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2– “Gravemente ultrajantes” son los actos sexuales que, objetivamente considerados, tienen una desproporción con el propio tipo básico y que producen en la víctima una humillación más allá de lo que normalmente se verifica con el abuso en sí. El calificativo de “ultrajante” que se adscribe al sometimiento sexual que lleva a cabo el sujeto activo, es un concepto impreciso, ya que cualquier abuso sexual, por ser abuso, tiene carácter ultrajante. Por ello, corresponde a la jurisprudencia precisar en cada caso la extensión del término.
3– Uno de los casos unánimemente aceptados como ejemplo válido de “abuso sexual” gravemente ultrajante por las circunstancias de su realización es el cunnin lingus, ya que someter sexualmente a la víctima de modo tal que ella no pueda impedir actos impúdicos llevados a cabo con la lengua del autor sobre su órgano sexual -como aconteció en el caso- constituye un acto que, objetivamente considerado, implica por sí mismo un grave agravio a la dignidad e integridad sexual de la ofendida.
4– En la especie, no se advierte el interés del recurrente –letrado defensor del imputado– en el cumplimiento de las exigencias del art. 221 bis, CPP, ya que es una disposición que no incide necesariamente en una mayor o menor eficacia conviccional de la prueba testimonial igualmente receptada, sino que procura una mayor protección de la víctima, al asegurar la intervención de todas las partes en el acto para evitar su repetición y –con ello – una revictimización. En ese sentido deben entenderse las referencias de dichas disposiciones a la necesidad de su realización cumpliendo con los recaudos de los arts. 308 y 309, CPP. No son referencias que buscan calificar de definitivos e irreproductibles a actos que no lo son; máxime cuando la norma incluso supedita tales exigencias a la posibilidad de cumplirlas, sin que en caso contrario el acto se invalide.
5– De otro costado, acoger el planteo de nulidad implicaría un contrasentido, pues la regla del art. 221 bis, CPP, terminaría favoreciendo al imputado, siendo que su incorporación procura beneficiar los intereses de la víctima.
6– Cuando existe una pericia psicológica que se expide sobre la fiabilidad del relato de un menor de edad, la lectura de este último debe ir necesariamente acompañada de la explicación experta, en tanto aquel extremo se encuentra dentro del ámbito de conocimientos especiales de los que carece el juzgador (o que, disponiendo de ellos, no pueden motivar su decisión por no ser controlables a las partes) y que, por ende, no pueden motivar su decisión.
Córdoba, 27 de febrero de 2009
1) ¿Resulta nulo el fallo condenatorio, al no haber receptado la declaración de los menores víctimas mediante el sistema de la Cámara Gesell?
2) ¿Resulta indebidamente fundado el fallo condenatorio, con respecto al hecho nominado “segundo”?
3) ¿Ha calificado erróneamente el fallo impugnado el hecho nominado “primero”?
A LA PRIMERA CUESTIÓN
La doctora
I. Por sentencia Nº 100, de fecha 7/12/06, la Cámara Segunda del Crimen de la ciudad de Río Cuarto (Provincia de Córdoba), por intermedio de la Sala Unipersonal a cargo de la Dra. Silvia Elba Marcotullio, en lo que aquí concierne, resolvió: I) No hacer lugar a la nulidad de las exposiciones de los menores solicitada por el abogado defensor. II) Declarar a Carlos Alberto Mendoza autor material y penalmente responsable del delito de abuso sexual sin acceso carnal con sometimiento gravemente ultrajante, agravado por el daño a la salud mental de la víctima –un hecho continuado–, y abuso sexual sin acceso carnal, agravado por el daño a la salud mental de la víctima –dos hechos continuados-, todos en concurso real (arts. 119 –1er. y 2do. párrs., incs. “a”, y últ. párr.-, y art. 55, CP), y le impuso la pena de once años de prisión, accesorias de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3, 40, 41 y ccs., CP; y arts. 412, 550 y 551, CPP). II. El Sr. asesor letrado, Dr. Gerardo M. Mastrángelo, en su carácter de letrado defensor de Carlos Alberto Mendoza, bajo el amparo del motivo formal de casación (art. 468 inc. 2, CPP), se agravia de la sentencia de marras por estimar que resulta nula, de nulidad absoluta, por no escuchar el tribunal a los tres menores que fueron supuestas víctimas del hecho mediante el sistema de la Cámara Gesell. Afirma que dicha nulidad surge del art. 12 incs. 1 y 2 de la Convención de los Derechos del Niño. Señala que el anterior defecto vulneró el derecho de defensa en juicio de su asistido, al haber impedido a la defensa formular preguntas por intermedio de la psicóloga que los interrogaba. Además, se vulneró la garantía del niño víctima a ser oído, como sujeto y protagonista del juicio. Remarca que las declaraciones de los menores fueron receptadas en sede instructoria policial, llegando “indirectamente” –y por ende, ilegalmente– al tribunal, fiscal de Cámara y defensor, quienes nunca pudieron escuchar, interrogar o repreguntar a las dos niñas y al niño, de los hechos primero y segundo. Entiende que la nulidad planteada arrastra todo el trámite, por lo cual debe ser declarado nulo en su integridad y –por ende– absolverse al imputado. III. El quejoso denuncia la nulidad de las exposiciones de los menores víctimas de los delitos aquí investigados, por no haberse receptado conforme al método previsto por el art. 221 bis, CPP (“Cámara Gesell”). Entiende que ello afectó el derecho de dichos niños a ser oídos en el procedimiento judicial (art. 12, CADDN). Justifica su interés diciendo que, a raíz de lo anterior, la defensa no pudo formularles preguntas durante el debate. 1. Con relación al presente agravio, tal como ya se ha sostenido en otra oportunidad (TSJ de Córdoba, Sala Penal, “Sicot”, S. Nº 206, 13/8/08), y como lo asevera la juzgadora, cabe señalar que no se advierte cuál puede ser el interés del recurrente en el cumplimiento de las exigencias del art. 221 bis, CPP. Ello así, pues se trata de una disposición que no incide necesariamente en una mayor o menor eficacia conviccional de la prueba testimonial igualmente receptada, sino que procura una mayor protección de la víctima, al asegurar la intervención de todas las partes en el acto para evitar su repetición y –con ello– una revictimización. Insisto: es en ese sentido (lograr una intervención de las partes que evite la reiteración del acto) en el que deben entenderse las referencias de dichas disposiciones a la necesidad de su realización cumpliendo con los recaudos de los arts. 308 y 309, CPP. No son –entonces- referencias que buscan calificar de definitivos e irreproductibles a actos que indudablemente no lo son (como parece entenderlo el quejoso, mediante su planteo de nulidad). Ello así, máxime cuando dicha norma incluso supedita tales exigencias a la posibilidad de cumplirlas, sin que en caso contrario el acto se invalide. De otro costado, acoger el presente planteo de nulidad implicaría un verdadero contrasentido, pues la regla del art. 221 bis, CPP, terminaría favoreciendo al imputado, siendo que –como ya se ha consignado– su incorporación procura beneficiar justamente los intereses de la víctima. Es que la ineficacia tornaría necesario receptar una nueva declaración a la víctima, con su consiguiente revictimización. 2. En este mismo orden de ideas, cabe agregar que el defensor del acusado también carece de interés directo en cuestionar la supuesta vulneración de derechos constitucionales de los niños que han sido víctimas de los hechos aquí investigados (art. 443, CPP). 3. Asimismo, en la presente causa las exposiciones de los menores-víctimas fueron receptadas en sede judicial, ante la Fiscalía de Instrucción interviniente, por parte de la Lic. en Psicología, del Equipo Técnico del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba, con sede en Huinca Renancó, Lic. María Andrea Noval. Por ello, aparece desprovista de sustento la aseveración de la defensa consistente en que se ha vulnerado el derecho de dichos niños a ser oídos en el procedimiento judicial (art. 12, CADDNN). 4. Por último, cabe señalar que la defensa (ahora recurrente), en lugar de insistir en la nueva recepción de las mentadas exposiciones de los menores durante el juicio, consintió en la incorporación de ellas por su lectura, sin señalar en el presente agravio qué preguntas se vio privado de formular para la adecuada tutela de los intereses de su asistido. Ello se imponía, máxime cuando dos de los tres menores víctimas negaron la existencia del hecho. IV. Por todas estas razones, a la presente cuestión respondo en forma negativa. Así voto.
Las doctoras
A LA SEGUNDA CUESTIÓN
La doctora
I. En subsidio, bajo el amparo del motivo formal de casación (art. 468 inc. 2, CPP), el recurrente se agravia de la indebida fundamentación del fallo recurrido en lo concerniente a la participación atribuida a Carlos Alberto Mendoza en el segundo hecho. Al respecto, manifiesta que los menores presuntas víctimas de dicho suceso (sus sobrinos RVM y LEM) en sus “declaraciones-exposiciones” negaron que Carlos Alberto Mendoza abusara de ellos. Incluso el fallo ni siquiera fundamenta adecuadamente, y de acuerdo con derecho, la existencia del hecho. Por ello, debe ser absuelto su asistido con respecto a este hecho. II. En cuanto a la fundamentación del fallo con respecto al hecho nominado “segundo” (esto es, el objeto de embate en el presente agravio), la sentencia en crisis destacó, en primer término, la evidente reticencia de la propia madre de los menores, cuyo pedido de investigación manifestado en su declaración en sede instructoria no alcanza a disimular. A continuación, fundó la existencia del hecho nominado segundo, en perjuicio de los menores RVM y LEM, y la participación de Carlos Alberto Mendoza en él, con base en lo siguiente: 1) Las vecinas Julia Francisca Bustos y Celia Palacios observaron algunos indicios de abusos sexuales padecidos por los niños. En lo concerniente a RV y LE, aludieron –concretamente– a las permanencias prolongadas y frecuentes de los niños en la casa del imputado (su tío), cuando venía del campo. 2) La menor D. C. declaró haber presenciado juegos sexuales entre RV y LE, obligados a realizar por Carlos A. Mendoza, tal como los descriptos en la acusación. 3) La perito psicóloga Noval efectuó una decisiva valoración de la situación de los niños. Así, la referida profesional, con respecto a LEM, informó que “…manifiesta un conflicto de ambivalencia con su propio cuerpo, su sexo real y género e indicios de que las relaciones con los demás han sido dolorosas, inhibiendo la capacidad de relacionarse socialmente. También manifiesta un estado psicológico de excesiva labilidad, de emociones turbulentas, de urgentes necesidades internas en un medio cargado de tensión… Esto en un niño de tan corta edad representa una influencia de conflictos accidentales que produjeron grave interferencia en su integridad sexual (esto se condice con los indicadores manifestados por los niños víctimas de perversiones sexuales). Se han encontrado en gran medida indicadores en los tests que son compatibles con signos de abuso y maltrato”. A su vez, con respecto a RVM, la perito encontró –al igual que en sus hermanos LEM y NAM– graves desajustes emocionales e intelectuales. En efecto, refirió que “la identidad sexual y la formación de su Súper Yo se encuentran alterados por conflictos que interfirieron en su desarrollo; manifiesta aspectos ambivalentes en su sexualidad y dificultades en el establecimiento de las relaciones con su entorno. Manifiesta pasividad, conducta introvertida y retraída, tendencias a la disociación afectiva, hostilidad reprimida, desajuste emocional, ansiedad, constricción, inhibición y timidez. En cuanto a la condición familiar, se ve que percibe demasiada pasividad para enfrentar las situaciones diarias, la circulación de los afectos, el contacto y la contención son insuficientes. Se encontraron indicadores compatibles con signos de abuso y maltrato”. III. De lo recién consignado se advierte que no resulta de recibo lo denunciado por el quejoso. 1. Así, se critica el decisorio por estimar que no ha fundado adecuadamente la conclusión sobre la existencia del hecho nominado “segundo”, ni sobre la participación de Carlos Alberto Mendoza en él. Sin embargo, existen concisos argumentos brindados por la juzgadora que sustentan las conclusiones impugnadas, con adecuado respeto al principio lógico de razón suficiente. En efecto, según lo aseverado por la Lic. Noval (quien tomó sus exposiciones y luego llevó a cabo una pericia psicológica) en ambos niños (al igual que en NAM, víctima del hecho nominado primero) se observan claros signos de haber padecido abusos sexuales y maltrato. A ello se suma lo aseverado por las vecinas, a quienes llamaba la atención el tiempo que pasaban dichos menores, puertas adentro, en la casa de Carlos Alberto Mendoza. Y, por último, se remata el razonamiento con el testimonio de la menor D. C., quien aseveró haber presenciado los actos de neto contenido sexual realizados por Carlos Alberto Mendoza en perjuicio de sus sobrinos LEM y RVM. 2. De otro costado, cabe destacar que, si bien es cierto lo resaltado por el quejoso (en cuanto a que los menores recién aludidos negaron la existencia del hecho), la citada profesional brindó razones valederas para descreer de estos dichos. Concretamente, cuando compareció a la audiencia de debate, en cuanto a RVM y LEM, la Lic. Noval manifestó que “…existe una conspiración de silencio que no ha podido ser vencida; sin embargo, el cuadro que presentan los niños se compadece con abusos sexuales, hasta tal punto graves en sus consecuencias que los niños presentan distorsiones en cuanto a su identidad sexual con importantes proyecciones para su futuro”. IV. En función de todo lo anterior, a la segunda cuestión planteada respondo en forma negativa. Es mi voto.
Las doctoras
A LA TERCERA CUESTIÓN
La doctora
I. Con respecto al nominado “hecho primero”, con invocación del motivo sustancial de casación (art. 468 inc. 2, CPP), el recurrente manifiesta que, a su juicio, no se trata de un abuso sexual “gravemente ultrajante”, sino de un “abuso sexual simple”. Concretamente, asevera que el tribunal de mérito fundó la concurrencia de la figura calificada aquí cuestionada, con base en que su asistido la habría atado a la menor a la cama, y basado en el daño a su salud mental. Al respecto, manifiesta que atar a una persona a la cama y manosearla no configura, per se, un ultraje grave, pues el accionar del autor no va más allá de un abuso sexual simple. Además, este accionar es mucho menos grave que “lamer la vulva de la víctima”, que tampoco es gravemente ultrajante, pues el cunnin lingus exige penetración de algún tipo, lo cual no se ha acreditado en autos. Agrega que tampoco se ha establecido cómo se ataba a la víctima, de qué modo, en qué posición y durante cuánto tiempo, por lo cual no nos encontramos ante la figura del sometimiento gravemente ultrajante para la víctima. A continuación, afirma que tampoco se condice el accionar de Mendoza con una conducta que haya provocado un daño a la salud mental de la niña. Así, las manifestaciones de la psicóloga actuante, sin otro respaldo científico, como podría serlo una pericia psiquiátrica, no acredita el pretendido daño mental, ni –mucho menos- que éste haya sido irreversible. Por ello, hay que estar a lo más favorable a su asistido en virtud del in dubio pro reo. Por todo lo anterior, solicita se case la sentencia impugnada y se califique el hecho nominado “primero” como “abuso sexual simple”, aplicándole una sanción no superior a un año de prisión, equivalente a dicha tipificación, mucho más benigna que la consignada por el tribunal de mérito. Formula expresa reserva del caso federal (arts. 14 y 15 L. 48). II.1. En lo que aquí resulta relevante, el tribunal de mérito dejó fijado el hecho nominado “primero” en los siguientes términos: “…(Carlos Alberto) Mendoza abusó sexualmente en reiteradas oportunidades de la menor NAM –de once años de edad y quien es sobrina del mencionado Mendoza– aprovechando que dicha menor concurría a su vivienda y, bajo amenazas, le hacía bajar los pantalones y la bombacha, para luego atarla a la cama, y le pasaba la lengua por la vagina, refregándole el pene por la “cola”…”. 2. A su vez, la juzgadora calificó dicho obrar de Carlos Alberto Mendoza como “abuso sexual con sometimiento gravemente ultrajante, agravado por el daño a la salud mental de la víctima” (art. 119 –2do. párr., y 4to. párr., inc. a- CP), en virtud de que el nombrado ataba a la niña a la cama para someterla a sus bajos instintos, y por haberse comprobado un grave daño psíquico hasta el punto de observarse signos de desviación de la identidad sexual y de género de los niños, de efectos imprevisibles, máxime cuando, al haberse ausentado del medio la familia (ya no viven más en …, y residirían en Villa Mercedes –San Luis-), han escapado al control judicial los tratamientos adecuados que aconsejaba la psicóloga. III.1. En primer término, reiterada jurisprudencia de la Sala ha establecido que, una vez que se declara abierta la competencia por la vía del motivo sustancial de casación, este Tribunal tiene la potestad para efectuar la correcta solución jurídica del caso bajo examen, aun valiéndose de argumentos distintos de los esgrimidos por el
Las doctoras
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,
RESUELVE: Rechazar el recurso de casación deducido en autos por el Sr. Asesor Letrado, Dr. Gerardo M. Mastrángelo, en su carácter de letrado defensor de Carlos Alberto Mendoza. Con costas (arts. 550 y 551, CPP).
