DELITOS PREVISIONALES

Apropiación indebida de recursos de la Seguridad Social. Elementos del tipo penal (objetivo y subjetivo). ESTADO DE NECESIDAD. Invocación del imputado. No concurrencia 1– En autos, el delito imputado consiste en la apropiación indebida de recursos de la Seguridad Social (art. 9, ley 24769). Atento la reforma producida mediante ley Nº 26063 –art. 13– ha aumentado la condición objetiva de punibilidad para los ilícitos, fijándose ésta en la suma de $10 mil, lo que sin lugar a dudas es considerada una ley penal posterior que beneficia a los intereses del imputado. Por ello corresponde su aplicación y, en consecuencia, el dictado del sobreseimiento del imputado en orden a ciertos períodos fiscales, ya que en éstos no se habría superado la nueva condición objetiva de punibilidad (art. 336 inc. 3, CPPN).

2– La conducta típica prevista en la figura del art. 9, ley 24769, consiste en no depositar total o parcialmente en tiempo y forma los aportes previsionales correspondientes por quien se encuentra obligado legalmente para ello, habiendo sido retenidos previamente mediante los respectivos descuentos en cada liquidación de haberes de los períodos fiscales denunciados.

3– El art. 9, ley 24769, protege los importes retenidos por el empleador en concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social Nacional, los que son parte del salario del trabajador que aquél deduce en cada período de pago para depositarlos a fin de contribuir al sostenimiento del sistema. Dicho accionar debe necesariamente encontrarse inspirado en una intención por parte del autor de obrar de ese modo. El tipo penal en cuestión reprime la acción de no depositar esos importes dentro de los 10 días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, fijándose como condición objetiva de punibilidad la suma de $10 mil por cada período.

4– En lo atinente al elemento subjetivo, la figura penal del art. 9, ley 24769, requiere el dolo concreto y específico consistente en la voluntad deliberada de no llevar a cabo el ingreso en el término legal, no obstante la existencia del deber legal concreto de hacerlo. Se ha afirmado que no basta la mera comprobación de la situación objetiva en que se encuentra el agente de retención, sino que es menester la concurrencia del elemento subjetivo en relación con el principio fundamental de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir aquél a quien la acción punible pueda serle atribuida tanto objetiva como subjetivamente.

5– El delito de apropiación indebida de recursos de la Seguridad Social es de tipo instantáneo; la acción típica se consuma en un determinado momento, no admitiéndose etapas sucesivas o mecanismos de producción gradual y continuada para su concreción. En el sub lite , el imputado invocó un estado de necesidad justificante motivado por el hecho de la crisis económica y la falta de dinero líquido en sus cuentas bancarias. De ello se colige que el acusado ha tenido pleno conocimiento de su accionar y ha actuado con discernimiento e intencionalidad, aceptando voluntariamente no ingresar dichos aportes previsionales.

6– El imputado se encuentra sujeto a un deber jurídico consistente en retener los aportes de sus empleados para luego ingresarlos al Régimen Nacional de la Seguridad Social; de esta manera actúa en calidad de agente de retención del sistema nacional de recaudación fiscal y aportes previsionales, con consecuencias penales en caso de incumplimiento. En virtud de un mandato legal se halla en una posición de garante –con relación al bien jurídico tutelado–, por lo cual se le impone tal obligación de la sociedad comercial cuya dirección, administración y representación legal ostentó al tiempo de lo ocurrido, según los deberes y obligaciones previstas en el estatuto social de la empresa.

7– Las simples dificultades económicas no excusan de la obligación que le corresponde al encartado; debe tratarse de una situación de suma gravedad que torne a otros conceptos prioritarios y que ello surja patente de la prueba. “...Las dificultades financieras o la carencia de dinero efectivo y, aun, la misma falencia de la empresa decretada por los tribunales competentes en materia comercial, no alcanzan para comprobar el carácter necesario del comportamiento de que se trata. El aprovechamiento de la atribución legal de retener parte de los haberes de los empleados para compensar esa clase de desequilibrios sólo excepcionalmente puede entenderse justificado por una situación de necesidad, lo que no ha sido verificado...”.

8– La crisis económica de las empresas no constituye per se una excusa o justificante ni disculpante de la conducta típica de apropiación de los aportes de la Seguridad Social. Por el contrario, ni siquiera la quiebra posterior legitima el incumplimiento de las disposiciones legales. La propia quiebra constituye un riesgo inherente a la actividad empresarial ante la cual no cede, en principio, la obligación de tributar.

16322 – CFed. de Apel. Sala B Cba. 17/2/06. Prot. de Sent. Nº 250. Fº 177. Trib. de origen: Juz. Fed. N° 3 Cba. “Lavezzari Daniel Enrique psa. infracción Ley 24769”

Córdoba, 17 de febrero de 2006

Y CONSIDERANDO:

I. Las presentes actuaciones vienen a consideración del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del imputado Lavezzari, en contra de la resolución de fs. 506/508 vta., mediante la cual se ordenó el procesamiento de Daniel Enrique Lavezzari en orden al delito de “apropiación indebida de recursos de la Seguridad Social”, veinte hechos en concurso real (art. 9, ley 24769 y 306, CPPN). II. En la oportunidad prevista por el art. 454, CPPN, la defensa técnica del imputado Lavezzari manifestó a fs. 539/546 que la resolución apelada es nula por falta de fundamentación ya que no se han tenido en cuenta los hechos y pruebas aportados por su defendido. Por otro lado, plantea la inexistencia de los hechos atribuidos a Lavezzari ya que sus deudas nunca fueron negadas ni intentaron eludirse y que el no ingreso de los montos adeudados se debió al desequilibrio económico de ambas empresas, que hizo materialmente imposible el ingreso de las mismas dado que “mal puede retenerse el dinero que no se tiene”. También señala que se han acompañado constancias probatorias que dan cuenta de que los bancos cerraron todas las cuentas bancarias de las empresas de Lavezzari. Posteriormente, describe la evolución de las Sociedades Domingo Marimón SA, Delzar SA y Lare SA y en especial las causas del desequilibrio económico. Seguidamente, indica que en el presente caso se está frente a una ausencia de subjetividad dolosa y culposa, citando al efecto profusa jurisprudencia. Finalmente, solicita la extinción de la acción penal en virtud de lo previsto por el art. 73, ley 25401. Por ello solicita que se declare la nulidad del auto de procesamiento dispuesto por inexistencia del hecho y carencia de subjetividad dolosa. III. Ahora bien, entrando a la cuestión de fondo, debemos destacar que el delito imputado a Daniel Enrique Lavezzari consiste en la apropiación indebida de recursos de la seguridad social (art. 9, ley 24769), veinte hechos en concurso real, conforme fueran descriptos en el auto apelado obrante a fs. 506/508 vta. A) En primer lugar y atento la reforma producida mediante ley Nº 26063 -art. 13- (BO 9/12/05) por la cual se ha aumentado la condición objetiva de punibilidad para los ilícitos previstos en el mencionado art. 9 º de la ley 24769, quedando fijada la misma en la suma de $10 mil, lo que sin lugar a dudas es considerada una ley penal posterior que beneficia los intereses del imputado, es que corresponde su aplicación y en consecuencia el dictado de su sobreseimiento en orden de los siguientes hechos: 1) Empresa Lare SA, períodos fiscales 1/99 ($8.972,02), 2/99 ($8.625,20), 3/99 ($8.701,16), 4/99 ($8.713,37), 5/99 ($7.948,36), 6/99 ($9.299,74); 2) Empresa Domingo Marimón SA, períodos fiscales 4/99 ($8.681,90), 5/99 ($8.103,02), 7/99 ($5.339,66); y 3) Empresa Delzar SA períodos fiscales 1/99 ($ 8.162.76), 2/99 ($8.188.61), 3/99 ($7.014,79), 4/99 ($5.419,80), ya que en dichos períodos fiscales no se habría superado la nueva condición objetiva de punibilidad, todo ello conforme lo establece el art. 336, inc. 3, CPPN. B) En relación con el resto de los hechos subsistentes, a saber: 1) Empresa Lare SA, período fiscal 12/98 ($14.900,94); 2) Empresa Domingo Marimón SA, períodos fiscales 12/98 ($17.562,99), 1/99 ($11.506,45), 2/99 ($10.698,78), 3/99 ($11.610,09), y 3) Empresa Delzar SA período fiscal 12/98 ($13.074.09); 6/99 ($10.175,09); cabe destacar que la conducta típica prevista en la figura del art. 9, ley 24769, consiste en no depositar total o parcialmente en tiempo y forma los aportes previsionales correspondientes por quien se encuentra obligado legalmente para ello, habiendo sido retenidos previamente, mediante los respectivos descuentos en cada liquidación de haberes de los períodos fiscales denunciados. Lo dispuesto en el mencionado artículo de la ley 24769 protege los importes retenidos por el empleador en concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social Nacional, los que son parte del salario del trabajador que aquél deduce en cada período de pago para depositarlos a fin de contribuir al sostenimiento del sistema; dicho accionar debe necesariamente encontrarse inspirado en una intención por parte del autor de obrar de ese modo, por cuanto previo al tratado de un encuadramiento específico, se debe analizar la existencia de todos los elementos que hacen a la estructura de este delito especial, es decir la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad del autor. El tipo penal en cuestión reprime la acción de no depositar esos importes dentro de los 10 días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, fijándose como condición objetiva de punibilidad la suma de $10 mil por cada período (conf. Modificación efectuada por el art. 13 de la ley Nº 26063). En lo atinente al elemento subjetivo, la figura penal prevista en el art. 9, ley 24769, requiere el dolo concreto y específico, consistente en la voluntad deliberada de no llevar a cabo el ingreso en el término legal, no obstante la existencia del deber legal concreto de hacerlo. En este sentido se ha afirmado que no basta la mera comprobación de la situación objetiva en que se encuentra el agente de retención, sino que es menester la concurrencia del elemento subjetivo en relación con el principio fundamental de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir aquél a quien la acción punible pueda serle atribuida tanto objetiva como subjetivamente (Fallos 271:297). Al respecto y en lo que se refiere a este delito, hay que resaltar que es de tipo instantáneo en el que la acción típica se consuma en un determinado momento, no admitiéndose etapas sucesivas o mecanismos de producción gradual y continuada para su concreción. En el caso particular que nos ocupa, el mismo imputado como así también su abogado defensor han expresado que no ingresaron al Sistema de la Seguridad Social los montos correspondientes a los períodos fiscales imputados, invocando un estado de necesidad justificante motivado por el hecho de la crisis económica y la falta de dinero líquido en sus cuentas bancarias. De ellos se colige que Lavezzari ha tenido pleno conocimiento de su accionar y ha actuado con discernimiento e intencionalidad, aceptando voluntariamente no ingresar dichos aportes previsionales. A esta altura merece especial consideración lo expresado a fs. 542, en cuanto que “...en el mes de marzo de 1999 los bancos procedieron a cerrar todas la cuentas bancarias de las empresas (Domingo Marimón SA, Lare SA y Delzar SA)...”; ante ello cabe preguntarse qué ocurrió en los períodos fiscales 12/98, 1/99 y 2/99. Así, debemos destacar que el incurso se encuentra sujeto a un deber jurídico consistente en retener los aportes de sus empleados para luego ingresarlos al Régimen Nacional de la Seguridad Social y de esta manera actúa en calidad de agente de retención del sistema nacional de recaudación fiscal y aportes previsionales, con consecuencias penales en caso de incumplimiento. Es decir que en virtud de un mandato legal, se halla en una posición de garante –con relación al bien jurídico tutelado– por lo cual se le impone la obligación de depositar los aportes y contribuciones correspondientes a la Seguridad Social de los empleados o dependientes de la sociedad comercial cuya dirección, administración y representación legal ostentó al tiempo de lo ocurrido, según los deberes y obligaciones previstas en el estatuto social de la empresa. Ahora bien, las simples dificultades económicas no excusan; debe tratarse de una situación de suma gravedad que torne a otros conceptos prioritarios y que ello surja patente de la prueba (Héctor Belisario Villegas, Régimen Penal Tributario Argentino, Ed. Depalma, Bs. As., 1998, p. 358). Este mismo autor explica que el bien jurídicamente protegido en el caso de las contribuciones y aportes de la Seguridad Social es el Sistema de la Seguridad Social que se basa en la solidaridad, a diferencia de la actividad financiera del Estado, porque: “...se debe proteger igualitariamente e indiscriminadamente a toda la comunidad que la necesita o requiera...” (ver “Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario”, ed. Astrea, Bs. As., 2003, p. 576). Es clarificador el concepto vertido por la CNCP al señalar que: “...el conflicto de intereses invocado por la parte debió resolverse en función del estado financiero, laboral y social de la empresa al momento de consumación del ilícito. Fecha en la cual debió realizarse la comparación estimativa de los bienes jurídicos en juego, y de la inevitabilidad del mal creador de una alternativa menos traumática. Es que la justificación por necesidad (art. 34, inc. 3, CP) requiere fundadamente la existencia real, actual e inminente de un peligro como amenaza, y la imposibilidad de conjurarlo de otro modo que con la comisión de la infracción que se reprocha. (Voto de la Dra. Berraz de Vidal -en mayoría). Magistrados: Hornos, Berraz de Vidal, Capolupo de Durañona y Vedia. Registros Nº 2959.4. “Piloni, Gustavo Adolfo s/recurso de casación”. 6/11/00 Causa Nº 1864. CNac. de Casación Penal Sala IV). También se ha afirmado que: “...las dificultades financieras o la carencia de dinero efectivo y, aun, la misma falencia de la empresa decretada por los tribunales competentes en materia comercial, no alcanzan para comprobar el carácter necesario del comportamiento de que se trata. El aprovechamiento de la atribución legal de retener parte de los haberes de los empleados para compensar esa clase de desequilibrios sólo excepcionalmente puede entenderse justificado por una situación de necesidad, lo que no ha sido verificado...” (CNPen. Ec., Sala A, 5/8/99, Reg. Nº 666/99). A esta altura cabe mencionar el precedente fijado por la Excma CSJN –en un caso análogo al presente– en los autos “Lambruschi, Pedro Jorge s/ley 23771” (Fallos 320:2271), en los cuales se confirmó por unanimidad la condena de Pedro Jorge Lambruschi por considerarlo autor responsable del delito previsto en el art. 8 en función del art. 12, ley 23771. En dicha causa quedó demostrado que el nombrado Lambruschi era el presidente del directorio de la empresa de transporte “Expreso Alberdi Sacfi” y que había omitido depositar los aportes y contribuciones retenidos a los sueldos de sus empleados correspondientes a los períodos abril, mayo y junio de 1990, en el Sistema de la Seguridad Social. En esa causa el imputado había reconocido la existencia de grandes deudas por esos conceptos y la situación en que se había encontrado frente al conflicto de pagarlas y paralizar la empresa. Asimismo, que la declaración de quiebra de la empresa, producida por una grave crisis económica, no podía alegarse válidamente en el caso como una causal eximente de responsabilidad sino tan sólo como atenuante, porque no se había demostrado un estado de necesidad que justificase o disculpase la realización del delito. Durante la tramitación del recurso extraordinario interpuesto por Lambruschi en la CSJN relató –entre otras cosas– la crítica situación económica que atravesaba la empresa a su cargo y manifestó que no retuvo suma alguna en concepto de deudas previsionales, sino que había optado por pagar los sueldos a los empleados y los gastos operativos para que subsistiese la empresa, no obstante lo cual, ésta se había presentado en quiebra. Así se sostuvo que: “...no basta la mera comprobación de la situación objetiva en que se encuentra el agente de retención, sino que es menester la concurrencia del elemento subjetivo en virtud del principio fundamental de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente (Fallos: 271:297; 303:1548; 312:149, entre muchos otros). Que con referencia a un tipo penal similar al sub examine (art. 17, decr-ley 17250/67), este Tribunal ha sostenido que aceptando que una persona ha cometido un hecho que prima facie encuadra en la descripción de una conducta sancionada por la ley penal, su impunidad sólo puede apoyarse en la correcta y razonada aplicación al caso de alguna excusa admitida por el derecho vigente (Fallos: 274:487; 293:101, entre otros). Que también ha dicho que la figura no requiere hecho alguno que revele el “ animus rem sibi habendi ” del sujeto activo, de modo que se produzca una verdadera interversión del título. Se trata de una infracción que se comete por omisión, de carácter instantáneo y que queda consumada, en su faz material y objetiva, en el momento preciso en que el acto omitido debió realizarse, esto es, al no depositar tempestivamente los aportes retenidos. Además, en orden al elemento subjetivo del tipo penal de que se trata, debe también recordarse que el agente a cuyo cargo está el deber de retener aportes no asume ese papel como consecuencia de un negocio de confianza o de entrega, basado en el consentimiento de las partes, sino por disposición de la ley, la cual le impone determinadas obligaciones a las que debe ajustarse bajo pena de incurrir en las responsabilidades que puedan corresponderle por su desempeño remiso (Fallos: 293:101 citado)...”. En lo medular de la cuestión, el Alto Cuerpo Judicial sostuvo que: “...en autos no se verifica un apartamiento de tales principios porque el a quo ha tenido por probada la conducta del condenado sobre la base de los elementos mencionados en el considerando 3º, su conocimiento de la situación y la omisión voluntaria de abonar las sumas imputadas en las condiciones exigidas por la norma...”. Así, se ha afirmado que no basta con afirmar la relevancia de la crisis económica y su afectación concreta para la actividad empresaria particular, sino que el empresario debe acreditar que el pago de los tributos de la Seguridad Social podría acarrear el cierre de la empresa y que el “no pago” de ellos era la única vía para evitarlo. En definitiva, la parálisis de la empresa debería ser imputable objetivamente al pago de los aportes de la Seguridad Social (cfme. Juan María Rodríguez Estévez, “El derecho penal en actividad económica”, ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Bs. As. 2000, p. 133). Este mismo autor señala que la organización de la empresa conlleva la asunción de una serie de obligaciones jurídicas y sociales entre las cuales se encuentra el actuar como agente de retención. Por ello, al asumir el papel de empresario, las expectativas sociales de los conciudadanos se dirigen a que dicho rol sea cumplido en coordinación con las pautas normativas que regulan dicha actividad. Afirma que ante las disyuntiva de pagar los tributos de la seguridad social y cerrar la empresa, el empresario deberá optar por pagar los impuestos, salvo que la crisis sea tan evidente y manifiesta que acarree indefectiblemente su parálisis (autor y obra citados, p. 133). La crisis económica de las empresas no constituye per se una excusa o justificante ni disculpante de la conducta típica de apropiación de los aportes de la seguridad social. Por el contrario, ni siquiera la quiebra posterior legitima el incumplimiento de las disposiciones legales. En definitiva, la propia quiebra constituye un riesgo inherente a la actividad empresarial, ante la cual no cede, en principio, la obligación de tributar. Ciertos roles importan determinados deberes que cumplir (Cmfe. autor y obra recién citados, p. 134/135). Por todo ello, y habiéndose configurado el grado de probabilidad objetiva requerido para esta etapa procesal, corresponde confirmar parcialmente la resolución apelada y en consecuencia ordenarse el procesamiento del imputado Daniel Enrique Lavezzari, con relación a los hechos denunciados que fueran calificados como “apropiación indebida de recursos de la seguridad social”, delito previsto y penado en el art. 9, ley 24769, ello conforme lo previsto por el art. 306, CPPN, por los siguientes hechos: 1) Empresa Lare SA, período fiscal 12/98 ($14.900,94); 2) Empresa Domingo Marimón SA, períodos fiscales 12/98 ($17.562,99), 1/99 ($11.506,45), 2/99 ($10.698,78), 3/99 ($11.610,09), 6/99 ($10.175,34); y 3) Empresa Delzar SA, período fiscal 12/98 ($13.074,09). IV. Finalmente, y advirtiendo este Tribunal la escasa actividad probatoria llevada a cabo desde el día 31/10/01 hasta el dictado del auto de procesamiento dispuesto por el a quo con fecha 5/11/05, se recomienda a la magistrada interviniente evitar en lo futuro hechos como los presentes.

SE RESUELVE: I) Revocar parcialmente la resolución apelada, en orden a la conducta achacada al imputado Daniel Enrique Lavezzari, con relación a los siguientes hechos: 1) Empresa Lare SA, períodos fiscales 1/99 ($8.972,02), 2/99 ($8.625,20), 3/99 ($8.701,16); 4/99 ($8.713,37); 5/99 ($7.948,36) 2) Empresa Domingo Marimón SA, períodos fiscales 4/99 ($8.681,90), 5/99 ($8.103,02), 6/99 ($ 9.294, 74), 7/99 ($5.339,66); y 3) Empresa “Delzar SA”, períodos fiscales 1/99 ($8.162,76), 2/99 ($8.188,61), 3/99 ($7.014,79), 4/99 ($5.419,80), que fueran calificados como infracción al art. 9, ley 24769, haciéndose la expresa mención de que la investigación de la presente causa en orden a los hechos precitados no ha afectado el buen nombre y honor del que pudiera haber gozado el imputado (art. 336 inc. 3, CPPN). II) Confirmar parcialmente la resolución apelada, en orden a la conducta achacada al imputado Daniel Enrique Lavezzari, con relación a los siguientes hechos: 1) Empresa Lare SA, período fiscal 12/98 ($14.900,94); 2) Empresa Domingo Marimón SA, períodos fiscales 12/98 ($17.562,99), 1/99 ($11.506,45), 2/99 ($10.698,78), 3/99 ($11.610,09), 6/99 ($10.175.34); 3) Empresa Delzar SA, período fiscal 12/98 ($13.074,09) (arts. 9, ley 24769, y 306, CPPN.). III) Tenerse presente lo manifestado en el considerando Nº IV de esta resolución.

Luis Roberto Rueda – Luis Rodolfo Martínez &#9632;

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