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2- “El tribunal de juicio fundó la sentencia de condena en prueba de cargo decisiva que la defensa no tuvo oportunidad adecuada de controlar, en desmedro del derecho consagrado por los arts. 8.2.f, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 14.3.e, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”. “A riesgo de desnaturalizar el derecho en cuestión, no es posible partir del presupuesto –implícito en el razonamiento del tribunal a quo– de que del interrogatorio de los testigos no podría surgir elemento alguno que corroborara la versión del imputado, y que dicho interrogatorio resulta ex ante inidóneo para lograr, al menos, echar alguna sombra de duda sobre un cuadro probatorio ‘suficiente’. ”
3- “La circunstancia (…) con relación a que la incorporación por su lectura de las declaraciones se produjo en el marco del art. 391 del Código Procesal Penal de la Nación, en razón de que ‘resultaron infructuosas las numerosas diligencias para lograr su comparecencia [del testigo] a la audiencia’, no basta para subsanar la lesión al derecho de defensa producida durante el debate. El hecho de que el Estado haya realizado todos los esfuerzos posibles para hallar al testigo y para satisfacer la pretensión de la defensa de interrogatorio, carece de toda relevancia, pues lo que se encuentra en discusión es otra cosa: si la base probatoria obtenida sin control de la defensa es legítima como tal. De allí que la invocación de la ‘imposibilidad’ de hacer comparecer al testigo no baste para subsanar la lesión al debido proceso que significa que, finalmente, la parte no haya tenido siquiera la posibilidad de controlar dicha prueba. Desde este punto de vista, lo decisivo no es la legitimidad del procedimiento de ‘incorporación por su lectura’, el cual, bajo ciertas condiciones, bien puede resultar admisible, sino que lo que se debe garantizar es que al utilizar tales declaraciones como prueba se respete el derecho de defensa del acusado…”
4- “El derecho de examinación exige que el imputado haya tenido ‘una oportunidad adecuada y apropiada para desafiar y cuestionar a un testigo o cualquiera que hubiera hecho declaraciones en su contra’…”.
5- Conforme a lo dispuesto por la CSJN, y de acuerdo con los fundamentos expuestos precedentemente, aplicados
6- Al no haberse producido tal testimonio, sin perjuicio de que el tribunal de juicio haya realizado las diligencias debidas para ubicar al testigo y llevarlo al debate, el derecho del imputado se ha visto afectado, lo que torna arbitraria la condena. Por tales razones, debe declararse nula la sentencia de condena dictada por el tribunal de juicio con relación al hecho nominado segundo (185 inc. 3, 1 sup., y 186, 2 párr., CPP; art. 468, inc. 2) y, sin reenvío, absolver al imputado por ese hecho.
Córdoba, 23 de diciembre de 2015
¿Se ha fundado la sentencia de condena en prueba de cargo decisiva que la defensa del imputado no tuvo oportunidad de controlar, en violación del derecho consagrado por los arts. 8.2.f., CADH y 14.3.e, PIDCP?
Los doctores
I.1. Por sentencia Nº 36 de fecha 12 de agosto de 2011, la Cámara en lo Criminal de 3ª Nominación de esta ciudad, en Sala Unipersonal, resolvió, en lo que aquí resulta pertinente: «I) Declarar que César Osvaldo Piñero, ya filiado, es autor penalmente responsable del delito de Robo en grado de tentativa –primer hecho–, y coautor de robo calificado por las lesiones producidas –segundo hecho–, en concurso real, contenidos en las requisitorias fiscales de fs. 236/244 y 351/354, e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de seis años y seis meses de prisión, con declaración de reincidencia, adicionales de ley y costas (CP arts. 45, 164, 42, 166 inc. 1, 50, 55, 5, 12, 40 y 41; CPP arts. 550 y 551)”. 2. Contra el fallo que precede, interpone recurso de casación la Dra. Graciela I. Bassino, Asesora Letrada Penal de 12º Turno, en su calidad de defensora del imputado César Osvaldo Piñero. De ese modo, fundamenta la voluntad impugnativa manifestada previamente por su defendido. Al amparo del motivo formal de casación (art. 468, inc. 2, CPP), propugna la declaración de nulidad absoluta parcial de la sentencia con relación al hecho nominado segundo. Ello en el entendimiento de que el tribunal de juicio ha inobservado las reglas de la sana crítica racional, fundamentalmente el principio de razón suficiente, y de que ha omitido el análisis de elementos de convicción dirimentes, cuya inclusión –sostiene– hubiese llevado a reconocer un estado de duda razonable con relación a la participación que se enrostra a su defendido. De esa manera, proclama que por motivación ilegítima y/u omisiva la sentencia deviene arbitraria y carente de fundamentación (art. 448 inc. 2, en función del 413 inc. 4 y del 193). Seguidamente, luego de transcribir el hecho y los fundamentos del fallo, expresa que la prueba con valor incriminante invocada por el a quo resultó socavada en su significación convictiva a partir de hechos puntuales acaecidos durante el curso de la audiencia de debate, los que considera soslayados por el tribunal de juicio, razón por la cual reclama, en el marco del control casatorio, su debido abordaje. En concreto, cuestiona la validez o, en su caso, la eficacia probatoria del “reconocimiento casual y espontáneo” del imputado por parte de la víctima en el ámbito de la Comisaría 18 (el entrecomillado pertenece a la recurrente), y la decisión del juzgador de incorporar por su lectura el testimonio de aquella, aun frente a la oposición defensiva con reserva de casación. Con relación a lo primero, explica que las condiciones de avistamiento (dentro de un móvil policial, sólo parte del rostro, en un cruce fugaz, etcétera) atentaban contra una apreciación cabal de las condiciones fisonómicas del imputado, por lo que solicitó en la etapa instructoria la realización de un reconocimiento en rueda de personas. En este acto procesal –relata– la víctima expresó: “le digo la verdad, no, mucho no me acuerdo”. Y a continuación –describe la defensora– dio un patrón fisonómico absolutamente inidóneo para formular una identificación seria o dirimente: “Era flaquito, como el del medio, el tres (lugar ocupado por Piñero), pero mucho el rostro no me acuerdo”. De esa manera, estima la recurrente que la cuestión relativa a la individualización de Piñero como autor del ilícito derivada de aquel señalamiento supuestamente certero por parte de la víctima, sufrió un debilitamiento importante. A ello agrega que durante el curso de la audiencia la propia validez de aquel avistamiento quedó seriamente afectada. Explica, al respecto, que el cabo Marcelo Churquina, el que junto con la oficial Ahumada procedió a la aprehensión de Piñero en las inmediaciones del lugar del hecho, señaló que trasladó al detenido a la Comisaría 18 y que en esas circunstancias, esto es, encontrándose ya en dependencia policial, arribó otro móvil que trasladaba al repartidor de gas, produciéndose en esa instancia del avistamiento del imputado (transcribe testimonio reflejado en acta de debate). Expresa que ese “traslado” de la víctima a la Comisaría 18, que no se sabe si fue anterior o posterior al arribo del imputado porque la versión de Iriarte y la del policía no están contestes, resultaba absolutamente irregular, ya que la víctima debía prestar declaración ante la Unidad Judicial que tiene otra sede, ni siquiera próxima a la de la comisaría. Reprocha de ingenuidad especular sobre la existencia de un simple error del personal policial y sostener que por equivocación se condujo a la víctima hasta ese lugar. Expresa, en ese sentido, que los funcionarios policiales conocen que las actuaciones judiciales se labran en la Unidad Judicial y que es allí, ante el ayudante fiscal, donde se receptan las denuncias y declaraciones testimoniales. Nada justifica –dice– la presencia de Iriarte en esas instalaciones, aun cuando detenido y secuestrohubieran debido primero pasar por allí, como sostiene el policía Churquina. Agrega, en ese sentido, que es un dato de la realidad que en las investigaciones penales se verifican procedimientos policiales irregulares, lo que no puede ser avalado en los estrados judiciales. Sostiene, asimismo, que durante la audiencia de debate quedó evidenciada la concurrencia de circunstancias llamativas que instalaban duda sobre la real existencia, o al menos regularidad, de aquella sindicación casual y espontánea. Ello tornaba imperioso esclarecer las alternativas que la rodearon, fundamentalmente escuchando a la propia víctima del delito, que nunca refirió un traslado hasta la comisaría a bordo de un móvil policial (destaca que de su relato se desprende que había concurrido por sus propios medios, y que en la comisaría le habrían informado que tenía que presentarse en la Unidad Judicial para hacer la denuncia). Expresa que en la hipótesis en que, lográndose la comparecencia de Iriarte, se hubiese conformado la existencia de un procedimiento policial irregular, se hubiera constatado la vulneración de garantías constitucionales básicas vinculadas al derecho de defensa, que son las que inspiran las exigencias que la ley procesal impone en materia de reconocimiento de personas y objetos. Ello hubiese provocado la invalidez de aquel señalamiento inicial, y/o la pérdida de su eficacia probatoria, y hubiera también aniquilado irremediablemente la eficacia conviccional que pudiera otorgarse a la relativa sindicación posterior realizada con las formalidades de ley (reconocimiento en rueda de personas). Destaca, por otro lado, la dirimencia que en la sentencia se asignó a ese señalamiento inicial, y que ello evidencia la importancia de aclarar el asunto. Señala, en efecto, que las restantes circunstancias que rodearon la aprehensión de Piñero (proximidad espacial y temporal con relación al ilícito, concordancia de la motocicleta, etc.) no acusaban entidad convictiva suficiente para fundar una conclusión incriminatoria, menos aun con certeza, y máxime teniendo en cuenta la falta de secuestro de elementos vinculados el ilícito y la posibilidad de una mutación de las personas que se conducían en el vehículo. De ese modo, sostiene que resultaba fundamental la posibilidad de examinar en el debate al testigo Iriarte, establecer las condiciones y circunstancias del episodio en análisis y auscultar la confiabilidad de sus percepciones. Ese fue –afirma– el objetivo perseguido por la defensa, al insistir en su presencia y oponerse a la incorporación de su testimonio por su lectura (cita fs. 410/411), porque además existía un férreo posicionamiento del imputado Piñero sosteniendo su ajenidad al ilícito, como lo manifestó en la primera audiencia. En ésta –describe la abogada– el imputado pidió que se citara a la víctima a declarar por considerar que estaba confundida, y planteó su intención de carearse con ella (cita normativa supranacional, de jerarquía constitucional, sobre el derecho del imputado a obtener la comparecencia de testigos y a interrogarlos; CADH, 8.2.f; PIDCP, 14.3.e). Asimismo, reseña jurisprudencia de la CSJN que se pronuncia por la nulidad de una sentencia de condena fundada en testimonios incorporados por su lectura, por cercenamiento de la garantía de defensa en juicio traducida en el derecho a interrogar testigos, sin perjuicio de la imposibilidad de lograr la comparecencia de aquellos, pues lo decisivo no es la legitimidad del procedimiento sino la posibilidad de la defensa de controlar dicha prueba. Afirma que en el presente caso se vulneró ese derecho y las normas procesales locales, ya que el testimonio de Iriarte se incorporó por su lectura sin que hubiera acuerdo de la defensa y sin que se hubieren tomado todos los recaudos para lograr su concurrencia, como exige la autorización excepcional prevista por el inc. 1, art. 397, CPP. Así, sostiene que basta examinar los actuados para advertir que durante todo el trámite de la causa fue complicado, aunque no imposible, localizar a Iriarte, que concurrió en reiteradas oportunidades a la Fiscalía de Instrucción para prestar declaración, efectuar reconocimiento y para retirar oficios para la realización de pericia médica (explica las diferentes formas de ubicar al testigo que se utilizaron durante la investigación preparatoria). Refiere que la cámara comisionó al empleado policial que lo había localizado durante la instrucción, aunque no fue la persona que finalmente se abocó a esa tarea. Agrega que no se procuró la búsqueda del testigo a través del padrón electoral ni se consultaron números telefónicos supuestamente a él correspondientes como el que figura en la ficha de inscripción de la empresa, ni se dispuso tampoco su convocatoria por algún medio de difusión. De esta manera, concluye que los esfuerzos realizados por el tribunal de juicio no pueden reputarse respetuosos de la exigencia legal de “tomar todos los recaudos” para lograr la comparecencia. Sin perjuicio de ello, considera que aunque la incorporación del testimonio se considerara adecuada a las exigencias legales, lo cierto es que su ausencia vulneró una garantía básica de rango constitucional, cual es proporcionar al imputado la posibilidad del contradictorio (reitera jurisprudencia de la CSJN reseñada
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal;
RESUELVE: I. Hacer lugar al recurso de casación deducido en autos por la Dra. Graciela I. Bassino, Asesora Letrada Penal de 12º Turno, en su calidad de defensora del imputado César Osvaldo Piñero. En consecuencia: 1. Anular la sentencia Nº 36 de fecha 12 de agosto de 2011, dictada por la Cámara en lo Criminal de 3ª Nominación de esta ciudad, en Sala Unipersonal a cargo del Sr. vocal Dr. Hernán Buteler, en cuanto resolvió, con relación al hecho nominado segundo: «I) Declarar que César Osvaldo Piñero, ya filiado, es (…) coautor de robo calificado por las lesiones producidas –segundo hecho–, (…) e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de seis años y seis meses de prisión, con declaración de reincidencia, adicionales de ley y costas (CP arts. 45, 164, 42, 166 inc. 1, 50, 55, 5, 12, 40 y 41; CPP arts. 550 y 551)” 2. En su lugar, y atento a que la prueba dirimente ha sido incorporada al debate con violación al debido proceso y defensa en juicio, corresponde absolver a César Osvaldo Piñero por el segundo hecho referido, calificado legalmente como se señaló en el párrafo precedente. 3. Ahora bien, en lo atinente a la pena por el hecho con relación al cual la sentencia de condena ha quedado firme, esto es, robo en grado de tentativa (arts. 45, 42 y 164, CP), que presenta una escala penal en abstracto de 10 días a 3 años de prisión, corresponde sin reenvío imponer al imputado César Osvaldo Piñero la pena de seis meses de prisión, con declaración de reincidencia, adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3, 40, 41 CP; 550 y 551 CPP). II. Sin costas, atento al éxito obtenido en esta Sede (arts. 550 y 551, CPP).
