DERECHO DE PENSIÓN

Condicionamiento del derecho a pensión del hombre viudo. Modificación de pautas culturales y sociales en el tiempo: incidencia en los criterios de clasificación jurídicos. Artículo 35 ap. 1, ley 8024. Control de constitucionalidad. INCONSTITUCIONALIDAD. Efecto declarativo ex nunc . PRINCIPIO DE IGUALDAD. Igualdad de género 1- En el sub iudice , se trata del derecho de pensión del viudo, al que el art. 35 inc. 1, ley 8024, según texto original, vigente a la fecha del fallecimiento de la causante, condicionó su reconocimiento a que se encontrare incapacitado para el trabajo o hubiere cumplido la edad de cincuenta y ocho (58) años a la fecha del fallecimiento de la causante. Así, el actor esgrime un trato legal basado exclusivamente en un criterio de clasificación arbitrario y controvierte la validez constitucional del art. 35 inc. 1, ley 8024. 2- El análisis efectuado por la CSJN en “Zartarian…” con base en la doctrina de las “categorías sospechosas de inconstitucionalidad”, importa un juicio de valoración de los criterios de clasificación jurídicos, utilizados por el legislador provincial al tiempo de sancionar la ley 5846. Pero es del caso que el contexto social vigente al momento en que la CSJN dictó su pronunciamiento (20/8/14) difiere sustancialmente del existente al tiempo de sanción de la ley 5846 o de la ley 8024 (1991). El reconocimiento del derecho de pensión del viudo, en la sucesión de leyes previsionales en el tiempo, ha respondido al impacto de la evolución de los valores y costumbres sobre los que se organiza la sociedad. 3- El Estado Social de Derecho (art. 1, CPcial.) es por definición una organización política permeable al cambio y a las necesidades sociales, que se erige en garantía dinámica que asegura a los ciudadanos la adaptación del Derecho a los requerimientos de la evolución histórica de la sociedad. Las condiciones jurídicas impuestas al “viudo” para acceder a la pensión tuvieron lógica en una época social, cultural y económica eminentemente patriarcal, en la cual, el paradigma de la inserción en el mercado de trabajo se construía fuertemente alrededor del varón. 4- La garantía del art. 16, CN, confiere a los ciudadanos el derecho subjetivo de poner en marcha los mecanismos jurídicos idóneos para restablecer la igualdad entre hombres y mujeres quebrantada, ya que la igualdad ante la ley consiste en que cuando los supuestos de hecho sean iguales, las consecuencias jurídicas que se extraigan de tales supuestos de hecho han de ser asimismo iguales. En ese sentido, deben considerarse iguales los supuestos de hecho cuando la introducción en uno de ellos de un elemento o factor que permita diferenciarlo del otro, haya de considerarse carente de la suficiente relevancia y fundamento racional. La diferente inserción social de la mujer y del hombre en el mercado de trabajo no es la que revela el estado actual de la sociedad, de la cultura, de los valores y de las costumbres, en la cual se ha igualado la participación de mujeres y hombres en diversos planos. 5- Por ello en el sub examine es dable observar especialmente el principio de hermenéutica jurídica conforme al cual “…el control de constitucionalidad no puede desentenderse de las transformaciones históricas y sociales. La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera. Esta regla de hermenéutica no implica destruir las bases del orden interno prestablecido, sino defender la Constitución Nacional en el plano superior de su perdurabilidad y de la Nación misma para cuyo gobierno pacífico fue instituida (fallos citados), puesto que ésta, lejos de significar un conjunto de dogmas rígidos, susceptibles de convertirse en obstáculos opuestos a las transformaciones sociales es una creación viva, impregnada de realidad argentina y capaz de regular previsoramente los intereses de la comunidad en las progresivas etapas de su desarrollo…”. 6- En el sub iudice resulta necesario preservar una interpretación del art. 35, inc. 1, ley 8024 que salvaguarde la garantía del art. 16, CN. Así, deviene inmotivada la denegatoria del reconocimiento del derecho de pensión del cónyuge supérstite, por fundamentarse en una normativa que ha utilizado un criterio de diferenciación o clasificación para excluirlo del derecho de pensión, que por los cambios sociales sobrevinientes a su contexto histórico es actualmente descalificable en su validez constitucional. 7- El efecto declarativo de la invalidez constitucional, para el caso concreto, del art. 35 inc. 1, ley 8024, produce efectos jurídicos ex nunc (desde ahora) y pro futuro , lo que encuentra razón de ser ante la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica, la confianza legítima, la buena fe, la propiedad. Tanto así, pues hasta este momento la norma gozaba de presunción de constitucionalidad, motivo por el cual, esta declaración deja subsistentes los efectos jurídicos consolidados y firmes en el período transcurrido desde la vigencia de la norma y hasta la cesación de sus efectos por la declaración judicial de su invalidez constitucional efectuada en este decisorio ( res iudicata ). 8- Los fundamentos explicitados precedentemente son suficientes para estimar favorable la demanda contencioso-administrativa de plena jurisdicción y, en consecuencia, declarar la anulabilidad de los actos administrativos impugnados. En su lugar, procede restablecer la situación jurídico-subjetiva (art. 38, ley 7182) y reconocer el derecho de pensión del viudo desde la fecha del presente decisorio, ordenando a la Caja de Jubilaciones que dicte un nuevo acto administrativo que reconozca el derecho de pensión del cónyuge supérstite. C2a. CA Cba. 29/4/15. Sentencia Nº 49. "Bravino, Miguel Ángel c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de la Provincia de Córdoba – Plena Jurisdicción” (Expte. N° 1495582, iniciado el 10/9/2013) Córdoba, 29 de abril de 2015 ¿Es procedente la demanda contencioso-administrativa de plena jurisdicción? La doctora María Inés Ortiz de Gallardo dijo: 1. Miguel Ángel Bravino interpone demanda contencioso-administrativa de plena jurisdicción en contra de la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba pretendiendo se declare la nulidad de la Res. Serie “A” N° 157 de fecha 14/2/013, denegatoria de su petición tendiente a ser incorporado como copartícipe concurrente en el beneficio de pensión acordado por Res. N° 208.154 de fecha 18/7/01 a los progenitores de su extinta cónyuge, sin perjuicio de terceros, y de la Res. Serie “D” N° 427 de fecha 1/7/13 que rechazó el recurso de reconsideración. Alega que los actos impugnados son incongruentes e inmotivados en tanto no resuelven el pedido efectuado por el compareciente, al amparo de la legislación vigente. Explica que la demandada se funda en el art. 75, ley 8024, t.o. decreto 40/09 y aplica la ley vigente a la fecha del fallecimiento del causante, esto es, el 2/12/1999. Por ese motivo, aplica la ley 8024 y el decreto N° 382/92 y, en particular, el art. 35, ap. 1, que dispone que el derecho de pensión corresponde al viudo incapacitado para el trabajo o que tenga cumplida la edad de cincuenta y ocho (58) años a la fecha del fallecimiento del causante. Solicita que se declare la inaplicabilidad de dicho precepto y, subsidiariamente, plantea la inconstitucionalidad del art. 35 ap. 1, ley 8024, según decreto reglamentario 382/92 por vulnerar los arts. 23, 39, 40, 55 y 57 de la Constitución Provincial; arts. 14 bis , 16, 17, 18 y 75 inc. 22, CN y Pactos Internacionales con jerarquía constitucional, que garantizan el derecho a la seguridad social, a la igualdad jurídica, a la defensa en juicio, a la garantía del debido proceso adjetivo, a la propiedad y no discriminación. Relata que el 26/10/2012 solicitó ser incorporado como copartícipe concurrente en el beneficio de pensión otorgado a los progenitores de su esposa fallecida, invocando a esos fines la ley 8024 t.o. decretos N° 40/09, 41/09, 42/09 y 236/09 su reglamentación y la reglamentación de la Cláusula Quinta, puntos 1.a) y 1.f) del Convenio N° 83/02, aprobado por la ley 9075 (B.O. 30/12/02), ello en función de la(s) ley(es) 20745, 24441, 24018 y 24663, destacando de manera especial el art. 2 del decreto N° 42/2009 (B.O. 23/1/09) y el art. 3 del decreto N° 236/09. Asimismo invoca la doctrina del Tribunal Superior de Justicia a partir de “Zartarian, Juan Jorge c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba – Plena Jurisdicción – Recurso de Inconstitucionalidad” (Sent. Nº 30 del 21/5/10), que con fundamento en las disposiciones vigentes (art. 53, ley 24241 a la cual adhiere la ley 9075 y el art. 2 del decreto N° 42/09) postuló la inexistencia de impedimento para concurrir como copartícipe en el beneficio de pensión otorgado. Esgrime que su petición está contenida en la segunda parte de la norma inaplicada, la cual aclara que toda situación posterior al otorgamiento del beneficio se resolverá en función de la presente ley y sus modificatorias o las que las sustituyan. Sintetiza que el error jurídico consiste en no aplicar la ley vigente a la fecha de la petición. Denuncia que se produce una desigualdad entre mujeres y hombres. Manifiesta que el derecho que peticiona surge de la aplicación del art. 3 del decreto N° 236/09 que modifica el art. 75 del Anexo I del decreto N° 41/09 reglamentario de la ley 8024 (t.o. decreto N° 40/09) y del art. 2 reglamentario del inc. 1.f) de la Cláusula Quinta del Convenio N° 83/02 ratificado por la ley 9075, en función de la ley 24241 y del art. 34, in fine , de la ley 8024 t.o. decreto N° 40/09. Finalmente plantea el caso federal (art. 14, ley 48). 2. A fs. 19 se requieren las actuaciones administrativas a la demandada, las que fueron remitidas y reservadas en el Tribunal. Con audiencia del Sr. fiscal (Dictamen N° 432 del 8/11/13), se admite la demanda promovida en cuanto por derecho corresponda. Impreso el trámite de ley, y citada la demandada a estar a derecho, comparece a fs. 32 la Caja demandada, con patrocinio letrado; y a fs. 42/45 evacua el traslado de la demanda solicitando su rechazo, con costas según ley. Tras formular una negación genérica, en particular, niega que los actos administrativos sean incongruentes e inmotivados; niega la aplicación de la normativa aplicada por el demandante; niega la procedencia del planteo de inconstitucionalidad; niega que sea aplicable la doctrina del TSJ Sent. N° 30/2010 “Zartarian…”. Asevera que por las razones expresadas en las resoluciones impugnadas, que han sido acompañadas por el actor como prueba documental, es falso que lo resuelto sea contrario a los arts. 14 bis, 16, 17, 18 y 75 inc. 22, CN, y a los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, que el planteo de inconstitucionalidad del art. 35, apartado 1, ley 8024 (t.o. decreto 382/92) resulta plenamente infundado y carente de sustento. Subsidiariamente, plantea la aplicación de la ley 9504, en especial, la consolidación de sus deudas, la inembargabilidad de sus fondos y la suspensión de la ejecución de la sentencia. Finalmente hace reserva de caso federal (art. 14, ley 48). 3. Abierta a prueba la causa, a fs. 54 ofreció la parte demandada. Certificado el vencimiento del período probatorio y corrido los traslados de ley para informar, la actora manifiesta que la cuestión es de puro derecho y la demandada presenta su alegato. A fs. 66 se dicta el decreto de autos, el que firme, deja la causa en condiciones de ser resuelta. 4. Miguel Ángel Bravino interpone la demanda contencioso-administrativa de plena jurisdicción en contra de la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de la Provincia de Córdoba. Pretende que se declare la nulidad de la resolución Serie “A” N° 000157 de fecha 14/2/013 que denegó su reclamo y de la resolución Serie “D” N° 000427 de fecha 1/7/13 que rechazó el recurso de reconsideración. El Sr. Bravino invoca su condición de “viudo” y pide que se reconozca su derecho a concurrir en el beneficio de pensión derivada del fallecimiento de su esposa, con los padres de la misma, a quienes la demandada acordó ese beneficio sin perjuicio de terceros. Afirma que el derecho subjetivo a ser copartícipe del derecho de pensión, surge del art. 3 del decreto N° 236/09 que modifica el art. 75 del Anexo I del decreto N° 41/09 reglamentario de la ley 8024 (t.o. decreto N° 40/09) y del art. 2 reglamentario del inc. 1.f) de la Cláusula Quinta del Convenio N° 83/02 ratificado por la ley 9075, en función de la ley 24.241 y del art. 34, in fine, ley 8024 t.o. decreto N° 40/09. La Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba se opone a la procedencia de la demanda, remitiéndose a los motivos que fundamentan los actos denegatorios, consistentes en que el derecho a pensión se rige por la ley vigente a la fecha del fallecimiento del causante (art. 75, ley 8024 t.o. Dec. N° 40/09). Señala que al haberse producido el deceso de la causante el día 2/12/1999, el art. 35 ap. 1, ley 8024 consagró como beneficiario con derecho a pensión al viudo incapacitado para el trabajo o que tenga cumplida la edad de cincuenta y ocho (58) años a la fecha de fallecimiento del causante, extremos que no se configuraban respecto del actor, quien a ese momento contaba con cuarenta y seis (46) años de edad. 5. A los fines de analizar la procedencia de la acción deducida, es pertinente atender a las siguientes circunstancias que surgen de las actuaciones administrativas (Expediente Pensión 0124 N° 31.402/00) y judiciales, a saber: a) Mediante resolución N° 208.154 de fecha 18/7/01, la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba dispuso: “ART. 1: Acordar, sin perjuicio de terceros, beneficio de Pensión de la ley 8024, por fallecimiento de María Inés Micolini, ex-agente provincial, de conformidad al informe practicado por el Departamento de Cálculo de Beneficios a fs. 29/30, que se considera parte integrante de la presente resolución, a los siguientes beneficiarios: Micolini, Armando padre L.E. Nº (...) 50% Luvino, Ofelia Anita madre L.C. Nº (...) 50%. ART. 2: El presente beneficio se acuerda sujeto a: 1) Modificación o extinción del mismo de verificarse a posteriori que los servicios certificados no concuerdan con los registros obrantes en esta Institución. 2) la rectificación del haber y del cargo considerado, cuando así correspondiere” (fols. 33/34 expte. adm. cit.). b) Con fecha 26/10/2012 el accionante Miguel Ángel Bravino presentó su solicitud de pensión por fallecimiento de su cónyuge María Inés Micolini (fols. 44/53), la que fue denegada mediante los actos impugnados en esta acción (fols. 70/71 y 78/79). c) El día 26/9/13 el Sr. Armando Micolini en su condición de titular del expediente P-031402/2000 solicitó redistribución del beneficio por el fallecimiento de su cónyuge Ofelia Anita Luvino y pago proporcional (fol. 81/85), autorizándose el pago de la pensión en el porcentaje del ciento por ciento (100%) al padre de la causante. 6. En el contexto de las circunstancias acreditadas en autos, se infiere que no existe desacuerdo entre las partes con relación a los hechos jurídicamente relevantes para la causa. El conflicto de intereses se compone por una cuestión de puro derecho, consistente en determinar si en virtud de la ley aplicable para discernir el derecho de pensión, el actor en su condición de viudo posee el derecho a coparticipar en el beneficio de pensión derivado de su esposa fallecida, con el Sr. Armando Micolini, progenitor de aquélla, quien –a su vez– acreció el beneficio de pensión oportunamente coparticipado con su esposa y progenitora de la de cujus. 7.- La causante –María Inés Micolini– falleció el día 2/12/1999 (fol. 5). El art. 87, ley 8024 texto original (B.O. 21/1/1991 disponía: "… El derecho a pensión se regirá por la ley vigente a la fecha del fallecimiento del causante....". El art. 75, ley 8024 texto ordenado por decreto N° 40 (B.O. 23/1/09), al regular la “ley aplicable” estableció idéntico principio para discernir el derecho a pensión. En el sub lite es aplicable la ley 8024 texto original cuyo art. 35 establece que el derecho a pensión corresponde a: “1- La viuda o viudo incapacitado para el trabajo o que tenga cumplida la edad de cincuenta y ocho (58) años a la fecha de fallecimiento de la causante…”. Este artículo no tiene reglamentación en el Dec. Reg. Nº. 382/92. Los motivos determinantes de la denegación del derecho de pensión del viudo en coparticipación con los progenitores de la causante fueron que “…no reúne la edad de cincuenta y ocho (58) años ni se encontraba incapacitado para el trabajo” (cfr. fol. 70, Expte. Adm. N° P. 31-402, resolución Serie “A” N° 000157 del 14/2/13 y fol. 79, resolución Serie “D” N° 000427 del 1/7/13), extremos no controvertidos en autos. En ese contexto, a los fines de juzgar sobre la procedencia de la acción deducida es conducente efectuar las siguientes consideraciones. 8. La situación jurídico- subjetiva del viudo y del conviviente varón, a través de la sucesión de leyes en el tiempo, desde la perspectiva de su tutela previsional ha sido materia de expreso pronunciamiento por la jurisprudencia local, nacional y comparada. Esta Cámara Contencioso- Administrativa de Segunda Nominación ha tenido ocasión de discernir el derecho de pensión del viudo en la sentencia Nº. 61 del 4/6/13 "Acosta, Alberto René c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba – Plena Jurisdicción". Coincidentemente, se había expedido con anterioridad la Cámara Contencioso- Administrativa de Primera Nominación, inclusive con la integración especial del Dr. Humberto Sánchez Gavier, en la sentencia Nº 79/2012 “Caronni, Luis c/ Caja de Jubilaciones - P.J.” (En similar criterio sentencia N° 78/2012 "Cañas, Carlos Eduardo c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba - Plena Jurisdicción"; sentencia N° 49/2012 “Córdoba, Tomás Aquino c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba – Plena Jurisdicción”; sentencia N° 284/2009 “Galla, Hugo Florentino c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de la Provincia de Córdoba – Plena Jurisdicción”). La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial y en lo Contencioso Administrativo de Primera Nominación de la Segunda Circunscripción Judicial, mediante la sentencia del 18/11/11 "Mira, Luis Eduardo c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba - Demanda Contencioso Administrativa", también ha resuelto en forma similar a los precedentes señalados, referidos al derecho de pensión del viudo. Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia, en pleno, en la sentencia N° 30 de fecha 21/5/10 "Zartarian, Juan Jorge c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba - Plena Jurisdicción - Recurso de Inconstitucionalidad" reconoció el derecho de pensión del conviviente varón, en función de las prescripciones de la ley 9075 (B.O. 30/12/02) y del proceso de armonización previsional que esta ley aprobó. 9. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fecha 20/8/14, en esa misma causa “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Zartarian, Juan Jorge c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba s/ plena jurisdicción", hizo lugar a la queja interpuesta por el demandante, declaró procedente el recurso extraordinario y revocó la sentencia apelada. Para así decidir, la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad del art. 31, ley 5846, y, entre otros argumentos, esgrimió: “9°) Que esta Corte ha interpretado que la igualdad establecida en el art. 16 citado impide que se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros (Fallos: 153:67, entre muchos otros). Al mismo tiempo, el Tribunal ha aplicado un escrutinio riguroso sobre las normas que establecen clasificaciones basadas en criterios específicamente prohibidos (también llamados sospechosos de inconstitucionalidad), tales como la raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica o cualquier otra condición social (art. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y Fallos: 329:2986). 10) Que, en efecto, cuando esta Corte ha tenido que expedirse sobre la validez de las leyes que utilizan como en el caso alguno de esos criterios de clasificación expresamente prohibidos, lo ha hecho partiendo de una presunción de inconstitucionalidad (Fallos: 327:5118 "Hooft"; 329:2986 "Gottschau", y 331:1715 "Mantecón Valdés"), que sólo cae si la demandada justifica los fines sustanciales que la norma quiso resguardar y demuestra que el medio utilizado era absolutamente necesario para alcanzar el propósito enunciado”. 10. En el sub iudice , a diferencia del precedente, no se trata del derecho de pensión del conviviente varón, sino del viudo, al que el art. 35 inc. 1, ley 8024, según texto original, vigente a la fecha del fallecimiento de la causante, condicionó su reconocimiento a que se encontrare incapacitado para el trabajo o hubiere cumplido la edad de cincuenta y ocho (58) años a la fecha del fallecimiento de la causante. Pero es atinente señalar que, en autos, el actor también esgrime un trato legal basado exclusivamente en un criterio de clasificación arbitrario y controvierte la validez constitucional del art. 35 inc. 1, ley 8024. 11. El análisis efectuado por la CSJN en “Zartarian…” con base en la doctrina de las “categorías sospechosas de inconstitucionalidad”, importa un juicio de valoración de los criterios de clasificación jurídicos utilizados por el legislador provincial al tiempo de sancionar la ley 5846. Pero es del caso que el contexto social vigente al momento en que la CSJN dictó su pronunciamiento (20/8/2014), difiere sustancialmente del existente al tiempo de sanción de la ley 5846 o de la ley 8024 (1991). 12. El reconocimiento del derecho de pensión del viudo, en la sucesión de leyes previsionales en el tiempo, ha respondido al impacto de la evolución de los valores y costumbres sobre los que se organiza la sociedad. El Estado Social de Derecho (art. 1, CPcial), es por definición una organización política permeable al cambio y a las necesidades sociales, que se erige en garantía dinámica que asegura a los ciudadanos la adaptación del Derecho a los requerimientos de la evolución histórica de la sociedad (Pérez Luño, Antonio Enrique, La Seguridad Jurídica, Edit. Ariel S.A., Barcelona 1994, págs. 125/126). En este sentido, es particularmente ilustrativa la sentencia 103/1983 del Tribunal Constitucional de España –dictada hace más de treinta años– el 22 de noviembre de 1983, en donde analiza el diferente tratamiento legal de la viudez, según sea mujer o varón, el cual respondió a directrices axiológicas dominantes en la sociedad, que son esencialmente cambiantes. Dijo Rubio Llorente al emitir su voto particular que “…Los grupos sociales a los que la norma da en este caso distinto tratamiento son, sin embargo, grupos cuya condición es realmente muy distinta, pues es un hecho notorio que en nuestra sociedad se diferencian muy nítidamente las funciones que en el seno de la familia corresponden a hombre y mujer. La división doméstica del trabajo arroja sobre ella la parte más importante, cuando no la totalidad, del trabajo del hogar y dificulta su incorporación al mundo de la producción, en el que generalmente desempeña tareas peor retribuidas que las que asumen los hombres, siendo iguales las circunstancias restantes. Esta desigualdad «real y efectiva» debe ser eliminada por el legislador…” (STC del voto particular del magistrado Francisco Rubio Llorente). En ese contexto social, condicionar el derecho de pensión del viudo a una edad determinada o a su incapacidad para el trabajo cohonestaba con esas apreciaciones axiológicas receptadas por las normas previsionales en vigor. Así lo explicó la posterior sentencia 104/1983 del 23/11/1983, cuando el Tribunal Constitucional español aseveró que “…el precepto legal cuestionado supone un trato desigual en perjuicio del varón, desde el momento en que el fallecimiento de éste es determinante en todo caso de pensión de viudedad en favor de su esposa, mientras que el de ésta solamente lo es si concurren las exigencias específicas que allí se señalan, pues sólo ellas determinan que sea idéntica la consecuencia. El trato desigual en perjuicio del varón es un hecho indiscutible desde el momento en que en identidad de circunstancias el legislador atribuye secuelas distintas…”. Se consideró especialmente la garantía de igualdad ante la ley y de igualdad en la ley, que implica un límite a la potestad legislativa en el sentido de que las normas legales no pueden crear entre los ciudadanos situaciones desiguales o discriminatorias. La técnica legislativa utilizada por el legislador al condicionar el derecho de pensión del viudo a determinados supuestos de hecho traducía una manifestación de lo que la doctrina constitucional denomina “acciones positivas o afirmativas”, en virtud de las cuales el legislador puede acudir a las categorías sospechosas, no para profundizar las desigualdades, sino para aminorar los efectos negativos de las prácticas sociales que tradicionalmente han ubicado a algunas personas o grupos en situaciones de inferioridad y desventaja. Dentro de ese contexto, el escrutinio jurídico constitucional de la medida legislativa debía necesariamente consultar la finalidad buscada por la norma con el fin de reducir la discriminación existente. Esas acciones positivas están sometidas a una prueba del respeto a la igualdad, en virtud de la cual es legítimo aquel trato diferente que está ligado de manera sustantiva con la obtención de una finalidad constitucionalmente importante. Sin embargo, los cambios sociales y culturales sobrevinientes pueden mutar aquellas legítimas discriminaciones en medidas arbitrarias por ser contrarias a la garantía de igualdad. Es claro, entonces, que las condiciones jurídicas impuestas al “viudo” para acceder a la pensión tuvieron lógica en una época social, cultural y económica eminentemente patriarcal, en la cual el paradigma de la inserción en el mercado de trabajo se construía fuertemente alrededor del varón. 13. La garantía del art. 16, CN, confiere a los ciudadanos el derecho subjetivo de poner en marcha los mecanismos jurídicos idóneos para restablecer la igualdad quebrantada, ya que la igualdad ante la ley consiste en que cuando los supuestos de hecho sean iguales, las consecuencias jurídicas que se extraigan de tales supuestos de hecho han de ser asimismo iguales. En ese sentido, deben considerarse iguales los supuestos de hecho cuando la introducción en uno de ellos de un elemento o factor que permita diferenciarlo del otro haya de considerarse carente de la suficiente relevancia y fundamento racional. 14. La situación descripta acerca de la diferente inserción social de la mujer y del hombre en el mercado de trabajo no es la que revela el estado actual de la sociedad, de la cultura, de los valores y de las costumbres, en la cual se ha igualado la participación de mujeres y hombres en diversos planos. Por ello, en el sub examine es dable observar especialmente el principio de hermenéutica jurídica conforme al cual “…el control de constitucionalidad no puede desentenderse de las transformaciones históricas y sociales. La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera (Fallos: 211:162 y 308:2268). Esta regla de hermenéutica no implica destruir las bases del orden interno preestablecido, sino defender la Constitución Nacional en el plano superior de su perdurabilidad y de la Nación misma para cuyo gobierno pacífico fue instituida (fallos citados), puesto que ésta, lejos de significar un conjunto de dogmas rígidos, susceptibles de convertirse en obstáculos opuestos a las transformaciones sociales es una creación viva, impregnada de realidad argentina y capaz de regular previsoramente los intereses de la comunidad en las progresivas etapas de su desarrollo…” (CSJN Fallos: 247:646; 308:2268; 313:1513 y 316:2624). Este cambio social y cultural es el que está implicado en la decisión de la CSJN cuando descalificó la validez constitucional del art. 35 inc. 1) de la ley 5846, análogo al art. 35 inc. 1) de la ley 8024 texto original, como así también ha sido positivamente receptado por las normas previsionales que hoy consagran el derecho de pensión de la “viuda” o “viudo”, en igualdad de circunstancias, es decir, sin introducir factor alguno de diferenciación (art. 53 inc. 1, ley 24241, BO 18/10/1993, con la que armoniza el régimen previsional provincial en virtud de la ley 9075, B.O. 30/12/2002). La adaptación del sistema jurídico previsional provincial a los contextos sociales actuales, que son valorados y protegidos por la Constitución, es una atribución legislativa que en Córdoba ha sido promovida a partir del dictado del decreto Nº 42/2009 (B.O. 23/1/09), que reglamentó en su art. 2 la Cláusula Quinta inciso 1. f) del Convenio para la Armonización y el Financiamiento del Sistema Previsional de la Provincia de Córdoba Nº 83/02, ratificado por la ley 9075 (B.O. 30/12/02), en función de la ley 24241, en los siguientes términos: "I) Beneficiarios de Pensión: En caso de muerte del beneficiario o del afiliado en actividad, gozarán de pensión los siguientes parientes del causante: a) Viuda; b) Viudo; c) La conviviente; d) El conviviente...". 15. Ahora bien, si el juicio de validez constitucional de la CSJN se fundamentó en la descalificación de un factor de diferenciación incompatible hoy con el art. 16, CN, en el sub iudice es igualmente necesario preservar una interpretación del art. 35 inc. 1, ley 8024, que salvaguarde dicha garantía. 16. Con la proyección de estos conceptos, deviene inmotivada la denegatoria del reconocimiento del derecho de pensión del Sr. Bravino por fundamentarse en una normativa que ha utilizado un criterio de diferenciación o clasificación para excluirlo del derecho de pensión, que por los cambios sociales sobrevinientes a su contexto histórico es actualmente descalificable en su validez constitucional. 17. El efecto declarativo de la invalidez constitucional, para el caso concreto, del art. 35 inc. 1, ley 8024, con base en análogos fundamentos a los de los precedentes analizados, produce efectos jurídicos ex nunc (desde ahora) y pro futuro, lo que encuentra razón de ser ante la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica, la confianza legítima, la buena fe, la propiedad. Tanto así es, pues hasta este momento la norma gozaba de presunción de constitucionalidad, motivo por el cual esta declaración deja subsistentes los efectos jurídicos consolidados y firmes en el período transcurrido desde la vigencia de la norma y hasta la cesación de sus efectos por la declaración judicial de su invalidez constitucional efectuada en este decisorio ( res iudicata ). Así lo ha explicitado el TSJ al resolver que “…la declaración de inconstitucionalidad de una norma ...no anula, ni deroga, ni se extiende al pasado, porque todo lo actuado anteriormente lo fue en cumplimiento de una ley válida…” (A. N° 52/2010 “Bellettini, Carlos y Otros c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba – Plena Jurisdicción – Recurso de Casación”). Los actos administrativos denegatorios contienen, en las circunstancias descriptas, un vicio de anulabilidad por violación de la ley en cuanto al fondo del acto (art. 105, ley 6658), por declararse la falta de vigencia normativa de las causales de exclusión del derecho de pensión del viudo, a partir de esta sentencia. 18. Los fundamentos explicitados precedentemente son suficientes para estimar favorablemente la demanda contencioso-administrativa de plena jurisdicción y, en consecuencia, declarar la anulabilidad de los actos administrativos impugnados. En su lugar, procede restablecer la situación jurídico subjetiva (art. 38, ley 7182) y reconocer el derecho de pensión del viudo desde la fecha del presente decisorio, ordenando a la Caja de Jubilaciones que dicte un nuevo ac

DERECHO DE PENSIÓN

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