facultad. Su derecho se concreta a retener la cosa en garantía de su crédito, pero sin acordarle derecho alguno sobre la cosa en sí .-------------------------------------------------------------------------- En el sub examine, esta claro que el actor autorizó en un primer momento el uso de la cosa, pues así lo informa en la demanda.- Pero también luce acreditado que dicho permiso caducó el 18 de febrero de 2005 cuando le requirió la entrega del garaje mediante CD nº 53203223 8 AR (ver fs.11 demanda de despojo), ejerciéndose a partir de tal data el derecho de retención por parte de Carlos Damián Pereyra.------------------------------------------------------------------- Este a su vez, denuncia que en el caso de que el garaje se hubiera modificado y de no quedar adecuado al uso que le daba, hace las reservas de efectuar las reparaciones necesarias( fs. 140).- Surge además que el titular dominial, al consignar la llaves del local, en el juicio de despojo (fs. 152) dejó allí los muebles de pertenencia de demandado, lo que es aceptado por éste(fs. 154).-------------------------------------------------------------------------------------- Ello me lleva a tratar de desentrañar la trama fáctica del caso, para verificar si el derecho cuyo ejercicio pretende el apelante no ha caducado en su momento, operándose a partir de tal data una tenencia precaria del inmueble, que tornaría procedente la demanda, como lo declara la sentencia en crisis.- --------------------------------------------------------------------------------- Al decir de Kemelmager de Carlucci en Principios y Tendencias en torno al abuso del derecho en la Argentina Rev. de Derecho Privado y Comunitario p. 213, lo que el art. 1071 sanciona es el ejercicio irregular, antisocial o antifuncional de un derecho, por lo que la propia naturaleza de la institución, la torna inaplicable cuando lo que se cuestiona son los términos del acto o contrato, considerándoles ilícitos o contrarios a la moral o buenas costumbres, por que de encontrarse configurados dichos vicios, la contrariedad con el derecho es inicial, congénita y en cambio en la institución del llamado abuso hay un arranque legítimo produciéndose luego la desviación de los propósitos.---------------------------------------------------------------------- Deriva de lo antes trascripto, que los territorios de aplicación de la noción de acto ilícito y abusivo no se superponen, conservando cada uno su ámbito separado y diferenciado de actuación.- ----------------------------------------------------------------------------------------- Lo alcanzado por el art. 1071 del CC se encuentra configurado por la conducta permitida dentro del ordenamiento, pero ejercida de manera desmedida, contraria a la norma que la ampara, a la moral, con mala fé o desnaturalizando el derecho que se pretende ejercer.---------- En suma, participo de la concepción que entiende que el Juez debe valorar en cada caso las circunstancias fácticas para poder determinar si ha existido de parte del titular del derecho subjetivo, un uso abusivo del mismo que produzca víctimas de su ejercicio.- En definitiva, la disyuntiva estará dada por la elección sobre la adecuada protección legal que se deba dar al titular del derecho y al afectado por su ejercicio, no permitiendo una utilización antisocial ni antifuncional de un prerrogativa que la ley acuerda a cualquier persona.- La aplicación del art. 1071 del CC exige una valoración de conductas y resultados de la vida real y a los efectos de su aplicación, los elementos a manejarse por el juzgador no son puramente doctrinarios, desde que la valoración de extremos tan generales como la buena fe, la culpa, no queda por razón de su generalidad, mas que librada al criterio jurisdiccional, que en tal caso adquiere un especial tinte discrecional.- En suma, la culpa deberá deducirse de la conducta abusiva in re ipsa y como tal declarada por el Juez.---------------------------------------------------------------------- Ahora bien, para caracterizar el ejercicio abusivo de los derechos, se han expuesto diversos criterios, afirmándose que el abuso queda configurado: a) cuando el titular lo ejerce con dolo, culpa o negligencia; b) cuando lo usa de una manera irrazonable, excesiva o extravagante; c) o sin necesidad o interés legítimos; d) o en forma irregular o agraviante; e) o causa un perjuicio inmotivado; f) o tiene intención de perjudicar; g) o se lo ejerce en forma contraria a la moral, buenas costumbres o de mala fe; h) o más allá de la necesidad determinada por su destino individual; i) o cuando se lo desvía de los fines de la institución o para los que fue conferido; j) o se lo utiliza en forma contraria al derecho natural; k) o de manera que afecta la solidaridad social; l) o se provoca un daño excesivo con relación a las consecuencias normales de su ejercicio.------------------------------------------------------------------------------------------- La Ley 17.711, al reformar el art.107l, nos dice por un lado –referido a la índole del derecho que se ejerce- que hay abuso de derecho cuando se lo ejerce contrariando del objeto de su institución, a su espíritu y finalidad; cuando se lo desvía del destino para el cual ha sido creado; cuando se contrarían los fines de su reconocimiento.- Por otro lado - referido al ejercicio del derecho- agrega que es abusivo el ejercicio de un derecho cuando excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.-------------------------------- Como nos dice un autor, ..”si el derecho subjetivo es un poder concedido a un sujeto para la satisfacción de sus necesidades, es obvio que éstas no se pueden obtener sin sacarle algo a otro.....El abuso no puede existir siempre que se cause un daño a otro derecho, porque esto ocurre generalmente en el terreno de lo lícito. De allí que se miró a la figura del titular para agregar un elemento adicional, señalándose que el abuso es un límite interno al ejercicio de los derecho.....Por esta razón, la regularidad deviene en una frontera del acto lícito, cuya trasgresión provoca la ilicitud objetiva” (Lorenzetti, Ricardo L. Nuevas fronteras del abuso del derecho. Situaciones jurídicas lesivas de libertades. Tutela del mercado y amparo, en LL 1995-E-593).---------------------------------------------------------------------------------------- En el sub examine, el derecho invocado por el demandado para justificar su permanencia en la cosa, solo puede extenderse hasta un lapso prudencial luego de que le fuera requerido el inmueble (18 de febrero de 2005), tiempo necesario para promover las acciones legales en resguardo de su derecho, pero en manera alguna lo autoriza para continuar en el uso y goce de la cosa in eternun y sin obligación alguna.- ---------------------------------------------------------- Considero que vencido tal periodo de tolerancia, el demandado debe ser considerado un tenedor precario, lo que concede legitimación sustancial activa a favor del actor, que demandó luego de transcurridos dos años de haber intimado.-------------------------------------------------- Ello conduce al rechazo del primer motivo de agravio, pues si bien es cierto que las partes no han acordado un comodato, también lo es que el demandado es tenedor precario del inmueble, por no existir a la fecha causa o justificación alguna de la tenencia que detenta.------------------- Tampoco puede ser de recibo el segundo motivo de agravio, toda vez que su pretensión se da de bruces con lo dispuesto por el art. 779 del CPC.- En el inc. 2 de la norma citada, se deja en claro que el acogimiento de la acción de despojo en manera alguna encierra un pronunciamiento acerca de la legitimidad de la posesión, pues el despojo involucra un edicto cuasi policial que tiende a restablecer la situación al estado anterior.-------------------------------- Dice José Manuel Díaz Reyna en El Foro Córdoba nº 59 p. 55 que la cosa juzgada queda delimitada al ámbito del debate de la acción. Así, si se trata de una acción policial, la sentencia hacer cosa juzgada sobre el habeas que era lo que estaba en consideración, pero sin que alcance a la legitimidad o no de la posesión , por que no estuvo en discusión el derecho de poseer.---------------------------

DERECHO DE RETENCIÓN (Reseña de fallo)

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