DERECHO DE DEFENSA EN JUICIO (Reseña de fallo)

qdom Normativa legal. Defensa material. DECLARACIÓN DEL IMPUTADO. Ponderación: fuente eventual de pruebas. DECLARACIÓN DEL COIMPUTADO: Llamado en codelincuencia. Valor probatorio. DEBATE. Principio de oralidad. Noción y finalidad. ASOCIACIÓN ILÍCITA (art. 210, CP). Noción. Requisitos. Bien jurídico protegido. Diferencias entre el “jefe” y el “organizador”. Comparación con la “participación criminal”. PENA. Individualización judicial. Interpretación de los arts. 40 y 41, CP. Carácter agravante y atenuante. Relación con los principios de culpabilidad y peligrosidad del autor. Coexistencia de ambos. Fines de la pena. PRINCIPIO " NON BIS IN IDEM ". Prohibición de doble valoración Relación de causa En autos se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del TSJ, a los fines de dictar sentencia en los autos con motivo del recurso de casación interpuesto por los defensores del imputado Enrique Alberto Pérez Aragón, en contra de la sentencia Nº 5, de fecha 21/4/08, dictada por la Cám. en lo Crim. de 4ª Nom. de esta ciudad de Córdoba, que resolvió –en lo que aquí interesa–: “IV) Declarar a Enrique Alberto Pérez Aragón, ya filiado, coautor responsable de los delitos de Falsificación de documento público e Impresión fraudulenta de sello verdadero (dos hechos) en concurso real –hecho nominado “primero”–; Falsificación de documento público (tres hechos) en concurso –hechos nominados “segundo”, “cuarto” y “sexto”–; partícipe necesario del delito de Estafa (tres hechos) en concurso real –hechos nominados “tercero”, “quinto” y “séptimo”– y coautor de Asociación ilícita, en calidad de jefe u organizador (hecho nominado “octavo”), todo en concurso real –correspondiente al auto de elevación a juicio de fs. 2043/2079 de autos y ampliación de la acusación durante el debate, e imponerle –por mayoría– al nombrado para su tratamiento penitenciario la pena de ocho años de prisión con adicionales de ley y costas, e inhabilitación especial en los términos del art. 20 bis, CP, mientras dure la condena (arts. 45, 292, 1º párr., 1º sup., 288 últ. párr., 55, 172, 55, 210, 55, 9, 12, 40, 41, CP y arts. 412, 550 y 551, CPP)...”. Los recurrentes enfocan su primer agravio en el nominado octavo hecho en el que se atribuye a su asistido haber formado junto con los coimputados Pavón y Maldonado una asociación ilícita (art. 210, CP), imputándosele la calidad de jefe “u” organizador de aquélla funcionando –entienden– la confesión del coimputado Pavón como eje medular de la sentencia. Objetan que el tribunal de mérito, para llegar a semejante conclusión, utilizó seudofundamentos, precisando los distintos motivos por los que consideran que la sentencia en crisis luce infundada. Dicen que según el sentenciante, la confesión de Pavón es afirmativa respecto de la comisión del hecho nominado octavo. Critican que ello no resulta de las declaraciones de los coimputados Pavón y Maldonado y menos aun de los dichos de Pérez Aragón, desde que ninguno de ellos reconoció ser parte de una asociación ilícita, aceptando de manera coincidente sólo su responsabilidad en los tres hechos de estafa nominados “tercero”, “quinto” y “séptimo”, en los que resultaron víctimas Álvarez, Montaña y López –hechos que no se encuentran controvertidos–. Sostienen que del análisis de los elementos de convicción se demuestra que no puede hablarse del delito de asociación ilícita, pues el tribunal sólo ha valorado indicios que no revisten la calidad, la gravedad, la precisión ni la concordancia que permitan con arreglo a los principios de la libre convicción y la sana crítica racional arribar a una conclusión asertiva sobre la existencia del hecho y la autoría del acusado. En coherencia y subsidiariamente con su primer agravio expresan que si no existe asociación ilícita, no puede existir un “jefe” ni un “organizador” de una asociación inexistente. Reiteran que no existió tal asociación ilícita pues el bien jurídico protegido por la norma (art. 210, CP) no ha resultado vulnerado y tampoco se han reunido los elementos del tipo delictivo. Sin embargo, en la hipótesis de la existencia de dicha asociación ilícita integrada por Pavón, Maldonado y Pérez Aragón, concluir que este último tuvo la calidad de jefe u organizador –censuran– evidencia que el tribunal no enmarca correctamente el accionar del acusado, colocándose en una situación de duda que no ha podido superar. Doctrina del fallo 1– La garantía de la inviolabilidad de la defensa en juicio tiene su base en el art. 18, CN, toda vez que, en forma implícita y explícita, establece que “nadie puede ser condenado sin ser oído” y “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”; igual reconocimiento tiene dicha garantía mediante los Pactos y Tratados internacionales incorporados por la misma CN en su art. 75 inc. 22; al igual que en la propia Cpcial. de Córdoba (arts. 39 y 40). Dichas normas aluden a la defensa material del imputado que se realiza mediante las manifestaciones que él puede hacer en el proceso cuantas veces quiera, con la única condición de su pertinencia (CPP, art. 266). 2– La declaración del sometido a proceso, analizada desde la óptica del imputado, importa un medio idóneo para la materialización de su defensa en juicio. Y justamente, para alcanzar de manera eficaz tal significado es que, desde la perspectiva del juez en lo penal, se debe traducir dicho acto en una fuente eventual de pruebas, pues, de lo contrario, si las manifestaciones del imputado estuvieran ajenas a todo tipo de valoración, no pasarían de ser meras expresiones formales, ineficaces desde el punto de vista de la defensa material (art. 40, CPcial.). Cuando el legislador local se propone diseñar un código adjetivo útil para la realización de la ley penal, establece el alcance de las garantías constitucionales que tutelan los intereses social e individual reconocidos en el proceso penal, de modo tal que se haga posible la realización de la verdad objetiva, su fin inmediato. La declaración del imputado se puede plasmar de distintas formas, asumiendo aquél distintas posiciones acto seguido de haber sido debidamente puesto en conocimiento del hecho penal que se le atribuye (intimado). Tiene como finalidad su defensa material y no la corroboración de la acusación. 3– Con relación a los dichos inculpatorios de un imputado respecto de otro, se discute acerca del significado probatorio que puede otorgársele, advirtiendo sobre su peligrosidad o su escaso valor conviccional cuando quien formula la declaración lo hace para excusar o aminorar su responsabilidad penal. Para que el llamado en codelincuencia adquiera verdadera gravitación en el proceso penal se necesita la concurrencia de requisitos tales como que el imputado denunciante con sus dichos no trate de atenuar su propia responsabilidad y menos aún excluirse de la imputación. Y aun en el caso de que se den estas circunstancias, ese llamado ‘en codelincuencia’ requiere de hechos positivos e independientes que la corroboren. 4– En autos, a los fines de reforzar la decisión del tribunal a quo de dar crédito a la versión esgrimida por el coimputado durante la audiencia, es útil no desatender que la oralidad propia de esa instancia del proceso implica que toda la actividad del debate, la producción de las pruebas, las instancias y alegaciones de las partes y las decisiones de mero trámite del tribunal se cumplirán de viva voz. Dicha circunstancia es la que potencia “interactivamente” las virtudes individuales y combinadas de la publicidad, la inmediación, el contradictorio y la identidad física del juzgador integrándolas en una unidad de funcionamiento en la realidad. La oralidad cristalizará el derecho del acusado a ser oído públicamente por el tribunal que lo juzga, y el de aquél y su defensor luego de obtener la comparecencia de testigos de cargo y de descargo, peritos y “otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos” a interrogarlos en las mismas condiciones (arts. 8.2 f, CADH, 14.3 e PIDCP). 5– La figura de la asociación ilícita (art. 210, CP) exige tomar parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Para hablar de asociación ilícita se requiere la reunión de tres o más personas que participen en un hecho, siempre que dicha banda revista los caracteres de relativa permanencia y tenga por objeto cometer delitos indeterminados. Tomar parte en la asociación o banda significa estar en el concierto delictivo a partir de su formación o en cualquier momento ulterior. La imputación de la participación en una asociación ilícita es autónoma de la de los delitos que constituyen su objeto, pues para su punibilidad será suficiente con asociarse para cometer delitos en general. El Código Penal castiga por la sola circunstancia de ser miembro de la asociación. 6– El fundamento del tipo penal de asociación ilícita exige que la organización y los hechos cometidos deben producir alarma colectiva o temor de la población de ser víctima de algún delito . El requisito de permanencia no significa que la asociación deba ser para siempre, sino que exige cierta continuidad en el quehacer delictivo indispensable para cumplir los objetivos que sus integrantes se propusieron. 7– “Jefes” de la asociación ilícita son quienes ejercen su comando, cualquiera sea su jerarquía y el modo en que despliegan el mando, pero debe ser efectiva y no meramente nominal; lo cual implica contar con la obediencia de los demás integrantes en todos los actos de la asociación tendientes al cumplimiento de sus objetivos. “Organizadores” son aquellos integrantes que participaron en los actos fundacionales de aquélla: su establecimiento y ordenamiento. 8– El delito de asociación ilícita lesiona el bien jurídico orden público, por la inquietud social que produce la existencia de agrupaciones de individuos cuyo objetivo es la comisión de delitos. La existencia de la asociación lesiona el bien jurídico de la tranquilidad pública, al elevar el riesgo de que se produzca un número indeterminado de delitos. Además, la misma existencia de la organización delictiva disminuye el sentimiento de responsabilidad personal de sus integrantes, puesto que su dinámica grupal genera una disminución de los factores individuales de inhibición y, por otro lado, su estructura organizativa facilita a sus miembros la comisión de hechos punibles. La sola existencia de la asociación ilícita es susceptible de poner en peligro el bien jurídico referido –y de ahí su constitución como un delito sui generis– a pesar de la naturaleza de los actos de conformación que, por ello, no pueden ser considerados, en rigor, como meramente preparatorios. 9– El bien jurídico protegido puede definirse como la sensación de sosiego de las personas integrantes de una sociedad nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmósfera de paz social, por lo que los delitos que la afectan producen alarma colectiva al enfrentarlos con hechos marginados de la regular convivencia que pueden afectarlos indiscriminadamente; la criminalidad de éstos reside esencialmente no en la lesión efectiva de cosas o personas, sino en la repercusión que ellos tienen en el espíritu de la población y en el sentimiento de tranquilidad pública, produciendo alarma y temor por lo que pueda suceder. 10– Cuando se habla de participación criminal, los requisitos que se exigen se reducen a pluralidad de personas; comunidad de hecho y convergencia intencional. La figura de asociación ilícita requiere además un elemento de permanencia y exige pluralidad de planes delictivos y no meramente pluralidad de delitos. Es precisamente la circunstancia del acuerdo previo para la comisión de delitos indeterminados lo que caracteriza y diferencia a la asociación ilícita de la simple participación criminal. Así, en la figura del art. 210, CP, no se trata de castigar la participación en un delito, sino la participación en una asociación o banda destinada a cometerlos con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos. 11– La obligación constitucional de motivar la sentencia comprende también el ámbito del ejercicio de facultades discrecionales, como lo es la determinación de la pena. La motivación en esos casos no sólo significa que el juzgador debe explicitar el razonamiento sobre parámetros objetivos que puedan ser controlables, sino también que las pautas invocadas guarden congruencia con el monto que se fija al momento de la individualización. El estándar al que se ciñe el contralor del tribunal de casación en estos casos es el del absurdo o arbitrariedad manifiesta, esto es, cuando el monto de la sanción resulta notoriamente desproporcionado respecto de las circunstancias objetivas de la causa individualizadas por el juzgador. 12– Para la individualización judicial de la pena deben tenerse en cuenta tanto las circunstancias que hacen al grado de culpabilidad del autor, como las relativas al grado de peligrosidad delictiva de éste. Con respecto a la consideración de la culpabilidad del autor, la necesidad de su ponderación deriva de la opción por un derecho penal de hecho, opción por la que se ha inclinado nuestro ordenamiento, incluso por razones constitucionales, y en su consiguiente adopción del principio de culpabilidad. Una opción política de dicha envergadura no puede circunscribirse sólo al ámbito de la conformación de la noción del delito como infracción punible sin proyectarse también a los distintos fines que debe cumplir la sanción penal. De otro modo, el hecho penal reduciría su papel al de un mero requisito formal para imponer una pena, cuando por las razones expuestas también debe considerarse a los fines de su cuantificación, legitimándola. (Mayoría, Dres. Sesin y Andruet). 13– Los alcances del principio de culpabilidad que rigen en la teoría del delito deben trasladarse al ámbito de la teoría de la pena y más concretamente al espacio relativo a los criterios para su determinación judicial. Las referencias del texto del art. 41, CP, a agravantes y atenuantes, sólo resultan comprensibles si la medida de la pena depende de algo más, distinto a la peligrosidad. La consideración de la culpabilidad a los fines de determinar judicialmente la pena no debe llevar a desconocer la necesidad de analizar también, en ese proceso, circunstancias que hacen a la peligrosidad del autor, a las que incluso refiere expresamente el art. 41, CP. Ello porque tales pautas constitucionales liberales deben conciliarse con las contempladas con igual jerarquía en relación con los fines de resocialización que también debe cumplir la sanción penal. (Mayoría, Dres. Sesin y Andruet). 14– Como se desprende de lo normado por el art. 5 inc. 6, CADDHH (Pacto de San José de Costa Rica), incorporado a nuestro ordenamiento con jerarquía constitucional, es absolutamente claro al señalar que las penas privativas de la libertad “...tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados...”. Lo que conduce a que la referencia de dicha disposición a la peligrosidad debe entenderse en términos de peligrosidad delictiva, como ha propiciado la doctrina dominante y surge de los criterios particulares que la disposición enuncia. Esto es, la “...capacidad delictiva...” del autor. En consecuencia, culpabilidad y peligrosidad delictiva habrán de armonizarse en términos que ni los fines resocializatorios vinculados a la idea de peligrosidad delictiva sean negados, ni la aceptación de estos últimos termine desvinculando la magnitud de la pena de la gravedad del injusto y de la culpabilidad del autor. Lo que importa dar cabida tanto a la dimensión de garantía propia de la consideración individual de la persona, como a la dimensión de prevención que surge del reconocimiento de la función social del derecho penal.(Mayoría, Dres. Sesin y Andruet). 15– Es clara la relevancia de la peligrosidad en el proceso de individualización judicial de la pena desde que el art. 1, ley 24660, establece que todas las modalidades de ejecución de la pena privativa de la libertad tienen por finalidad “...lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad...”, disposición que encuentra pleno respaldo constitucional por cuanto el art. 10.3 del PIDDCCyPP, reconocido con jerarquía constitucional (CN, art. 75 inc. 22), establece que será “...finalidad esencial del régimen penitenciario... la reforma y readaptación social de los penados...”. (Mayoría, Dres. Sesin y Andruet). 16– La naturaleza prudencial de la determinación de la pena y de las circunstancias que el Tribunal examina no permite ocurrir a parámetros numéricos para fijar en tiempos –única forma de mensurar las sanciones temporales– un valor aritmético de las condiciones personales del imputado contenidas en el artículo 41, CP. 17– La enumeración que efectúa el art. 41, CP, es puramente enunciativa y explicativa y no excluye circunstancias referentes a la persona o al hecho dignas de ser consideradas. La pauta interpretativa que surge de esa división en objetivo-subjetivo es destacar que la pena debe ser decidida tomando en cuenta la gravedad del hecho y la personalidad del autor. El art. 41 deja en claro los límites al principio de individualización de la pena: la sanción debe adecuarse a la personalidad del autor pero sólo en la medida que continúe reflejando la gravedad del ilícito concreto. 18– La individualización judicial de la pena encuentra como límite que una circunstancia fáctica prevista normativamente para agravar la escala penal no puede valorarse doblemente: como calificante en el tipo penal y como agravante en la individualización judicial. Ello obedece a que su consideración más gravosa ya fue motivo de valoración por parte del legislador a los efectos de la estructuración del respectivo tipo penal, y por ende, cometido el delito, su nueva selección por el juzgador a la hora de acrecentar la sanción importa una vulneración de la prohibición de la doble valoración, comprendida actualmente como un aspecto de la garantía del non bis in idem . Resolución I. Por mayoría, hacer lugar parcialmente, al recurso de casación deducido por sus defensores a favor del imputado Enrique Alberto Pérez Aragón, y en consecuencia anular la sentencia recurrida únicamente en lo que respecta a la individualización judicial de la pena impuesta (art. 18, CN, 155, Cpcial., y 413 inc. 4, CPP). II. Por ello, corresponde modificar el término de ocho años de prisión aplicado al imputado en el fallo en crisis, estimando justo imponerle la pena de siete años de prisión con accesorias de ley (arts. 5. 9, 12, 40 y 41, CP). III. Sin costas por lo actuado en esta sede, debido al éxito obtenido (arts. 550, 551, CPP). TSJ Sala Penal Cba. 10/5/10. Sentencia Nº 124. “Pérez Aragón, Enrique Alberto p.s.a. Asociación ilícita, etc. Recurso de Casación”. Dres. Luis Enrique Rubio, Domingo Juan Sesin y Armando Segundo Andruet (h) &#9632; TEXTO COMPLETO SENTENCIA NUMERO: CIENTO VEINTICUATRO En la ciudad de Córdoba, a los diez días del mes de mayo de dos mil diez, siendo las doce horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por el señor Vocal doctor Luis Enrique Rubio, con asistencia de los señores Vocales doctores Domingo Juan Sesín y Armando Segundo Andruet (h), a los fines de dictar sentencia en los autos caratulados "PEREZ ARAGON Enrique Alberto p.s.a. asociación ilícita, etc. -Recurso de Casación-" (Expte. "P", 16/08) con motivo del recurso de casación interpuesto por los Dres. Norma Gladys Ferreyra y Nicolás Rafael Díaz, en su carácter de defensores del imputado Enrique Alberto Pérez Aragón, en contra de la sentencia número cinco, de fecha veintiuno de abril de dos mil ocho, dictada por la Cámara en lo Criminal de Cuarta Nominación de esta ciudad de Córdoba. Abierto el acto por el Sr. Presidente se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes: 1°) ¿Es legítima la fundamentación de la sentencia en orden a su conclusión relativa a la existencia de una asociación ilícita? 2º) ¿Resulta fundado acordar al acusado Enrique Pérez Aragón el rol de jefe u organizador de la asociación ilícita? 3º) ¿Existen elementos suficientes para atribuir al imputado Enrique Pérez Aragón participación en los hechos nominados primero, segundo, cuarto y sexto? 4º) ¿Resulta arbitraria la pena impuesta al acusado Enrique Pérez Aragón? 5º) ¿Qué solución corresponde dictar? Los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dres. Luis Enrique Rubio, Domingo Juan Sesín y Armando Segundo Andruet (h). A LA PRIMERA Y SEGUNDA CUESTIONES: El señor Vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo: I. Por sentencia n° 5, de fecha 21 de abril de 2008, la Cámara en lo Criminal de Cuarta Nominación de esta ciudad de Córdoba; resolvió –en lo que aquí interesa-: “III) Absolver Parcialmente a Enrique Alberto Pérez Aragón, por el hecho nominado “décimo” que le atribuía el Auto de Elevación a Juicio de fs. 2043/2079 de autos, calificado legalmente como autor del delito de Hurto Simple, por existir una duda insuperable, sin costas (arts. 406, 3er. párrafo, 550 y 551 del C.P.P. y art. 41 de la Constitución Provincial). IV) Declarar a Enrique Alberto Pérez Aragón, ya filiado, coautor responsable de los delitos de Falsificación de Documento Público e Impresión fraudulenta de sello verdadero (2 hechos) en concurso real –hecho nominado “primero”, Falsificación de Documento Público (3 hechos) en concurso –hechos nominados “segundo”, “cuarto” y “sexto”-; partícipe necesario del delito de Estafa (3 hechos) en concurso real –hechos nominados “tercero”, “quinto” y “séptimo”- y coautor de Asociación Ilícita, en calidad de jefe u organizador (hecho nominado “octavo”), todo en concurso real –correspondiente al Auto de Elevación a Juicio de fs. 2043/2079 de autos y ampliación de la acusación durante el debate, e imponerle –por mayoría- al nombrado para su tratamiento penitenciario la pena de Ocho años de prisión con adicionales de ley y costas, e inhabilitación especial en los términos del art. 20 bis del Código Penal, mientras dure la condena (arts. 45, 292 primer párrafo, primer supuesto, 288 último párrafo, 55, 172, 55, 210, 55, 9, 12, 40, 41 del C.Penal y arts. 412, 550 y 551 del C.P.P.)...” (fs. 3773 vta./3774). II. Comparecen los Dres. Norma Gladys Ferreyra y Nicolás Rafael Díaz en su calidad de defensores del imputado Enrique Alberto Pérez Aragón e interponen recurso de casación contra dicha resolución, invocando el motivo formal (fs. 3788/3818). Al amparo de dicha causal exponen de modo diferenciado cuatro agravios, denunciando genéricamente que el decisorio adolece de fundamentación lógica y resulta falso o aparente en sus conclusiones y que el a quo omitió considerar prueba decisiva o bien la ponderó defectuosamente (art. 413 inc. 4 º, tercer supuesto del CPP). Censuran la valoración realizada de la confesión de uno de los coimputados –Pavón- (fs. 3790), argumentando que reconocen la potestad del juez para apreciar y meritar al acusado como órgano de prueba y sus declaraciones como medio de prueba, empero –reflexionan- la confesión impone un examen crítico y cuidadoso, que exige indagar sobre las condiciones de personalidad del sujeto y los motivos de su conducta. Máxime cuando el objeto y contenido de la confesión implica “la acusación de concurso que el acusado dirija contra otro...” (fs. 3790 vta.). Consideran que el tribunal debió considerar conforme las reglas de la sana crítica racional, las distintas declaraciones efectuadas por los coimputados Pavón, Maldonado y Pérez Aragón, en los distintos momentos del proceso (instrucción y debate). A. PRIMER AGRAVIO. 1) Enfocan su primer agravio en el nominado octavo hecho en el que se atribuye a su asistido haber formado junto con los coimputados Pavón y Maldonado una asociación ilícita (art. 210 del C.P.), imputándosele la calidad de jefe “u” organizador de la misma; funcionando –entienden- la confesión del coimputado Pavón, como eje medular de la sentencia. Objetan que el tribunal de mérito para llegar a semejante conclusión utilizó seudofundamentos, precisando los distintos motivos por los que consideran que la sentencia en crisis luce infundada. 1) Según el sentenciante la confesión de Pavón es afirmativa respecto de la comisión del hecho nominado octavo. Critican que ello no resulta de las declaraciones de los coimputados Pavón y Maldonado y menos aún de los dichos de Pérez Aragón, desde que ninguno de ellos reconoció ser parte de una asociación ilícita, aceptando de manera coincidente, sólo su responsabilidad en los tres hechos de estafa nominados “tercero”, “quinto” y “séptimo”, en los que resultaron víctimas Álvarez, Montaña y López –hechos que no se encuentran controvertidos-. 2) El análisis de los elementos de convicción demuestra que no puede hablarse del delito de asociación ilícita, pues el tribunal sólo ha valorado indicios que no revisten la calidad, la gravedad, la precisión, ni la concordancia que permitan con arreglo a los principios de la libre convicción y la sana crítica racional arribar a una conclusión asertiva sobre la existencia del hecho y la autoría del acusado. Exponen acerca del mérito probatorio de los indicios señalando que éste se basa en la aptitud que tengan para deducir lógicamente de ellos el hecho desconocido que motivó la investigación. “Tal poder indicativo se fundamenta en la lógica auxiliada por la experiencia humana y en los conocimientos técnicos o científicos especializados, conforme se trate de indicios ordinarios o técnicos”. Consideran que la prueba que valora el tribunal no reúne la calidad de indicio unívoco sino meramente anfibológico. El fallo –reiteran- únicamente tuvo en cuenta los dichos de los coimputados Pavón y Maldonado y de algunos testigos que no encuentran sustento en otros elementos. 3) Seguidamente, efectúan algunas consideraciones respecto del delito de asociación ilícita que entienden han sido omitidas de valorar por el a quo. Transcriben el artículo 210 del C.P. –tipo de asociación ilícita-, destacando que se trata de un delito que lesiona el bien jurídico orden público. En relación al significado de orden público, señalan que distintos autores han sostenido que los delitos que atentan contra el mismo no recaen sobre ningún bien jurídico determinado; se los reprime porque al producir su efecto que es la alarma colectiva, atacan el derecho a la tranquilidad que todos los ciudadanos tienen. Según Soler “...debe entenderse por orden público...la tranquilidad y confianza social en el seguro desenvolvimiento pacífico de la vida civil”. Para Fontán Balestra, “...es el estado de paz y tranquilidad que resulta del hecho de que los individuos y las personas colectivas ajusten su actividad a las normas que rigen la convivencia social”. Para Nuñez, la fórmula “tranquilidad pública” se trata de una situación subjetiva que reprime hechos cuya criminalidad no reside en la lesión de situaciones cosas o personas, sino en la repercusión que los hechos tienen en el espíritu público, produciendo alarma, temor, zozobra por lo que puede suceder a raíz de las incitaciones o peligros que los mismos implican. La asociación ilícita afecta la tranquilidad pública por la inquietud que produce la existencia de grupos cuyo objetivo es la comisión de delitos. Advierten que los términos “tranquilidad pública” y “orden público” son presentados como conceptos con contenido equivalente, el que quedaría expresado mejor por la idea de tranquilidad, término que refleja en forma mas acabada el aspecto de “alarma colectiva”, fundamento de la punibilidad de la asociación ilícita. Señalan que quienes cuestionan la legalidad de la figura destacan que los conceptos de orden y tranquilidad pública son muy amplios, y por ello debería delimitarse su contenido. Es que, si la conducta no afecta el orden o la tranquilidad pública, aún cuando se trate de un delito de peligro abstracto, se encontrará ausente el fundamento del tipo penal y en consecuencia, resultaría inaplicable el art. 210 del C.P.. Consideran que la figura en análisis pretende una protección mediata de bienes jurídicos primarios pero no afecta de modo real, especial y singular a persona alguna. El ilícito en cuestión no es susceptible de ofender de manera directa a un particular. La acción disvaliosa –afirman- debe producir alarma colectiva; es dirimente que la conducta repercuta en el espíritu de la población y en el sentimiento de tranquilidad pública, generando alarma y temor por lo que pueda suceder (fs. 3795). Y aditan “...para la afectación al bien jurídico deben presentarse dos elementos: uno objetivo, vinculado con la coexistencia armónica y pacífica de los ciudadanos bajo la soberanía del estado y el derecho, y un elemento subjetivo, que se representa por el sentimiento de tranquilidad pública. La asociación ilícita, por su finalidad, atenta contra la organización de la comunidad dado que parte de una premisa que es planificar como moldear distintas normas que regulan la vida social (aspecto objetivo). La diversidad de hechos ilícitos (delitos indeterminados) demuestra la particularidad del bien jurídico afectado, extremo que no sucede con la simple reiteración delictiva. Al mismo tiempo, la conducta debe afectar la paz y la tranquilidad social. Los integrantes de la comunidad deben percibir una sensación de preocupación e inseguridad ante el proceder ilícito de la asociación (aspecto subjetivo) lo que se presenta en casos muy particulares. En suma –concluyen- el bien jurídico se afectará cuando se presenten los dos aspectos el objetivo y el subjetivo (fs. 3795). En el caso bajo examen –observan- los únicos ofendidos de modo real, especial y singular en los hechos investigados fueron López, Montaña y Álvarez, quienes no se han visto perjudicados, desde que a los dos primeros se les restituyeron sus vehículos y al último, el valor de venta del mismo. Se preguntan si la conducta que se atribuye al acusado pudo lesionar el orden o la tranquilidad públicas -bien jurídico en juego- o sólo afectó la tranquilidad de los particulares mencionados. Responden que la tranquilidad de los particulares... nunca pudo ser alterada pues sabían desde el mismo momento que adquirieron los vehículos gravados los riesgos que corrían con su negocio, ninguno desinteresó a los acreedores, y mucho menos podían sorprenderse ante el reclamo concreto de aquellos, en tanto creyeron que el procedimiento era legal. Estas circunstancias –afirman- desvirtúan la calificación legal sostenida en la pieza acusatoria, pero fueron omitidas de valorar. Censuran que aún cuando no se han podido reunir los elementos exigidos por el tipo penal de asociación ilícita, el fallo refiere: “...quedó claro que hicieron un acuerdo para cometer hechos en forma indeterminada... que esa organización ha demostrado no ser accidental y tener carácter de permanencia... ha quedado demostrado el interés de todos por el beneficio económico que cada uno obtenía de la actividad que le daba a la organización...”. Conclusión que –critican- no se sustenta en fundamentación lógica ni legal. Precisan que conforme doctrina y jurisprudencia los elementos específicos de la asociación ilícita son: a) tomar parte en una asociación; b) número mínimo de tres partícipes y c) propósito colectivo de delinquir (fs. 3796). -Tomar parte en una asociación –explican- presupone un pacto y la voluntad de ligarse para cometer delitos, a partir de la formación del grupo o en cualquier momento posterior. Se requiere una agrupación con cierto grado de cohesión, organización y permanencia; rasgos que distinguen a la asociación ilícita de la simple participación criminal, que es transitoria. Esa permanencia se exterioriza en acciones efectivas subordinadas al mantenimiento y fomento de la vida de la banda, para conseguir el fin común. -La ley exige un número mínimo de tres personas para la constitución de la asociación ilícita; se requiere la comunión de tres voluntades con propósito de delinquir. Este propósito de delinquir presupone que la asociación ilícita debe tener como objeto la comisión de múltiples del

DERECHO DE DEFENSA EN JUICIO (Reseña de fallo)

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