DERECHO DE IGUALDAD

Denegación de acceso a albergue transitorio a pareja homosexual. Alegación de Ordenanza Nº 96/70, Bs. As. Libertad de contratar. Limitaciones. DISCRIMINACIÓN. INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA. Acreditación. LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. TRATO DIGNO. Violación. DAÑO MORAL. DAÑO PUNITIVO. Admisión. Disidencia. Ausencia de dolo en el proveedor 1- Si bien es cierto que la Constitución Nacional garantiza la libertad de contratar entre privados, también lo es que los derechos que reconoce la Constitución Nacional no son absolutos sino que están sujetos a las leyes que los reglamenten. A su vez, la prohibición de discriminar constituye un límite a dicha libertad, lo que obliga a utilizar un criterio neutro predicable por igual para las parejas heterosexuales u homosexuales –en el caso de las discriminaciones directas–, así como a rechazar aquellos otros criterios que, aun cuando sean formalmente neutros, produzcan un resultado adverso para los integrantes de uno y otro sexo, en el supuesto de las denominadas discriminaciones indirectas o de impacto adverso. (Mayoría, Dres. Fajre y Kiper). 2- El art. 8º bis, ley 24240, bajo el título “Trato digno. Prácticas abusivas”, dispone que “Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias”. Es claro entonces que la prohibición de discriminar y de asegurar la igualdad rige tanto frente al Estado como entre particulares. (Mayoría, Dres. Fajre y Kiper) 3- El art. 51, CCCN, prevé que la persona humana es inviolable y que en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad. Asimismo, el artículo 52 dispone, entre otras cosas, que la persona humana lesionada en su dignidad personal puede reclamar la reparación de los daños sufridos. Aunque el cuerpo normativo citado no sea de aplicación al caso en virtud de la fecha en la que sucedieron los hechos, los artículos mencionados no hacen más contemplar principios que ya se encuentran insertos en nuestro ordenamiento jurídico porque tienen raigambre constitucional y porque se asientan en las bases fundamentales de los derechos humanos. (Mayoría, Dres. Fajre y Kiper). 4- En autos, la demandada afirma que no se ha considerado la condición sexual del actor, sino solamente que se trataba de una pareja de personas del mismo sexo. El argumento es poco atendible, pues va contra el sentido común. Es fácil inferir que si dos personas del mismo sexo pretenden ingresar a un albergue transitorio, seguramente se tratará de una pareja homosexual. Pero, aunque no fuera así, tampoco es factible diferenciar a las parejas por su orientación sexual. Menos aún en la Argentina, donde desde el 15/7/10 existe legislación que autoriza el matrimonio entre personas del mismo sexo. (Mayoría, Dres. Fajre y Kiper). 5- La Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que la protección a la vida privada abarca una serie de factores relacionados con la dignidad del individuo, incluyendo la capacidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones, determinar su propia identidad y definir sus propias relaciones personales. El concepto de vida privada engloba aspectos de la identidad física y social, incluyendo el derecho a la autonomía personal, desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior. La vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás, y es una condición indispensable para el libre desarrollo de la personalidad. Lo concreto es que a partir de la ratificación por parte del Estado Argentino de los instrumentos de derechos humanos y en especial a partir de la sanción de la ley 26618, no queda espacio para reputar como justificada una decisión que implique una discriminación fundada en la orientación sexual de las personas (CN art. 16 y 75 inc. 22, CIDH " Atala Riffo" -2012-). Es indudable que la situación del actor encuadra en las mencionadas minorías que requieren una protección especial y que, en lo que aquí interesa, justifican la inversión del onus probandi . (Mayoría, Dres. Fajre y Kiper). 6- La demanda invoca en su apoyo la Ordenanza General Nº 96 del año 1970 de la Provincia de Buenos Aires. Dice el art. 1º: “La presente Ordenanza General será de aplicación para los "Albergues por Hora", "Alojamientos por Hora", "Hoteles Alojamientos", "Hoteles habilitados", y todo otro establecimiento cualquiera fuese su denominación que esté destinado a alojar parejas de distintos sexos, provistos o no de equipaje, por lapsos inferiores a 24 horas, y que se hallen exentos de cumplir la obligación de registrar documentos de identidad en el Libro de Registros de Pasajeros”. La alusión a parejas de distintos sexos es lo que, a entender de la demandada, justificó su proceder, ya que el actor pretendió ingresar con una pareja del mismo sexo. Pues bien, no se advierte que la postura asumida por la demandada, de haberle impedido el ingreso al actor, se encuentre justificada. Varias son las razones: a) la Ordenanza es de 1970, y ha habido una fuerte evolución cultural y jurídica en contra de la discriminación y de los prejuicios; b) una ordenanza está claramente por debajo de la Constitución Nacional, de tratados internacionales, de leyes nacionales y de una jurisprudencia que se orienta hacia la igualdad de derechos; c) no se intentó siquiera armonizarla con leyes posteriores: d) cuando se legisla una prohibición, la interpretación debe ser lo menos restrictiva posible, y siempre a favor del ejercicio de derechos fundamentales; e) pudo arriesgarse la demandada a cometer una “infracción”, y de ser sancionada cuestionar con buenos argumentos su inconstitucionalidad. (Mayoría, Dres. Fajre y Kiper). 7- Refuerza la posición del actor lo previsto en el citado art. 8 bis, LDC. El objetivo principal perseguido por esta norma es fortalecer la posición de la parte más débil en la relación de consumo, que todos sabemos que es el consumidor y el usuario, para establecer una situación de equidad y de equilibrio que es necesaria en el libre juego de las reglas del mercado. La exigencia de condiciones de atención y trato digno apunta a la situación subjetiva, al respeto del consumidor como persona que no puede ser sometida a menosprecio o desconsideraciones ni mortificaciones. En materia de igualdad se halla comprometido un valor fundamental, la dignidad de la persona humana. Es la igual dignidad de todos los hombres lo que determina que no puede tolerarse la discriminación de derechos fundamentales de las personas por motivos de raza, color, sexo, orientación sexual, idioma, religión, origen nacional, condición social, enfermedad, etc. (Mayoría, Dres. Fajre y Kiper). 8- Las normas legales y actos discriminatorios son inconstitucionales. A la vez, en la medida que su aplicación cause un daño, la víctima tiene derecho a su reparación. La discriminación puede provenir de actos o hechos de particulares. Al existir un derecho fundamental a no ser discriminado, y al ser el acto discriminatorio un acto prohibido por las leyes, aquí también habrá ilicitud, y el afectado, además de requerir la cesación de los actos de tal naturaleza, en caso de haber sufrido un daño se encuentra habilitado para demandar su reparación. Aunque a esta solución es fácil arribar con la sola aplicación de los principios generales, la ley antidiscriminatoria (23592) expresamente consagra esta solución al prever una tutela inhibitoria y resarcitoria. Dice el art. 1, ley 23592, que la acción tiende “a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”. La indemnización juega un papel importante, pues, de ser efectiva, además de resarcitoria puede actuar como correctora de la conducta de quienes practican la discriminación. (Mayoría, Dres. Fajre y Kiper). 9- En lo que hace al daño moral, si el impedimento de ingreso al hotel se fundó en un acto discriminatorio, al ser una acción antijurídica lesiva del derecho a la dignidad y a la consideración social, debe tenerse por probado in re ipsa el perjuicio extrapatrimonial. (Mayoría, Dres. Fajre y Kiper). 10- La aplicación de multas –daño punitivo– es importante, ya que se trata de una herramienta para erradicar las prácticas que ofendan la dignidad del consumidor o usuario. Las multas deben ser severas, pues, de lo contrario, sólo servirán para legitimar las conductas que se quieren desterrar. De no ser así, al discriminador le puede convenir pagar para seguir haciéndolo. La pena es independiente de otras indemnizaciones que pudieren corresponder. En cuanto al monto, el establecido por el a quo –$100,000– se muestra razonable y tiene la entidad suficiente para disuadir de conductas similares en el futuro. (Mayoría, Dres. Fajre y Kiper). 11- No se advierte dolo o culpa grave por parte de la demandada, en tanto existe una antigua norma legal de carácter local, a la fecha todavía vigente, que legitimaba de alguna manera su proceder, aun cuando ella resulta inconstitucional a la luz de la actual legislación nacional. Es cierto que la Ordenanza General 96/70 de la Provincia de Buenos Aires es inconstitucional, y hasta podríamos decir que pudo caer en desuetudo, pero lo central es que aún se encuentra vigente con las graves deficiencias apuntadas anteriormente; por ello, la aplicación de una multa civil en concepto de daños punitivos, como un plus a la indemnización fijada, aparece en este caso como excesiva. (Minoría, Dra. Abreut de Begher). 12- En autos, existió una interpretación literal de la norma por parte del demandado, quien se desentendió del contexto social actual. Transcurridos 46 años desde la sanción de la ordenanza en el año 1970, ella resulta a todas luces anacrónica y contraria a los principios constitucionales en los que se inspiró la reforma constitucional de 1994, y violenta los Tratados internacionales con jerarquía constitucional (conf. art.75 inc.22, CN). No obstante, en el caso resulta improcedente su admisión por cuanto es requerido para la aplicación del instituto una conducta dolosa o realizada con culpa grave, y ellas no se presumen, de modo que requieren una prueba acabada de la intención nociva del agente, o al menos, su total y grosera despreocupación por las eventuales consecuencias de sus actos; demostración que no fue cumplida en autos (conf. art. 377, CPCC). (Minoría, Dra. Abreut de Begher). CNac.Civil, Sala H, Bs. As. 16/12/16. Expte. Nº 35876/2014. Trib. de origen: Juzg. Civil Nº 109. Sec. Nª 58. “P., D. N. c/ General Paz Hotel SA **419** s/ Daños y perjuicios” Buenos Aires, 16 de diciembre de 2016 Los Dres. Claudio M. Kiper y José Benito Fajre dijeron: Y VISTOS Y CONSIDERANDO: Contra la sentencia dictada en primera instancia, que hizo lugar a la demanda por la cual el actor persigue la indemnización de los daños y perjuicios derivados del acto – a su entender– discriminatorio, que le impidió ingresar al establecimiento de la demandada con su pareja del mismo sexo, expresan agravios la demandada y el actor. Este último contestó el traslado. Dictamina el Sr fiscal de Cámara, quien se expide por la confirmación de la aplicación de daños punitivos. También se cuestionan las regulaciones de honorarios. La demandada se agravia de que se la haya condenado. Hace hincapié en el texto de la Ordenanza General Nº 96/70. En primer lugar, afirma que nada puede reprochársele, en tanto su conducta se ajustó a lo dispuesto por dicha regulación y, en segundo lugar, discrepa de la conclusión del a quo , quien entendió que dicha ordenanza no impide el ingreso al hotel de personas del mismo sexo. Agrega que no hubo ningún acto discriminatorio, ya que ignora la orientación sexual del actor y realiza consideraciones negativas sobre la llamada discriminación positiva. En subsidio, cuestiona que se haya admitido el resarcimiento del daño moral pues no hizo ningún acto antijurídico, y más aún el daño punitivo, pues alega que se limita a casos de particular gravedad y que no ha menospreciado al actor. Luego cuestiona que se la obligue a cumplir la prestación, ya que la referida ordenanza se lo impide. Por último, se agravia de los intereses y de la imposición de costas. Por su parte, el actor se agravia de la forma en la que se admitió la prestación a cargo de la demandada. Reclama que se efectúe en la mejor habitación del hotel, ya que ese fue el servicio contratado y frustrado. En segundo lugar, cuestiona el monto de los daños punitivos, que estima insuficiente. Es un hecho no controvertido en esta instancia que el actor efectuó con antelación una reserva de una suite en el hotel de la demandada y abonó la totalidad de la tarifa. Al presentarse con su pareja en el establecimiento –para agasajarlo por su cumpleaños– le prohibieron el ingreso por tratarse de una pareja del mismo sexo. Para disipar toda duda, se advierte que el gerente del hotel demandado reconoció el hecho ante el Inadi, y que la demandada lo admitió al contestar la demanda, y lo reconoce en su memorial. Antes de examinar las particularidades del caso, conviene recordar el criterio que ha sentado esta Sala en otros casos en lo que se juzgaron conductas discriminatorias, pues tales doctrinas son aplicables al presente. Señaló este Tribunal (Fundación Mujeres en Igualdad y otro c. Freddo S.A., 16/12/02) que la famosa nota a pie de página número 4 del caso "Carolene Products" (304 U.S. 144, 152, N° 4), resuelto por la Suprema Corte de Estados Unidos en 1938, formó parte de una línea de pensamiento tendiente hacia una nueva percepción de cuál sería el papel adecuado a jugar por los tribunales federales. En dicha nota, el magistrado Stone sugirió que la legislación, cuando era cuestionada por determinado tipo de pretensiones constitucionales, quizás no merecería la misma deferencia que la inmensa mayoría de la legislación. Concretamente sugirió la existencia de categorías respecto de las cuales no sería apropiada la presunción general de constitucionalidad de las leyes. La cuestión de cuándo y cómo determinadas pretensiones constitucionales dan lugar a un examen judicial especial se constituyó en una preocupación esencial de la teoría constitucional a partir de ese momento. Al mencionar dicha nota la posibilidad de una revisión judicial más activa en ciertos ámbitos, se constituyó en un paradigma para el examen judicial especial de leyes que discriminan contra ciertos derechos o grupos. El primer párrafo, añadido a sugerencia del presidente del Supremo Tribunal Hughes, apunta a la necesidad de un examen judicial mayor cuando están en juego derechos explícitamente mencionados en el texto de la Constitución. El segundo párrafo habla de un posible examen especial cuando las actividades de otros poderes públicos interfieran "aquellos procesos políticos respecto de los cuales puede esperarse ordinariamente que produzcan la derogación de la legislación poco deseable. El párrafo tercero es el más vigoroso, pues sugiere que el prejuicio dirigido contra "minorías aisladas y disgregadas" debería también dar lugar a un "examen judicial más cuidadoso, y citó en su apoyo precedentes que habían invalidado leyes discriminatorias sobre la base de la raza, religión u origen nacional. Dicha nota, al señalar que la discriminación contra algunos grupos o derechos debía poner en marcha una sensibilidad judicial especial, simboliza la lucha del tribunal desde finales de los años 30 por terminar con la tradición anterior de intervención judicial que tenía como premisa la libertad contractual (conf. Soifer, A., "Identificación con la comunidad y derechos de las minorías", Rev. del Centro de Estudios Constitucionales, N° 1, setiembre-diciembre 1988, p. 93 y sigtes.). Como señala Corwin, las leyes inevitablemente crean distinciones acerca del modo de tratar a diferentes personas, de manera que es menester indagar cuáles de ellas son una discriminación intolerable, o clasifican "clases sospechosas" que, si no se justifican suficientemente, originan una "discriminación perversa". La expresión "clase sospechosa" puede caracterizar a un grupo "discreto e insular", que soporta incapacidades, o está sujeto a una historia tal de tratamiento desigual intencionado, o está relegado a una posición tal de impotencia política que exige la protección extraordinaria del proceso político mayoritario ("La Constitución de los Estados Unidos y su Significado Actual", ps. 630/1). Las leyes que discriminan en perjuicio de las "clases sospechosas" ("suspect classification"), o invaden un derecho "fundamental" deben pasar un test muy especial, denominado "escrutinio riguroso" ("strict scrutiny") o la prueba de las "libertades preferidas". En cambio, las restantes leyes deben afrontar un test más simple, el de racionalidad, es decir, determinar si son al menos razonables. Así, por ejemplo, en el caso de los extranjeros, la Suprema Corte entendió que las clasificaciones basadas en la extranjería son intrínsecamente sospechosas y están sujetas a un escrutinio judicial atento; se agregó que los extranjeros debían considerarse como "un acabado ejemplo de una minoría no homogénea y aislada para la cual era apropiada la mayor preocupación judicial" ("Graham v. Richardson", 403 U.S. 365, 1971, entre muchos otros). Esta doctrina se extendió, además, a supuestos en los que no se trataba de clases sospechosas, como el trato desfavorable de algunas leyes hacia los hijos ilegítimos (Corwin, ob. cit., p. 633). También el Tribunal Constitucional español señaló, en diversas oportunidades, el especial deber de atención que deben prestar los órganos judiciales ante la situación de discriminación laboral por razón del sexo (v. 145/1991, 58/1994, 147/1995, 41/1999), doctrina que coincide con la sostenida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Este criterio ha servido para declarar la inconstitucionalidad de aquellas leyes que discriminan entre los sexos sobre bases arcaicas y exageradas generalizaciones respecto de la mujer, o de estereotipos impuestos desde larga data, o sobre la descuidada presunción de que las mujeres son el sexo débil. En todos estos casos hubo un "mayor examen", y no se advirtió la existencia de un importante interés estatal que justificase la distinción (Kiper, C., "Derechos de las minorías ante la discriminación", p. 132). Esta sala también resolvió, por mayoría, que "Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que la no discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional (la protección emana de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales con similar jerarquía), cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las causas, el "onus probandi" pesa sobre el empleador. Ocurre que es mucho más difícil para el primero probar la discriminación, que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe (ver Kiper, Claudio, "Derechos de las minorías ante la discriminación", 1999, especialmente ps. 129/33 y 238/40). En ese sentido se puede citar también, sólo a mayor abundamiento, que la Civil Rights Act de EE.UU., de 1964, se modificó en 1991, para disponer que en los casos de discriminación la prueba se invierte y el acusado debe demostrar que su conducta no puede ser tachada de tal, dando razones objetivas para sostenerla. En idéntico sentido, en España, la ley de procedimientos laborales de 1990 dispuso en su art. 96 que "en aquellos procesos en que, de las alegaciones de la parte actora, se deduzca la existencia de indicios de discriminación, corresponderá al demandado la justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad" (4/9/00, "S., J. O. c. Travel Club S.A.", voto del doctor Kiper, JA, 2001-II-462, con nota aprobatoria de Jorge Mosset Iturraspe). La Constitución Nacional, a partir de la reforma de 1994, introdujo claramente estos conceptos a partir de nuevas normas que inducen a la discriminación inversa y a la adopción de medidas positivas. El art. 37, apartado segundo, consagra que "La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral." El art. 43, al regular la acción de amparo dándole jerarquía constitucional, establece en el segundo párrafo que "Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación ... el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización." Aquí se incorpora, cuando el requerimiento lo efectúa alguna de las asociaciones indicadas, en favor de diversos afectados, otra novedad que es la expresa habilitación constitucional de la acción de clase (Jiménez, cit., p. 93). Se trata de acciones que están dirigidas a proteger intereses individuales de sectores específicos de la población, y que demostraron ser útiles en los Estados Unidos para superar los inconvenientes, no sólo de la indiferencia social frente a daños que no son percibidos por muchos, sino también para evitar la acumulación de acciones. En la "class action" se produce una extensión de la representación de intereses privados, semejantes y fungibles, que se acumulan por razones prácticas (ver Quiroga Lavié, H., "El amparo colectivo", Buenos Aires, 1998, ps. 110/2, quien a lo largo de la obra defiende con énfasis la tutela colectiva). El párrafo siguiente amplía el campo de la acción a los supuestos en los que se registren datos sobre una persona con el objeto de discriminarla (hábeas data). Por manera complementaria, el art. 86 le encarga al Defensor del Pueblo la defensa y protección de los derechos humanos y demás garantías tutelados por la Constitución. En el inc. 19 del art. 75, en el apartado tercero, se dispone que el Congreso debe sancionar leyes que consoliden "... la igualdad real de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna...". En el mismo sentido, el inc. 23 de dicho artículo faculta al Poder Legislativo a "Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad." También la Corte Suprema de la Nación ha resuelto que en los procesos donde se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio del acto en juego resultará suficiente, para la parte que afirma haber sufrido tal acto, la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado, a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación (15/11/11, “Pellicori, Liliana Silvia c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ Amparo”). En lo que aquí interesa, ya que se trata de un conflicto entre privados, si bien es cierto que la Constitución Nacional garantiza la libertad de contratar, también lo es que los derechos que reconoce la Constitución Nacional no son absolutos sino que están sujetos a las leyes que los reglamenten. A su vez, la prohibición de discriminar constituye un límite a dicha libertad, lo que obliga a utilizar un criterio neutro predicable por igual para las parejas heterosexuales u homosexuales –en el caso de las discriminaciones directas–, así como a rechazar aquellos otros criterios que, aun cuando sean formalmente neutros, produzcan un resultado adverso para los integrantes de uno y otro sexo, en el supuesto de las denominadas discriminaciones indirectas o de impacto adverso (conf. Tribunal Constitucional de España, sent. del 22/3/99, N° 41/99, en Jurisprudencia Constitucional, Boletín Oficial del Estado, Madrid, t. 53, enero-abril de 1999, p. 485). Asimismo, el art. 8º bis, ley 24240, bajo el título “Trato digno. Prácticas abusivas”, dispone que “Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias”. Es claro entonces que la prohibición de discriminar y de asegurar la igualdad rige tanto frente al Estado como entre particulares. Finalmente, no puede dejar de mencionarse que el art. 51, CCCN, prevé que la persona humana es inviolable y que en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad. Asimismo, el artículo 52 dispone, entre otras cosas, que la persona humana lesionada en su dignidad personal puede reclamar la reparación de los daños sufridos. Aunque el cuerpo normativo citado no sea de aplicación al caso en virtud de la fecha en la que sucedieron los hechos, los artículos mencionados no hacen más contemplar principios que ya se encuentran insertos en nuestro ordenamiento jurídico, porque tienen raigambre constitucional y porque se asientan en las bases fundamentales de los derechos humanos. La demandada afirma que no se ha considerado la condición sexual del actor, sino solamente que se trataba de una pareja de personas del mismo sexo. El argumento es poco atendible, pues va contra el sentido común. Es fácil inferir que si dos personas del mismo sexo pretenden ingresar a un albergue transitorio, seguramente se tratará de una pareja homosexual. Pero, aunque no fuera así, tampoco es factible diferenciar a las parejas por su orientación sexual. Menos aún en la Argentina, donde desde el 15 de julio de 2010 existe legislación que autoriza el matrimonio entre personas del mismo sexo. No es ocioso recordar que la ley surgió a partir de la campaña nacional por la igualdad jurídica lanzada por la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans, bajo la consigna «Los mismos derechos, con los mismos nombres». Además, el 12/12/02 se aprobó en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el proyecto de ley de unión civil presentado por la Comunidad Homosexual Argentina. Siguiendo el camino del absurdo, no puede sostener con éxito la demandada que quienes pueden casarse si lo desean, no están habilitados para ingresar juntos a un hotel. También se admite que cualquier matrimonio o unión convivencial hetero u homosexual tienen derecho a recurrir a la filiación por adopción, por ser imposible a estos últimos la fecundación natural entre sus componentes, y hasta el uso de técnicas de reproducción humana asistida. La Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que la protección a la vida privada abarca una serie de factores relacionados con la dignidad del individuo, incluyendo la capacidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones, determinar su propia identidad y definir sus propias relaciones personales. El concepto de vida privada engloba aspectos de la identidad física y social incluyendo el derecho a la autonomía personal, desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior. La vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás, y es una condición indispensable para el libre desarrollo de la personalidad. Lo concreto es que a partir de la ratificación por parte del Estado Argentino de los instrumentos de derechos humanos y en especial a partir de la sanción de la ley 26618, no queda espacio para reputar como justificada una decisión que implique una discriminación fundada en la orientación sexual de las personas (CN art. 16 y 75 inc. 22, CIDH " Atala Riffo" -2012-). Es indudable que la situación del actor encuadra en las mencionadas minorías que requieren una protección especial y que, en lo que aquí interesa, justifican la inversión del onus probandi . La demanda invoca en su apoyo la Ordenanza General Nº 96 del año 1970 de la Provincia de Buenos Aires. Dice el art. 1º: “La presente Ordenanza General será de aplicación para los "Albergues por Hora", "Alojamientos por Hora", "Hoteles Alojamientos", "Hoteles habilitados", y todo otro establecimiento cualquiera fuese su denominación que esté destinado a alojar parejas de distintos sexos, provistos o no de equipaje, por lapsos inferiores a 24 horas, y que se hallen exentos de cumplir la obligación de registrar documentos de identidad en el Libro de Registros de Pasajeros”. La alusión a parejas de distintos sexos es lo que a entender de la demandada justificó su proceder, ya que el actor pretendió ingresar con una pareja del mismo sexo. Caben dos posibilidades. Una es interpretar que dicha frase no debe ser interpretada con ese alcance sino de manera más genérica, como hizo el a quo . La otra es entender que dicho art. 1º prohíbe expresamente el ingreso de parejas de igual sexo, sostenida por la demandada apelante. Pues bien, aceptando esta última interpretación, no se advierte que la postura asumida por la demandada, de haberle impedido el ingreso al actor, se encuentre justificada. Varias son las razones: a) la Ordenanza es de 1970, y ha habido una fuerte evolución cultural y jurídica en contra de la discriminación y de los prejuicios; b) una ordenanza está claramente por debajo de la Constitución Nacional, de tratados internacionales, de leyes nacionales, y de una jurisprudencia que se orienta hacia la igualdad de derechos; c) no se intentó siquiera armonizarla con leyes posteriores: d) cuando se legisla una prohibición, la interpretación debe ser lo menos restrictiva posible, y siempre a favor del ejercicio de derechos fundamentales; e) pudo arriesgarse la demandada a cometer una “infracción”, y de ser sancionada cuestionar con buenos argumentos su inconstitucionalidad. Más aún, el gerente del hotel admitió que “no conoce ningún caso por el que se haya multado a ningún hotel por permitir el ingreso a personas del mismo sexo”. Sostiene la demandada que el gerente del hotel no hace este tipo de razonamientos jurídicos o técnicos, librado a los abogados. El argumento es inatendible, pues el derecho se presume conocido por todos y el error jurídico no es excusable. De no ser así, estarían justificadas todas las violaciones a la ley por aquellas personas que no sean abogados. En el caso “Álvarez”, la Corte Suprema hizo una afirmación por demás interesante: “la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, que funcionarían como 'santuarios de infracciones': se reprueba en todos los casos” (7/12/10, Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud SA). Refuerza la posición del actor lo previsto en el citado art. 8 bis, LDC. El objetivo principal perseguido por esta norma es fortalecer la posición de la parte más débil en la relación de consumo, que todos sabemos que es el consumidor y el usuario, para establecer una situación de equidad y de equilibrio que es necesaria en el libre juego de las reglas del mercado. La exigencia de condiciones de atención y trato digno apunta a la situación subjetiva, al respeto del consumidor como persona que no puede ser sometida a menosprecio o desconsideraciones, ni mortificaciones. En materia de igualdad se halla comprometido un valor fundamental, la dignidad de la persona humana. Es la igual dignidad de todos los hombres lo que determina que no puede tolerarse la discriminación de derechos fundamentales de las personas por motivos de raza, color, sexo, orientación sexual, idioma, religión, origen nacional, condición social, enfermedad, etc. Así, cabe hablar de “igualdad en dignidad”, lo que significa que todos aquellos derechos que son imprescindibles para garantizar la dignidad de la persona corresponden a todos por igual, y su regulación normativa debe ser idéntica para unos y otros. La dignidad es, en definitiva, la fuente de todos los derechos; de ella dimanan derechos inviolables que le son inherentes, lo que la eleva a la categoría de fundamento del orden político y de la paz social. Lo atinente al trato digno también se proyecta en la relación contractual. Santos Briz sostiene que “el derecho a la contratación, como el d

DERECHO DE IGUALDAD

Are you sure want to unlock this post?

Are you sure want to cancel subscription?