DELITOS DE USURPACIÓN

qdom DESALOJO PREVENTIVO. Naturaleza. Duración. Caracteres. SOBRESEIMIENTO. Auto que rechaza el cese de lanzamiento dispuesto durante del proceso de usurpación. JURISDICCIÓN: Agotamiento de los poderes de acción. Excepción. RECURSO DE CASACIÓN: Impugnabilidad objetiva. Resolución equiparable a sentencia definitiva 1– Cuando la negativa a restituir el inmueble es resuelta con posterioridad al sobreseimiento por prescripción de la acción penal por el delito de usurpación, ninguna duda cabe que el imputado no tendrá en adelante otra oportunidad para volver sobre lo resuelto (más aún cuando lo decidido lo obliga a iniciar una acción en otra sede, a raíz de un decisorio recaído en el fuero penal) y por ello resulta ser un supuesto de sentencia definitiva por equiparación.

2– Extinguido lo principal (la acción penal) en una causa por usurpación, es decir, operado el sobreseimiento del imputado, la cautelar dispuesta debe cesar y la alteración fáctica operada en este fuero debe dejarse sin efecto, retornando la situación a su estado anterior y reintegrando a quien fuera imputado en la posesión que detentaba hasta el momento en que se lo desalojara preventivamente. Lo anterior, por resultar de aplicación al caso lo dispuesto en los arts. 411 y 503, CPP. Es que se encuentra fuera de discusión que la decisión oportunamente dispuesta por la cual se desaloja al imputado del inmueble objeto del litigio, es una medida cautelar cuyo encuadre jurídico se ubica en el art. 302, CPP.

3– Entre las características esenciales de las medidas cautelares se cuenta con que son provisorias y accesorias. El lanzamiento preventivo ordenado en el curso de un proceso penal no constituye una sentencia de desalojo ni una sentencia que resuelva una litis posesoria; como cautelar que es, queda sujeta en su duración a los resultados de la acción penal que ha sido incoada y a la sentencia que se dicte. Así, sólo una sentencia condenatoria puede darle a la restitución efectuada carácter definitivo, lo que no obsta al ejercicio de las acciones posesorias o reivindicatorias que se pudieran intentar.

4– No resulta correcto entender que, operada la extinción de la acción penal por el transcurso del tiempo, el órgano jurisdiccional se encuentre impedido de ejercer los poderes de acción y jurisdicción sobre todas las cuestiones que conforman el objeto del proceso. Cierto es que tal impedimento se presenta con relación a los extremos de la imputación jurídico-delictiva, pero no así sobre un remanente sobre el que debió obligatoriamente expedirse al momento del dictado de la sentencia de sobreseimiento y no lo hizo.

TSJ Sala Penal Cba. 18/5/10. Sentencia N° 133."Videla, Mirta Lilia, p.s.a. usurpación -Recurso de Casación-”

Córdoba, 18 de mayo de 2010

¿Resulta nulo el fallo impugnado por falta de fundamentación?

La doctora Aída Tarditti dijo:

I. a. Por sentencia N° 124, del 4/9/08, el Juzg. Correcc. de 4a. Nom. de esta ciudad resolvió sobreseer totalmente a la encartada Videla por el hecho atribuido y calificado legalmente como usurpación (art. 181 inc. 1, CP), en virtud de haber operado la prescripción de la acción penal (art. 350 inc. 4, CPP). b. Frente a lo resuelto, la encartada Videla se presentó ante la Sra. jueza Correcc. y solicitó la restitución del inmueble (ubicado en calle..., ciudad de Córdoba) del cual había sido oportunamente desalojada en el presente proceso, solicitud que, a través del Auto N° 68 del 14/8/09, fue rechazada por la Sra. jueza Correcc. II. Contra dicha resolución, comparece la imputada Videla, patrocinada legalmente por el Dr. Marcelo J. Mundet e interpone recurso de casación, el cual canaliza a través de los dos motivos posibles (CPP, art. 468 incs. 1° y 2°). Comienza su presentación denunciando que el a quo se limita a efectuar una mención genérica del art. 544, CPP, y que era la encartada la que debía recurrir a la vía civil para reclamar la devolución del inmueble. De tal forma, agrega, está omitiendo la aplicación de los arts. 411 y 503, CPP, y desconoce la naturaleza jurídica y los efectos de una medida cautelar. De los referidos artículos, agrega, surge claro que, absuelto el imputado, el tribunal dispondrá de inmediato su libertad "y la cesación de las restricciones cautelares impuestas". Refiere que el sobreseimiento tiene los mismos efectos. Considera que la naturaleza jurídica de la medida dispuesta por el fiscal al disponer el desalojo del inmueble es el de una cautelar, es decir, una medida provisoria que no causa estado y que tiende a garantizar el resultado de un pronunciamiento. Como medida cautelar que es, enfatiza, reúne los caracteres de accesoria y provisoria, y una vez extinguido lo principal –en el caso por sobreseimiento–, lo accesorio (la medida) debe cesar. Refiere que en el fallo se realizó una errónea aplicación del art. 544, CPP, mandándola a ocurrir a la jurisdicción civil. En primer lugar, agrega, dicha norma se refiere a cosas secuestradas y los inmuebles no se secuestran, por lo que, por esa sola razón, ya la norma en cuestión resulta inaplicable a la presente. Si por una ficción, dice, se pudiera interpretar que resultaba viable tal secuestro, el art. 503, CPP, establece que "las cosas secuestradas que no estuvieran sujetas a confiscación, restitución o embargo, serán devueltas a quien se le secuestraron". Considera que el caso regulado por el art. 544 de la ley de rito es aquel en que se ha secuestrado una cosa, no se tiene constancia de quien la tenía y al menos dos personas ajenas a la causa pretenden esgrimir un derecho sobre la cosa. Allí sí la cosa debe ser retenida por el tribunal y los interesados, recurrir a la vía civil en la que se resuelva la cuestión. Es claro así, refiere, que si la cosa le fue secuestrada, extinguida la acción penal debe disponerse la cancelación de la medida cautelar dispuesta para el caso de que recayera una condena que reconociera la propiedad de otro y restituírsela de inmediato. Agrega que aun cuando por vía de hipótesis se considerara de aplicación el art. 544, CPP, la decisión debió ser exactamente la inversa a la tomada por el tribunal por cuanto el fallo no dispone que los interesados ocurran a la jurisdicción civil, sino que sea ella quien recurra a tal fuero, con lo que ha resuelto la controversia posesoria a favor de la otra parte sin un juicio previo, en violación del régimen jurídico sustantivo. Es que según nuestro sistema de fondo, agrega, cuando se suscita una controversia entre dos personas sobre quién tiene derecho a la posesión, hasta que esa situación se resuelva por vía de la acción de reivindicación, la cosa debe continuar en poder de quien tenía la posesión. Adita que el poseedor no tiene necesidad de esgrimir título alguno para ser mantenido en la posesión mientras otro no demuestre en juicio contradictorio tener ese derecho; "él posee porque posee" reza el art. 2363, CC. Afirma que en su caso serán los denunciantes quienes deberán iniciar la correspondiente acción de reivindicación y allí probar todos los extremos necesarios para la procedencia de la misma. Entiende que para ser privada con carácter definitivo de la posesión, se requiere un juicio en el que haya sido parte, en el que la litis quede fijada en la discusión sobre el derecho de poseer y se le permita cuestionar los pretendidos títulos y eventualmente su subsistencia o alegar la prescripción adquisitiva. Mientras ello no ocurra y recaiga una sentencia que admita el derecho real de la contraria sobre el inmueble poseído, el poseedor no puede ser privado de la posesión. Remata afirmando que la resolución embatida vulnera lo prescripto en los arts. 2363, 2468, 2469, CC, y todo el régimen jurídico posesorio establecido en nuestro sistema. Por su parte, denuncia que en el interlocutorio recurrido se han inobservado las formas procesales, por los defectos de motivación y omisión de consideración de argumentos importantes de la defensa. Ello por cuanto el pronunciamiento atacado pretende cumplir con la exigencia de motivación con una mera y genérica remisión al art. 544, CPP, una cita doctrinaria sacada de contexto y una remisión a argumentos del fiscal. Lo señalado, dice, no alcanza para constituirse en una motivación válida. Pero aun cuando se lo pudiera admitir, agrega, el fallo seguirá siendo nulo por defectos de motivación, ya que no asume ni rechaza todas las defensas interpuestas ni descalifica la postura sostenida sobre la naturaleza cautelar de la medida tomada por el fiscal. Dice que los planteos son serios, fundados en argumentos con sustento legal que hacen al punto fundamental de la cuestión: la naturaleza cautelar de las medidas dispuestas por el fiscal. Sobre tales consideraciones, agrega, nada dice el pronunciamiento para desestimarlas, lo que lo vicia de nulidad. Luego, bajo otro título, la recurrente plantea una cuestión constitucional. Dice que como no fue resuelta en instancias anteriores, la reitera en esta oportunidad. Allí advierte que una interpretación que pudiera admitir como definitiva la entrega del inmueble dispuesta en la investigación penal preparatoria resultaría contraria a diversas cláusulas, derechos y garantías constitucionales. Considera aquí que tanto un fiscal como un juez carecen de la facultad de disponer lanzamientos en la etapa instructoria, a no ser que se lo haga como medida cautelar y por ello provisoria. Tal potestad, afirma, no se encuentra consagrada legislativamente. Afirma que resulta inconstitucional una norma que confíe la potestad a un fiscal o un juez de disponer en la etapa instructora el desalojo del presunto usurpador y la entrega de la posesión al denunciante o la presunta víctima, no en carácter provisorio de una cautelar, sino en carácter definitivo. Ello por cuanto vulnera el art. 75 inc. 12, CN; el principio de jerarquía normativa (art. 31, CN) –por cuanto por el art. 302, CPP, se entregaría el bien con carácter definitivo durante la etapa instructoria desplazando los principios del CC y la CN– y también porque se vulnerarían los principios de inocencia, defensa en juicio (art. 18, CN) y el derecho de propiedad (art. 17, CN). Por todo lo anterior, solicita se haga lugar al recurso articulado. III. Mediante dictamen N° P-889 que corre a fs. 232/234 se expidió la Sra. fiscal adjunta de la Pcia., Dra. Cáceres de Bollati. En la oportunidad, la representante del Ministerio Público consideró erróneo el planteo formulado, ya que sostiene que la medida adoptada era de carácter definitivo, siendo que la juzgadora dejó expresamente sentado que el lanzamiento dispuesto constituye una medida cautelar. Además de lo anterior, advierte la titular de la acción penal, que lo que se pretende tachar de inconstitucional no es la norma en sí misma sino su interpretación, por lo que su planteo debe ser encauzado a través del recurso de casación, siendo improcedente la reiteración de un planteo de inconstitucionalidad que fue resuelto implícitamente por el Juzgado Correccional. IV. a. De la reseña efectuada precedentemente, se advierte que lo que la recurrente pretende revertir es aquel decisorio del Juzg. Correc. de 4a. Nom. de esta ciudad que en definitiva mantiene el desalojo o lanzamiento preventivo dispuesto oportunamente por el fiscal de Instrucción interviniente de la propia encartada del inmueble que ella ocupaba, ubicado en calle (...). El mencionado tribunal, para resolver en tal sentido brindó los siguientes argumentos: • Que si bien el desalojo oportunamente dispuesto por el fiscal de Instrucción constituye una medida cautelar sujeta al pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión en la sentencia a dictarse, no podía hacerse lugar a la restitución del inmueble solicitada. Ello por cuanto la sentencia de sobreseimiento por prescripción constituye un impedimento para continuar ejerciendo los poderes de acción y jurisdicción en procura de un pronunciamiento sobre el fondo. • Que la solicitud que ahora realiza la imputada sobreseída controvierte el derecho invocado por la Cámara Juguetera de Córdoba a la que, a través de su presidente –denunciante en autos–, el Sr. fiscal restituyera el inmueble en cuestión, por lo que no le correspondía a ese Juzg. Correcc. hacer lugar a lo solicitado sino que dicha controversia, conforme a lo prescripto en el art. 544, CPP, debía dirimirse en la jurisdicción civil, donde la peticionante Videla debía ocurrir. b. Como primera cuestión, corresponde señalar, tal como lo apunta la Sra. fiscal adjunta en su dictamen que, conforme surge de la relación de causa antes hecha y de lo que se examinará a continuación, al estar atado el planteo de inconstitucionalidad a un supuesto fáctico que no se corresponde con el de autos (ya que la presentante plantea la irregularidad constitucional del art. 302, CPP, sólo para el supuesto en que se entendiera que el desalojo dispuesto no fuera preventivo sino definitivo), dicho planteo deviene abstracto. c. En orden a la impugnabilidad objetiva del decisorio puesto en crisis, es sabido que el art. 469, CPP, establece como recurribles en casación, además de aquellos casos especialmente previstos por la ley, “las sentencias definitivas o los autos que pongan fin a la pena, o hagan imposible que continúen, o que denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena”. Dicho lo anterior, debe recordarse que a los efectos de definir el alcance de la expresión "sentencia definitiva" (art. 469, CPP), hay que prestar atención a los lineamientos trazados por el Máximo Tribunal de la República, tal como se exige a partir del precedente "Di Mascio" (cfr. Alejandro D. Carrió, Garantías constitucionales en el proceso penal, Hammurabi, Bs. As., 2000, p. 77). En ese contexto, cuadra apuntar que la Corte Suprema establece que existen pronunciamientos que pueden y deben ser equiparados a sentencias definitivas. A este respecto se ha expuesto que una resolución jurisdiccional es equiparable a sentencia definitiva si ocasiona un agravio de imposible, insuficiente, muy dificultosa o tardía reparación ulterior, precisamente porque no habría oportunidad en adelante para volver sobre lo resuelto (TSJ Sala Penal, A. Nº 178 del 3/5/01, "Acción de Amparo presentada por Jorge Castiñeira"; A. Nº 242 del 4/8/03, “Castro”; A.Nº 186 del 14/6/04, “Deaquino”, entre muchos otros). Tal doctrina fue seguida por el Alto Tribunal federal, y receptada por esta Sala en “Callegher” (AI N° 112, del 30/5/06), al sostener que las resoluciones que decretan, levantan, modifican o deniegan medidas cautelares, en principio, no son equiparables a "sentencia definitiva" salvo cuando se demuestra que el perjuicio que pueden ocasionar es irreparable (Fallos 218:180; 313:279; 315:1039; 317:363, citados por Alberto Bianchi, La sentencia definitiva ante el recurso extraordinario, Abaco, Bs. As., 1998, nota 187, págs. 86/87; TSJ Sala Penal A. Nº 52 del 10/3/03, “Cesaretti”). En ese marco de entendimiento, se ha dicho que las medidas de restitución dispuestas en el curso del proceso por usurpación y sujetas a las resultas de la causa no constituyen sentencia definitiva (cfr. CSJN, "Angel Magio", Fallos: 286:240; "Ulises Silkovich", Fallos: 293:463; "Fiscal c/ Gallo", Fallos: 307:1132; "Fiscal C. Vila", LL, 1998-D, 878", TSJ, Sala Penal, “Callegher”, antes cit.). Sin embargo, tal estándar cede en los supuestos en que aquéllas causen un agravio que, por su magnitud y las circunstancias de hecho, pueda ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior (Fallos: 308:90; "Fiscal c. Vila", citado supra, entre otros). El caso de autos, al igual que lo que ocurriera en el precedente "Giacossa" (S. N° 48 del 19/3/08), encuadra en este supuesto excepcional (por lo que resulta objetivamente impugnable en casación) y difiere en sus circunstancias del precedente “Callegher”, si se tiene presente que aquí la negativa a restituir el inmueble se resolvió con posterioridad al sobreseimiento por prescripción de la acción penal de la encartada por el delito de usurpación que, sobre el inmueble en cuestión, se le atribuía, motivo por el cual ninguna duda cabe que, en adelante no tendrá otra oportunidad para volver sobre lo resuelto. Más aún cuando lo decidido obliga a la encartada a iniciar una acción en otra sede, a raíz de un decisorio recaído en el fuero penal. d. Preliminarmente, corresponde señalar que si bien la recurrente afirma que sus planteos participan de la naturaleza de ambos motivos del recurso de casación, atento que éstos –mayormente– están dirigidos a poner en crisis la fundamentación del interlocutorio atacado, será a través del motivo formal de dicha vía impugnativa (art. 468 inc. 2, CPP) que se los considerará. Efectuadas las aclaraciones anteriores, postularé el acogimiento del presente recurso y en consecuencia la revocación de la resolución puesta en crisis. Ello por cuanto se encuentra fuera de discusión (ya que la recurrente lo alega y el a quo lo reconoce) que la decisión oportunamente dispuesta por el Sr. fiscal de Instrucción por la cual fuera desalojada la imputada Videla del inmueble objeto del litigio, es una medida cautelar cuyo encuadre jurídico se ubica en el art. 302, CPP, por lo que lo aquí resuelto no puede diferir en su solución de lo que se sostuviera en el precedente "Giacossa" de esta Sala (antes cit.). Es que sabido es que entre las características esenciales de las medidas cautelares contamos con que ellas son provisorias y accesorias. Relacionado con lo anterior, esta Sala tiene dicho que la medida en cuestión no constituye una sentencia de desalojo ni una sentencia que resuelva una litis posesoria; como cautelar que es, queda sujeta en su duración a los resultados de la acción penal que ha sido incoada y a la sentencia que se dicte. Así, sólo una sentencia condenatoria puede darle a la restitución efectuada carácter definitivo, lo que no obsta al ejercicio de las acciones posesorias o reivindicatorias que pudieran intentar (TSJ, Sala Penal, "Callegher", A. N° 112 del 30/5/06; "Sánchez", A. N° 228 del 3/12/07). De tal manera es dable afirmar que extinguido lo principal (la acción penal), en una causa como la presente en la que el/los supuesto/s ofendido/s optaron por no solicitar el ingreso al proceso como querellante/s particulare/s a fin de impulsar el trámite hacia las etapas correspondientes, operado el sobreseimiento de la imputada –en el caso por prescripción de la acción penal–, la cautelar dispuesta debe cesar y la alteración fáctica operada en este fuero debe dejarse sin efecto, retornando la situación a su estado anterior y reintegrando a quien fuera imputada en la posesión que detentaba hasta el momento en que el fiscal la desalojara preventivamente. Lo anterior, por resultar de aplicación al caso lo dispuesto en los arts. 411 y 503, CPP. Por último, merece destacarse que contrariamente a lo que considera el a quo, en opinión concordante con el Sr. fiscal correccional, no resulta correcto entender que operada la extinción de la acción penal por el transcurso del tiempo, el órgano jurisdiccional se encuentre impedido de ejercer los poderes de acción y jurisdicción sobre todas las cuestiones que conforman el objeto del proceso. Cierto es que tal impedimento se presenta en relación con los extremos de la imputación jurídico-delictiva, pero no así sobre un remanente sobre el que debió obligatoriamente expedirse al momento del dictado de la sentencia de sobreseimiento y no lo hizo (en similar sentido, aunque con relación al decomiso de bienes secuestrados dispuesto luego de la sentencia condenatoria, véase, TSJ, Sala Penal, "Farías", S. N° 41 del 17/3/08). Por todo lo anterior, voto en sentido positivo a la presente cuestión.

Las doctoras María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal;

RESUELVE: I) Declarar abstracto el planteo de inconstitucionalidad del art. 302, CPP, formulado. II) Hacer lugar al recurso de casación deducido en autos, y en consecuencia dejar sin efecto el AI N° 68 de fecha 14/8/09, dictado por el Juzg. Correc. de 4ª Nom. de esta ciudad, reenviando los presentes al tribunal de origen a fin de que dicte una resolución conforme a derecho.

Aída Tarditti –María Esther Cafure de Battistelli – María de las Mercedes Blanc G. de Arabel &#9632;

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