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En autos, se alza en apelación la Apross en contra de la sentencia N° 472 del 22/12/15, dictada por el Sr. juez en lo Civil y Comercial de Primera Instancia y 43ª. Nominación de esta ciudad, que dispuso en su parte resolutiva: “1) Hacer lugar a la acción de amparo incoada por el señor Gio B., y en consecuencia, condenar al Apross a prestar la cobertura descripta en el Considerando pertinente y en la forma indicada, bajo apercibimiento de ley. II. Costas a la demandada, (…)”. La apelante –Apross– en su libelo recursivo se agravia por cuanto la sentencia impugnada le causa serios agravios a la institución, en razón de que ha arribado a una solución que atenta contra la organización provincial del sistema de salud. Sostiene que la sentencia recurrida es arbitraria y conculca el derecho de propiedad. Destaca que la ley Nº 9277 jamás fue cuestionada por el actor, y no hay justificativo para que el tribunal de grado se haya apartado de ella, máxime cuando no ha existido un pedido de inconstitucionalidad. Sostiene que no existe en autos arbitrariedad o ilegalidad manifiesta ni incumplimiento alguno que justifique una condena. Critica lo manifestado por el
1- El derecho constitucional a la salud asume una mayor dimensión cuando debe garantizarse y hacerse efectivo en un sujeto en condiciones de vulnerabilidad, particularmente, en el caso traído a estudio, un joven en situación de discapacidad. En este sentido, el art. 75 inc. 22, CN establece que “Corresponde al Congreso: …inc. 23) Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad…”.
2- La Constitución de la Provincia de Córdoba en su art. 27 prescribe que: “Los discapacitados tienen derecho a obtener una protección integral del Estado que abarque la prevención, asistencia, rehabilitación, educación, capacitación, inserción en la vida social, y a la promoción de políticas tendientes a la toma de conciencia de la sociedad respecto de los deberes de solidaridad”. Así, también se pronuncia la ley N° 24901, denominada “Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral a favor de las Personas con Discapacidad”, cuando establece que con el objeto de prestar una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos deben contemplarse prestaciones preventivas (art. 14), prestaciones de rehabilitación (art. 15), prestaciones terapéuticas educativas (art. 16), prestaciones educativas (art. 17), prestaciones asistenciales (art. 18), además de los servicios específicos que enuncia la ley a partir del art. 19 y ss. De ello se sigue que esta normativa brinda una guía hermenéutica clara a los efectos de dar contenido al concepto de cobertura integral que requiere una persona discapacitada, estableciendo un piso mínimo de prestaciones.
3- La incapacidad que le acarrea al amparista la cuadriplejia espástica que padece –lo que implica un detrimento en su autonomía personal– debe ser atendida de modo integral, tanto para la normativa internacional y nacional como para la provincial, por lo cual se ha concluido en la innecesariedad de declarar la inconstitucionalidad de alguna de las normas provinciales, como acontece en el presente respecto de la ley N° 9277.
4- En autos, de la pericia oficial se desprende que el diagnóstico del amparista es de “gran inválido” con un porcentaje de incapacidad de un 95% TO, y que necesita asistencia permanente. De esta manera, en el presente caso se encuentra implicado el derecho constitucional a la salud de un discapacitado, lo que se encuentra amparado por los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, que poseen jerarquía superior a la normativa invocada por la apelante –ley 9277–. Al respecto, la discapacidad diagnosticada al amparista conlleva ínsito el reconocimiento del derecho a la salud que le asiste constitucionalmente, el cual no se encuentra garantizado con una cobertura simplemente parcial o una rehabilitación en un sistema alternativo al grupo familiar.
5- A la luz del principio de razonabilidad que debe guiar toda decisión judicial, y en función de la ponderación de las medidas solicitadas y las efectivamente brindadas por la obra social de la efectividad que revisten para el derecho a la salud en riesgo, corresponde confirmarse que se provea la cobertura integral al amparista, la figura de un asistente personal y/o terapéutico las 24 horas del día a los fines de que lo acompañe y asista en sus actividades diarias y ayude en su desarrollo. Con relación a los dispositivos y tecnologías de apoyo solicitadas por aquél, que consisten en: silla de ruedas, respaldo y almohadón para la silla, cama ortopédica eléctrica, colchón de aire con sistema de flotación seca, tipo Rojo, así como el verticalizador eléctrico tipo Flexistand, corresponde confirmar su otorgamiento. Es que dada la concepción de la rehabilitación amplia y que se encamine desde la interdisciplina al logro del máximo grado de desarrollo de la persona discapacitada, no se puede perder de vista la importancia que adquieren los instrumentos y dispositivos que la tecnología ha puesto en funcionamiento para el apoyo de las personas con discapacidad.
6- Corresponde confirmar la obligación de provisión de las sondas “Coloplast”, pañales, vendaje autoadhesivo funcional (tape), elementos de uso diario para la higiene o cateterismos, así como los medicamentos necesarios, ya que ello comprende todas las prestaciones asistenciales que hacen al cuidado de la salud en general, siendo requerimientos básicos esenciales en este caso para la persona del amparista, conforme se encuentra acreditado con la prueba pericial, donde queda claro que por el estado físico del actor le resulta indispensable el uso de pañales. En igual sintonía se encuentran los gastos de transporte, que deberán continuar brindándose.
7- Debe procurarse disminuir los costos de los actos de abnegación que ya asumen los afiliados signados por estas realidades y llegar a modos y formas diligentes caracterizados por la simpleza y agilidad para el acceso real a las prestaciones. Por otro lado, los tratamientos prescriptos requieren de inmediatez para lograr su efectividad. A la luz de tales estándares, no es posible dispensar a las personas con discapacidad el mismo trato que al resto de los afiliados de la obra social por cuanto ellos requieren de una mayor accesibilidad y disponibilidad de los mecanismos existentes a los fines de garantizarles una vía efectiva y conducente a una protección especial.
I) Rechazar el recurso de apelación deducido por la Apross, confirmando la resolución recurrida en todas sus partes. II) Costas en esta instancia a cargo de la apelante vencida (art. 14, ley 4915 y art. 130, CPC). III) (…)
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2ª Instancia. Córdoba, 21 de marzo de 2017
¿Es justa la Sentencia apelada?
El doctor Jose Manuel Diaz Reyna dijo:
En los autos caratulados (…), traídos al acuerdo a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la Sentencia N° 472 del 22/12/15, dictado por el Sr. Juez en lo CC de 1° Inst. y 43° Nom. de esta ciudad, cuya parte dispositiva dispone: “1) Hacer lugar a la acción de amparo incoada por el señor Gio B., y en consecuencia, condenar al APROSS a prestar la cobertura descripta en el Considerando pertinente y en la forma indicada, bajo apercibimiento de ley. II. Costas a la demandada, (…)”. 1) Que se encuentra radicada la causa en esta Sede, con motivo de la concesión del recurso de apelación articulado por la parte demandada, en contra de la Sentencia (…), cuya parte resolutiva ha sido transcripta. Llegados los autos a esta instancia la parte demandada, a través de su apoderado expreso agravios. Corrido traslado al apelado, la actora evacua. 2) La apelante -APROSS- en su libelo recursivo, se agravia con relación a que la sentencia impugnada le causa serios agravios a la institución, en razón que ha arribado a una solución que atenta contra la organización provincial del sistema de salud. Sostiene que la sentencia recurrida es arbitraria y conculca el derecho de propiedad. Destaca que la ley Nº 9277 jamás fue cuestionada por el actor, y no hay justificativo para que el tribunal de grado se haya apartado de la misma, máxime cuando no ha existido un pedido de inconstitucionalidad. Sostiene que no existe en autos arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, ni incumplimiento alguno que justifique una condena. Critica lo manifestado por el a quo ya que actúa plenamente dentro de los limites consagrados por la Constitución. Que no debemos olvidar que esta obra social es una entidad descentralizada del PE, que responde a una legislación y la cumple. Que APROSS ha estado a disposición de la amparista proporcionándole en todo momento una solución acorde a sus necesidades. Destaca que el a quo ha violado el principio de congruencia, ya que debió valorar los hechos y las circunstancias en su conjunto, y no parcializado a los intereses exclusivos de un afiliado, como en este caso. En segundo lugar, se agravia de que no se encuentra obligada a cubrir la figura del acompañante o asistente personal, ya que en el certificado de discapacidad la orientación prestacional es rehabilitación. Que del expediente administrativo surge claramente que en el primer pedido realizado por el afiliado, se acompañó documentación respaldatoria de los hechos alegados, no surgiendo del certificado de discapacidad que la orientación prestacional concordara con este nuevo invento de cuidador domiciliario, no existiendo informes médicos que avalaran la petición reclamada. Manifiesta que sorprende el pedido de asistente personal, ya que siempre se le brindó al actor todas las prestaciones solicitadas, tal como surge de los expedientes administrativos se le venía otorgando cobertura para enfermería por vía de reintegro que el actor percibió todos los meses, para su higiene, cateterismo y alimentación. Que la cobertura de la prestación que la junta evaluadora del Ministerio de Salud, encargada de la emisión de los certificados de discapacidad ha determinado para el amparista, es decir “rehabilitación”, es reconocida y otorgada bajo la órbita de la ley de APROSS, su sistema prestación y el Programa SAID (Sistema de atención integral al discapacitado-Resol. del HD Nº 105/2005 y 134/05). Que no se niega cobertura médica al amparista ya que cuenta con un staff multidisciplinario de profesionales e instituciones a disposición para el tratamiento de su patología. Destaca que cuando una persona con discapacidad no pudiere permanecer en su grupo familiar de origen como acontece en autos, pese a considerar que debe obligarse a la familia a hacerse cargo de su familiar, podrá incorporarse a uno de los sistemas alternativos al grupo familiar, entendiéndose por tales: residencias, pequeños hogares y hogares. Que el afiliado tiene indicado en orientación prestacional del certificado de discapacidad “rehabilitación” y APROSS tiene para ofrecer dicha prestación asistencial, contando con instituciones habilitadas. Informa que se encuentran a disposición del amparista las sesiones de kinesiología, rehabilitación y enfermería. Sostiene que la única prestación que APROSS no puede otorgar es la de Asistente Personal, por no tratarse de una prestación médica ni de rehabilitación, ni estar prevista en el SAID, ni por PMO y/o normas nacionales de discapacidad. Con relación a la neurorehabilitación diaria y transporte señala que cubre al 100% las prestaciones solicitadas por la actora. Detalla que le viene cubriendo desde que el actor sufrió el accidente el total de la cobertura solicitada con centros no prestadores de APROSS, por lo que sorprende este pedido. Que nunca se dejó de cubrir la rehabilitación ni el transporte. Que en un primer momento se le cubría la suma aproximada de $40.000, y posteriormente se autorizó hasta la fecha la suma presupuestada por el propio actor de $10.000. Advierte que no existe una razón jurídica que justifique la manda judicial, que resulta irrazonable, que se le ordene a otorgar cobertura de prestaciones que legal y administrativamente se encontraban cubiertas. Que ello demuestra que el a quo no ha verificado los requisitos de procedencia con estrictez, sino todo lo contrario, y ha afectado con ello no solo el derecho de defensa, sino y por sobre todo una organización de salud. Refiere que tal como consta de la ficha de consumo del actor siempre se le brindó la cobertura de transporte, debiendo realizar el trámite administrativo. Que sucede lo mismo con la sonda coloplast. Que APROSS provee dichas sondas y lo único que tenía que hacer el actor es validar a través de un médico prestador por el sistema SVI bajo el código 610603 y se le otorgarían las mismas. Respecto a la cobertura de los pañales como al vendaje autoadhesivo, señala que debe valorar el a quo el hecho de que no existe ninguna ley que reglamente y obligue a la provisión de pañales como pretende la amparista. Que la ley 24091 que da origen a la presente acción, en ningún lado establece provisión de los mismos y mucho menos se encuentra contemplada en el PMO, por lo que no teniendo sustento jurídico la provisión de tales elementos, debe rechazarse in limine tal pretensión. En tercer lugar, se agravia con respecto a la obligación de provisión de prestaciones, medicamentos y/o descartables no incluidos en el menú prestacional. Transcribe la información que se le notificó al amparista respecto de la silla de ruedas. Detalla que respecto a los medicamentos reclamados por la amparista, todos cuentan con cobertura por parte de APROSS del 30% y 50% y, para el caso que el afiliado pretenda cobertura al 100% deberá cumplimentar la Resolución Nº 40/05. Señala que el pago total e integral de la totalidad de la provisión de prótesis y ayudas técnicas y otros aparatos ortopédicos también se encuentran cubiertos por APROSS, siempre que sean solicitadas por médicos prestadores y validadas por el sistema. Subraya que no puede descubrir donde está la omisión o acción arbitraria de APROSS con el afiliado. En cuarto lugar, critica la decisión del a quo alegando que es contraria al sistema de solidaridad de APROSS. Manifiesta que el hecho de condenarla a prestaciones fuera del nomenclador y un asistente personal y/o terapéutico las 24hs. del día, repercute y perjudica a los demás afiliados de este sistema solidario. Destaca que la finalidad de los arts. 13 y 14, ley 9277, cuya inconstitucionalidad no ha sido solicitada ni declarada, es amparar intereses generales de los afiliados y la comunidad, asegurando la subsistencia y el normal funcionamiento del servicio de salud. Indica que los fondos que la institución tiene asignados tienen por fin inmediato la asistencia social de sus más de 600.000 afiliados. Que la normativa y protocolos de APROSS resultan una previsión o remedio para proteger el bienestar de sus afiliados y garantizar la normal prestación de salud de los mismos. Que la inobservancia de este régimen jurídico implicaría la violación del art. 31, CN. Expone que existe toda una normativa tendiente a ordenar el manejo de los fondos públicos y garantizar en definitiva la normal prestación de salud de los afiliados. Formula reserva del Caso Federal. 3) El amparista, al contestar los agravios que se le corrieran, solicita el rechazo de los mismos por los fundamentos que expresa en su escrito, al cual nos remitimos en honor al principio de celeridad. Formula reserva del Caso Federal y de recurrir ante la CIDH. 4) Firme el decreto de autos queda la causa en estado de ser resuelta. 5) En primer lugar, cabe destacar que el thema decidendum se centra en definir la procedencia de la acción de amparo, interpuesta por la Sra. Delia G. por la cual solicita la cobertura total e integral, dada su condición de discapacitada. Solicita que se cubran los gastos de los tratamientos: asistente personal y/o terapéutico las 24hs. del día, neurorehabilitación diaria, interconsultas periódicas con urólogo, neurólogo y medico clínico, transporte, silla de ruedas motorizada, silla de ruedas ultraliviana, respaldo y almohadón para silla, cama ortopédica eléctrica, colchón de aire, verticalizador eléctrico, sistema de domótica en su casa, sondas “coloplast”, pañales para adultos, elementos de uso diario para higiene, vendaje autoadhesivo funcional (tape), y los medicamentos necesarios. En este marco, es dable subrayar que en la presente acción se encuentra involucrado el derecho constitucional a la salud de una adulta mayor, que se encuentra discapacitada, en el marco de un proceso constitucional de amparo (conf. Art. 43, CN). El Máximo Tribunal Cimero ha expresado que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona; la vida y su protección constituyen un bien fundamental en sí mismo, y el derecho a la salud está íntimamente vinculado a este y al principio de autonomía personal, especialmente cuando se trata de enfermedades graves, destacándose su reconocimiento normativo a nivel supranacional (CSJN, “Floreancing”, Fallos 329:2552, y “Hospital Británico”, Fallos 324:754). El derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los Tratados Internacionales incorporados con rango constitucional, en virtud del art. 75. Inc. 22, CN entre ellos el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12 inc. c), el Pacto de San José de Costa Rica (arts. 4 y 5, inc. 1), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6, inc. 1), Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 11) y la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 25). En el orden local se encuentra reconocido en el art. 59, CPcial. Siguiendo al Máximo Tribunal endentemos que “…el derecho a la salud -especialmente cuando en un caso como el presente se ha acompañado un certificado nacional con el que se acredita que la actora padece una discapacidad-, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida” (Conf. CSJN, Fallos 323:1339; 326:4931). Por otra parte, nuestro país ha incorporado al derecho interno la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad -y su protocolo facultativo (aprobada por ley 26.378, BO, 9/6/08). Dicho instrumento propicia, entre sus propósitos la promoción y protección para asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover, y la promoción del respeto de su dignidad inherente (conf. Art. 1). En este mismo sentido, en materia interpretativa con relación a la discapacidad la CSJN entiende que “…incumbe a los jueces la búsqueda de soluciones congruentes con la urgencia ínsita en los temas de asistencia integral de la discapacidad, para lo cual deben encauzar los trámites por carriles expeditivos y evitar que el rigor de las formas conduzca a la frustración de derechos que cuenten con tutela constitucional” (Fallos 327:2413; 330:4647; 332:1394). De ello se desprende que el derecho constitucional a la salud, asume una mayor dimensión cuando debe garantizarse y hacerse efectivo en un sujeto en condiciones de vulnerabilidad, particularmente, en el caso traído a estudio, un joven en situación de discapacidad. En este sentido, el art. 75 inc. 22, CN establece que “Corresponde al Congreso: …inc. 23) Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad…”. En este orden, la Constitución de la Provincia de Córdoba en su art. 27 prescribe que: “Los discapacitados tienen derecho a obtener una protección integral del Estado que abarque la prevención, asistencia, rehabilitación, educación, capacitación, inserción en la vida social, y a la promoción de políticas tendientes a la toma de conciencia de la sociedad respecto de los deberes de solidaridad”. Así, también se pronuncia la ley N° 24.901, denominada “Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral a favor de las Personas con Discapacidad”, cuando establece que con el objeto de prestar una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos deben contemplarse prestaciones preventivas (art. 14), prestaciones de rehabilitación (art. 15), prestaciones terapéuticas educativas (art. 16), prestaciones educativas (art. 17), prestaciones asistenciales (art. 18), además de los servicios específicos que enuncia la ley a partir del art. 19 y ss. De ello se sigue, que esta normativa brinda una guía hermenéutica clara a los efectos de dar contenido al concepto de cobertura integral que requiere una persona discapacitada, estableciendo un piso mínimo de prestaciones. 6) Ingresando al caso de autos, no está controvertido que el amparista Sr. Gio B. es discapacitado, cuyo diagnóstico etiológico es “traumatismo raquimedular” y funcional es “cuadriplesia”, de acuerdo al certificado expedido por el Hospital Nuestra Sra. de la Misericordia, dado que sufrió un accidente automovilístico, así como que se encuentra afiliado a la Obra Social de APROSS N° (…) de acuerdo a la copia de su credencial. En los presentes no se discute la existencia del deber que pesa sobre la demandada de cubrir las prestaciones reclamadas por el Sr. B., sino el alcance fijado por la reglamentación, dictada por el propio ente demandado. Así, la cuestión se centra en dilucidar la queja de la apelante referida a que la resolución en crisis condena sin que exista un incumplimiento que la justifique, así como contraría el sistema de solidaridad de APROSS. Frente a ello, es necesario remarcar que la incapacidad que le acarrea al Sr. B. la cuadriplejia espástica que padece, lo que implica un detrimento en su autonomía personal, debe ser atendida de modo integral, tanto para la normativa internacional y nacional citadas como para la provincial, por lo cual se ha concluido en la innecesariedad de declarar la inconstitucionalidad de alguna de las normas provinciales, como acontece en el presente respecto de la ley N° 9277. De la pericia oficial, efectuada por el Dr. Carlos H. Gotusso Del Boca, se desprende que el diagnóstico del amparista es de “gran inválido” con un porcentaje de incapacidad de un 95% TO, y que necesita asistencia permanente. En cuanto al entendimiento del recurrente de que se ha atenido a cumplir la normativa aplicable, es decir la ley N° 9277 de creación de APROSS y el plexo normativo que la rige, esta Cámara ya se ha expedido manifestando que “…existe ilegalidad manifiesta no sólo cuando el acto o la omisión lesiva no se encuentran fundados en norma alguna, sino también cuando la norma vigente que se invoca se opone a otra de rango superior (Conf. C8ª en su anterior integración, Sentencia N° 10, 24/2/97, Foro de Córdoba, 1997, 36-121, con nota de Zunino, “El nuevo régimen constitucional…”, y Semanario Jurídico, 1135, 3-4-97, con nota de Lemon, “Enseñar, aprender…” citado por Matilde Zavala de González, “Doctrina Judicial – Solución de Casos 2”, Alveroni ed., 1999, págs. 32-33). Conforme las consideraciones vertidas, en el presente caso se encuentra implicado el derecho constitucional a la salud de un discapacitado -Sr. Gio B., lo que se encuentra amparado por los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional ut supra mencionados, que poseen jerarquía superior a la normativa invocada por la apelante. Al respecto, del examen de las constancias de autos surge que no se encuentra controvertido que el afectado padece de una discapacidad cuyo diagnóstico es “tetraparesia espástica secuela de lesión vertebro medular nivel cervical”, lo que conlleva ínsito el reconocimiento del derecho a la salud que le asiste constitucionalmente, el cual entendemos que no se encuentra garantizado con una cobertura simplemente parcial o una rehabilitación en un sistema alternativo al grupo familiar como la que pretende otorgar la apelante. 7) Cabe destacar que la apelante alega que no puede otorgar la prestación de Asistente Personal solicitada, por no tratarse de una prestación médica ni de rehabilitación, ni estar prevista en el SAID, o en normas nacionales de discapacidad. Además, alega que el certificado de discapacidad establece como orientación prestacional “rehabilitación” y no así asistente personal. La rehabilitación es definida por la OMS como “el conjunto de medidas sociales, educativas y profesionales destinadas a restituir al paciente minusválido la mayor capacidad e independencia posibles”. En efecto, manifiesta que “la
