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2– En autos, el examen sobre la legalidad de actuación oficiosa del Ministerio Público Fiscal resulta necesaria, puesto que existen cuestiones que por su directa incidencia sobre el principio de intimidad de reconocido nivel constitucional (art. 11.2, CADH, art. 75 inc. 22, CN) son susceptibles de invalidar este proceso. Así, debe establecerse, primero, si la información a través de la cual las autoridades judiciales dieron inicio a esta investigación fue obtenida mediante la violación del secreto profesional (art. 156, CP). Igualmente, y en el caso de que esa información haya sido adquirida por tales autoridades en forma legítima, es necesario analizar si se encuentran reunidas en este caso las condiciones que habilitan la actuación de oficio del Ministerio Público (art. 72, último párr., CP), ya que si éste no ha cumplido acabadamente con estas reglas legales, carece de la legitimación necesaria para proceder y, en consecuencia, ese accionar se encuentra conminado –en forma genérica– bajo sanción de nulidad (art. 185 inc. 2, CPP).
3– Tanto el dispositivo legal que penaliza la infracción al secreto profesional (art. 156, CP), como aquel que le arroga a la víctima o a sus representantes legales la facultad de iniciar o no la acción penal en el caso de delitos cometidos en contra de la integridad sexual, tienen la función política de proteger la garantía de intimidad (art. 18 y 75 inc. 22, CN y art. 11.2 de la CADH). Por ello, el Estado no puede valerse de actos ilícitos para la persecución de un delito, ya que el sistema normativo, en determinados casos, protege en forma prevalente, frente al interés social, otros derechos individuales fundamentales, siendo susceptible de invalidarse el proceder estatal contrario a las normas legales mencionadas.
4– En el caso, toda vez que la progenitora de la víctima de abuso sexual había requerido asesoramiento legal y terapéutico en un centro especializado, y que ella contaba, por otra parte, con la facultad de instar o no la acción penal, le asistía –en principio– un verdadero derecho a la preservación de su intimidad y a la “autodeterminación familiar”. De allí que debe determinarse, ante todo, si la profesional que conoció el hecho en virtud de su profesión y puntualmente en razón de su función de asistencia en un centro previsto a tales efectos, tenía el deber de resguardar la información que había obtenido en ese marco (art. 156, CP).
5– Esta temática reviste importancia puesto que no puede admitirse, sin mayor análisis, que la ayuda que proporciona el Estado pueda verse condicionada (directa o indirectamente) al sometimiento a proceso de quien acude a un centro asistencial, ya que, de esta forma, se colocaría a las personas en el dilema de solicitar ayuda y someterse a proceso o de no solicitar esa ayuda para evitar el proceso penal.
6– No obstante, es sabido también que el derecho a la intimidad no es absoluto y que la legislación vigente admite, bajo ciertas condiciones, la intervención estatal en ámbitos individuales. Pues bien, el mismo dispositivo penal que prohíbe la vulneración del secreto profesional establece, como excepción, la existencia de una justa causa (art. 156, CP).
7– La doctrina ha sostenido que “justa causa” constituye, en rigor, un verdadero estado de necesidad. Esto significa que la revelación de un secreto por parte de un profesional estará justificada siempre que se pretenda con ello evitar un mal mayor. Y es el caso que, en este supuesto, la asesora legal del centro de ayuda a la víctima alegó que actuaba en virtud de que el equipo técnico de ese establecimiento había advertido que la niña se encontraba en “riesgo”, en razón, fundamentalmente, de su contexto “intrafamiliar”.
8– De las constancias de esta causa se colige que antes de dar a conocer este conflicto a los órganos judiciales, el equipo técnico del centro asistencial prestó ayuda psicológica a la menor y a su familia por el lapso de siete meses aproximadamente. Así pues, los profesionales intervinientes dieron a conocer la noticia a un tribunal de menores (prevención) al advertir, luego de ese tiempo, que la familia no continuaba con el tratamiento terapéutico y, además, que mostraba un marcado desinterés por parte de los progenitores respecto de la conflictiva familiar. Repárese que luego de interpuesta la denuncia, la niña fue posteriormente entrevistada en el marco del programa PAN (programa de abordaje integrado del niño víctima de maltrato físico y psíquico o de delitos contra su persona, su libertad o integridad sexual) y, en este contexto, manifestó haber sido abusada por su hermano –incluso con acceso carnal– en reiteradas oportunidades. Así, el tribunal de Menores interviniente puso en conocimiento de la fiscal de Instrucción la posible comisión de un delito penal, dándose origen, consecuentemente, a un proceso de las características del presente.
9– En razón de las circunstancias relatadas es posible concluir que la abogada del centro asistencial que inició el proceso actuó con el convencimiento de la existencia de un verdadero estado de necesidad. De este modo, no existió una infracción ilegítima al secreto profesional, pues se trata, en efecto, de una de las posibles excepciones establecidas legalmente (art. 156, CP, art. 17 inc. 9, ley 5805).
10– Por otra parte, debe repararse que, en la actualidad, la tendencia legislativa ha sido imponer a los miembros de los establecimientos educativos y de salud, públicos y privados y a todo agente o funcionario público que tuviere conocimiento de la vulneración de derechos de las niñas, niños o adolescentes, comunicar dicha circunstancia ante la autoridad administrativa de protección de derechos en el ámbito local, bajo responsabilidad de incurrir en responsabilidad por dicha omisión (art. 30, ley 26061).
11– Igualmente, la Ley de Violencia Familiar ha impuesto la obligación de denunciar, por quienes se desempeñen en organismos asistenciales, educativos, de salud y de justicia y, en general, a quienes desde el ámbito público o privado tomen conocimiento de situaciones de violencia familiar o tengan sospechas serias de que puedan existir (art. 14, ley 9283).
12– Por consiguiente, dada la confluencia actual de normas, es posible concluir no sólo que las profesionales actuaron con el convencimiento de que con la interposición de la denuncia ante el tribunal de Menores Prevención evitaban un mal mayor sino, también, que la protección de menores de edad reviste para el sistema normativo un interés que merece, en determinadas circunstancias, una protección prevalente.
13– En este tipo de delitos –abuso sexual– se ha sostenido que la instancia privada inicial importa un verdadero límite al ejercicio de la potestad represiva estatal, que tiende a proteger la intimidad, la dignidad personal y la salud psicofísica de la víctima, procurándose evitar su revictimización a través de las respuestas institucionales. Por lo que corresponde determinar si la actuación de oficio decidida por la fiscal de Instrucción se enmarca dentro del supuesto previsto por el art. 72, últ. párrafo, CP.
14– En primer lugar, debe repararse que el art. 72, CP, en su último párrafo, le atribuye al fiscal la facultad de actuar, a diferencia del deber que le impone en el supuesto anterior. Por consiguiente, el Ministerio Público cuenta en estos casos con un cierto margen de discrecionalidad. No obstante, toda vez que el legislador ha establecido parámetros o estándares en los que ese ministerio debe enmarcar su intervención, es posible que su actuación sea controlada jurisdiccionalmente.
15– Para la actuación de oficio del Ministerio Público el legislador ha establecido dos condiciones: la existencia de intereses gravemente contrapuestos entre los representantes legales y el menor, y que la promoción de un proceso penal sea lo más conveniente para el interés superior del niño. De esta manera, es posible concluir que este modo de intervención estatal es, según el sistema normativo vigente, una injerencia estatal ciertamente grave que exige, por tanto, razones de igual intensidad.
16– En el caso se produce una colisión entre el derecho a la intimidad o a la autodeterminación familiar y el interés estatal en la protección de una menor de edad de determinados modos de violencia y de abuso sexual intrafamiliar. Se estima que estos principios –ambos de nivel constitucional– deben ser considerados como mandatos de optimización impuestos por el ordenamiento jurídico, lo que implica, en términos más sencillos, que debe procurarse que ellos sean cumplidos en la mayor medida de lo posible.
17– Por lo anterior, resulta necesario elucidar si la iniciación de un proceso penal es la única medida posible para proteger a la niña y, de esa forma, atender a su “interés superior”, o si es posible, fáctica y jurídicamente, optimizar de tal forma los principios en colisión, para cumplir con ambos igualmente válidos.
18– La doble intervención estatal (proceso penal y prevencional de menores), en este supuesto, no responde al interés superior de la menor. Es así que la intervención de un tribunal prevencional (o de la autoridad administrativa, según la actual ley 9944) constituye un mecanismo más eficiente para la protección de ese interés, pues importa el seguimiento de este conflicto y, de ese modo, es factible atender a la protección integral de la niña.
19– Es cierto que en autos en un principio existía un riesgo sobre la menor en razón del vínculo que los progenitores de esta última tienen con el autor de los hechos cometidos en contra de ella, y que, en concreto, disminuyeron los controles necesarios en un caso de estas características. Pero también lo es que el sistema normativo vigente prevé distintas alternativas de control (incluso la prevista en el art. 132, CP), a través de la cuales el Estado puede lograr la protección de la niña, que es el interés que según el orden jurídico debe preceder a cualquier otro interés.
20– No obstante lo anterior, según prácticamente todas las posiciones doctrinarias, siempre que sea procedente prima facie la iniciación del proceso de oficio, es posible que la menor inste la acción penal representada por una institución a tal fin. Así, en esta provincia existe además del centro asistencial al que acudió la damnificada, un centro especial de asistencia a la víctima (ley 7379, BON 5/3/1986), instituciones con las cuales es posible que la fiscal actúe coordinadamente para procurar que la menor pueda, eventualmente, expresar su voluntad en forma independiente de la de sus padres.
21– De este modo, la fiscal deberá, luego de notificar a la menor sus derechos y coordinar su eventual actuación con alguno de los centros asistenciales existentes en esta provincia (más concretamente: informarle a la víctima que puede iniciar la acción penal con la representación de tales instituciones), proceder al archivo de estas actuaciones, sin perjuicio de la acción que podrá instar oportunamente la menor con la asistencia de los centros asistenciales o eventualmente incluso sus representantes legales o quienes mantengan la guarda de ella (si es que se ha aplicado alguna de las medidas previstas en la ley 9944).
22– De allí que es posible concluir que la intervención del Estado, en una forma menos lesiva que la penal, permite en este caso el cumplimiento, en la mayor medida posible, de todos los intereses en juego.
Córdoba, 25 de julio de 2011
VISTOS:
Estos autos (…) , elevados por el Juzg. de Control de 3.ª Nom. de esta ciudad, con motivo del recurso de apelación interpuesto por el abogado F.J.S., en carácter de defensor del imputado L.M.Z., en contra del AI Nº 285 del día 25/11/10, dictado por el tribunal de mención, en cuanto resuelve: “I) No hacer lugar a la nulidad formulada por el Dr. F.J.S., en el carácter de defensor del imputado L.M.Z., en cuanto ha sido materia de tratamiento (arts. 185, 185 inc. 3º y ccts., CPP). II) Rechazar la oposición articulada por el Dr. F.J.S., en contra del decreto emitido por la Sra. Fiscal de Instrucción, obrante a fs. 173/188, y en consecuencia, confirmar dicha resolución en cuanto ordena la prisión preventiva de L.M.Z., como supuesto autor de los delitos de abuso sexual con acceso carnal continuado, agravado por el vínculo y por la situación de convivencia preexistente, todo en concurso real (arts. 45, 119, 1º párr. en función del 4º párr., inc. “b”, 119, 3º párr. en función del 4º, 120 en función del 119, 4º párr., inc. “b” y “f” y 55, CP); en virtud de lo dispuesto por los arts. 269 y 281 inc. 1 y 2, CPP; todo cuanto ha sido motivo de estudio”.
DE LOS QUE RESULTA: […].
Y CONSIDERANDO:
El doctor
I. El Ab. F.J.S., defensor del imputado L.M.Z., interpone recurso de apelación en contra de la resolución mencionada y especifica los siguientes puntos de agravio: a) que debe declararse la nulidad de esta actuaciones, toda vez que a su juicio no se ha removido debidamente el obstáculo de procedibilidad (art. 72, CP), en tanto no se encuentran configuradas las excepciones que habilitan la actuación de oficio de los órganos judiciales; b) sostiene, además, que con relación al mantenimiento de la medida de coerción, no existe mérito sustancial ni procesal suficiente que justifique la restricción de la libertad de su cliente. II. Concedido el recurso y elevadas las actuaciones a este Tribunal, el impugnante expone en forma oral los fundamentos de sus pretensiones recursivas (art. 466, CPP). En primer lugar, manifiesta que L.M.Z. proviene de un hogar muy bien constituido, donde ambos padres ejercen sus roles adecuadamente. Explica que cuando la progenitora de los dos menores tomó conocimiento de que entre sus hijos había acaecido un hecho grave, no ignoró lo ocurrido y se dirigió inmediatamente a la Unidad Judicial de la Mujer y el Niño a los fines de recibir asesoramiento legal. Remarca que, consecuentemente, los padres han ejercido sus funciones responsablemente y que la intervención del Estado no es, en consecuencia, procedente, en razón de las particulares características de este caso. Manifiesta que la abogada del Centro de Asistencia a la Víctima, sorpresivamente y tan luego de exponer que la madre de los niños había actuado correctamente, denunció que la niña se encontraba desprotegida por el solo hecho de que ella fue a pasar un período de vacaciones con sus abuelos. Enfatiza que la abogada mencionada, de ese modo, se arrogó facultades que no tenía, pues, señala, ella no era representante legal, tutora o curadora de la menor. Por otra parte, subraya que en ningún momento se consultó la voluntad de la menor, sino que, contrariamente, se la sometió compulsivamente a interrogatorios. Dice que el TSJ provincial, en el precedente “Escudero” (S. Nº 32–1998), ha sostenido que la facultad de instar la acción penal corresponde al agraviado y, en su defecto, a sus representantes legales (en este mismo sentido cita los autos “Gutiérrez”, TSJ, Sala Penal, S. Nº 351–2009). Destaca que la fiscal tomó conocimiento de los hechos con motivo de los antecedentes que le remitió el Juzg. de Menores de 8.ª Nom., y en ningún momento se consultó la voluntad de los progenitores de la menor respecto a si era voluntad de ellos promover o no la acción penal. Dice que, incluso, los padres de la menor le pidieron a la fiscal que no citara como testigos a los abuelos de los niños, puesto que se trata de personas mayores de edad y éstos tienen con ellos una relación fraternal. Subraya que no obstante este pedido, la fiscal citó a los abuelos de los menores como testigos, enviando patrulleros al domicilio. En igual dirección remarca que la menor ha perdido el ciclo lectivo con motivo de que tuvo que concurrir en varias oportunidades a la Fiscalía para la realización de los distintos actos procesales que conlleva un proceso de estas características. Así explica que los padres no pudieron justificar dichas inasistencias ante la institución educativa, pues hacerlo implicaba para ellos dar a conocer el hecho objeto de esta investigación. Concluye que todo este proceso debe ser declarado nulo por no haber sido removido debidamente el obstáculo de procedibilidad. Por otra parte, sostiene que no existe en estos autos mérito procesal suficiente. Esto es así, a su juicio, puesto que, tal como fue puesto en conocimiento de las autoridades por la progenitora de los niños, L.M.Z. no se domicilia más en la vivienda familiar. Agrega que la investigación se encuentra incluso agotada. III. El juez de Control de 3.ª Nom. expuso en su decisorio que por medio del AI Nº. 220 del día 27/9/10 rechazó la excepción por falta de acción interpuesta por el anterior abogado defensor de L. M. Z., resolución que, destaca, no fue recurrida oportunamente por este último ni por el imputado. En esta dirección, señala que tanto el imputado como su defensor fueron correctamente notificados de ese decisorio y que ninguno de ellos lo impugnó. Concluye entonces que esa resolución se encuentra firme y que, aun si se considerara que ello no es así, se remite a los argumentos expuestos por él en la decisión antes mencionada. En la resolución en donde el magistrado analiza si se encuentra debidamente removido el obstáculo de procedibilidad, sostiene, en primer lugar, que las acciones de instancia privada, en los casos de delitos que afectan la integridad sexual de una persona, le otorgan a la víctima la facultad de optar entre promover o no la acción penal, lo que tiene como objetivo evitar que la damnificada sea sometida al escándalo público. Señala que el propio legislador prevé excepciones a dicha regla y autoriza la actuación de oficio de los órganos judiciales cuando existan intereses gravemente contrapuestos entre el niño y sus representantes. Explica –siguiendo distintas posiciones doctrinarias– que esa situación puede darse cuando el representante del menor tiene algún vínculo con el autor del delito. Destaca que, en este supuesto, la progenitora de la niña no se encuentra en condiciones de resolver lo más conveniente para su hija, puesto que en dicha decisión incide el vínculo parental que la une con el autor de los abusos. En este sentido, subraya que en la oportunidad en que se le preguntó si relevaba del secreto profesional a la licenciada que trata la situación de su hija, refirió claramente que no podía tomar tal determinación, pues la situación objeto de este proceso involucraba a sus dos hijos. Por otra parte, tiene en cuenta que la instancia privada es una prerrogativa a favor de la víctima y no del imputado. Remarca que la Ab. L.A.G., quien ejerce en la Casa de Atención Interdisciplinaria para Víctimas de Delitos contra la Integridad Sexual, al informar al Juzgado de Menores respecto de los hechos que llegaron a su conocimiento, expuso que la licenciada en Psicología que trataba a la niña advirtió situaciones de alto riesgo, lo que fue ratificado posteriormente por la psicóloga perteneciente al equipo técnico de menores. Puntualiza que del informe social se colige que los padres han manifestado su disconformidad con la intervención estatal y que ellos minimizaron lo ocurrido, habiendo solicitado que no se enviaran citaciones, móviles policiales ni que, tampoco, fueran entrevistados los vecinos. Asimismo, manifiesta que surge de los informes que los padres perciben la intervención judicial como perjudicial para la niña, y que ésta muestra desagrado por tener que presentarse ante los tribunales y por continuar con los procesos terapéuticos, pues los actos procesales obstaculizan sus actividades escolares normales. Subraya que la profesional concluyó que ambos progenitores no han logrado posicionarse protegiendo a la víctima, toda vez que esa postura va en detrimento del traído a proceso; no obstante, aclara que se dejó constancia de que la progenitora visualiza más claramente el tipo de acciones que beneficiarían a la joven. El magistrado concluye, en razón de las constancias de esta causa señaladas por él, que, puesto que en este caso los progenitores tienen intereses contrapuestos a los de la menor, la fiscal de Instrucción ha actuado correctamente. Con relación a la ausencia de mérito procesal, considera que dada la calificación legal (abuso sexual sin acceso carnal continuado agravado por el vínculo y abuso sexual con acceso carnal continuado cometido con aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima agravado por el vínculo y por la situación de convivencia preexistente, todo en concurso real), la eventual pena a imponer será de cumplimiento efectivo. Así pues, entiende, siguiendo la actual línea jurisprudencial expuesta por el Tribunal Superior de Justicia provincial (convalidada más recientemente en los autos “Nieto”, S. Nº 310 de 11/11/08), que de las constancias particulares de L.M.Z. no se colige alguna circunstancia específica con idoneidad para desactivar tal presunción legal. Posteriormente, y conforme a la jurisprudencia de este Tribunal que exige la acreditación de peligros procesales concretos, tiene en cuenta el vínculo familiar que existe entre víctima y victimario. En este sentido, explica que dados los vínculos preexistentes, el imputado podría incidir en el ánimo de su hermana o de sus padres, y que, por eso, considera necesario proteger los testimonios que ellos puedan prestar eventualmente en el juicio oral. IV. Tras un detallado análisis de las constancias de esta causa, considero, en primer lugar, que el punto relativo a la legalidad de la iniciación de la acción penal por parte del MPF constituye una excepción que, tal como lo ha destacado la doctrina, puede ser examinada de oficio. Esto es así, fundamentalmente, en razón de que las normas constitucionales y sustantivas que regulan el inicio, el ejercicio y la extinción de la acción penal deben ser aplicadas de pleno derecho (al respecto cf. Cafferata Nores, José I., Tarditti, Aída, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, Tomo I, Mediterránea, 2003, p. 16). Además, entiendo que este examen es necesario, puesto que existen dos cuestiones que, por su directa incidencia sobre el principio de intimidad, de reconocido nivel constitucional (art. 11.2, CADH, art. 75 inc. 22, CN), son susceptibles de invalidar este proceso. En esta dirección, tengo en cuenta, ante todo, que la Convención Americana de Derechos Humanos prevé expresamente que: “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación” (11.2, CADH). Pues bien, debe establecerse, primero, si la información a través de la cual las autoridades judiciales dieron inicio a esta investigación fue obtenida mediante la violación del secreto profesional (art. 156, CP). Igualmente, y en el caso de que esa información haya sido adquirida por tales autoridades en forma legítima, considero necesario analizar si se encuentran reunidas en este caso las condiciones que habilitan la actuación de oficio del Ministerio Público (art. 72, últ. párr., CP). En efecto, si el Ministerio Público no ha cumplido acabadamente con las reglas legales previstas en el art. 72, CP, y art. 6, CPP, carece de la legitimación necesaria para proceder y, en consecuencia, ese accionar se encuentra conminado –en forma genérica– bajo sanción de nulidad (art. 185 inc. 2, CPP). Adviértase que si el sistema procesal conmina con esa sanción el incumplimiento de las reglas que rigen su intervención, tratándose, según la doctrina, de todas aquellas que reglamentan la designación, la capacidad y la distribución de los respectivos ámbitos de actuación de ese ministerio, máxime debe considerarse que tal disposición comprende, bajo tal sanción, la actuación de oficio del fiscal en los casos que la ley no lo autoriza (CP, art. 72, últ. párr., contrario sensu). Si bien no se trata en este caso de garantías que conciernan al imputado sino, antes bien, de derechos fundamentales de la víctima y de quienes la representan, toda vez que la actuación del MPF implica una intervención estatal de extrema gravedad que afecta de modo sustancial tales derechos, es posible examinar si su accionar se encuentra suficientemente legitimado. Es que, en tanto el dispositivo legal que penaliza la infracción al secreto profesional (art. 156, CP) y como aquel que le arroga a la víctima o a sus representantes legales la facultad de iniciar o no la acción penal en el caso de delitos cometidos en contra de la integridad sexual (art. 72, últ. párr., CP, art. 6, CPP) tienen la función política de proteger la garantía de intimidad (art. 18 y 75 inc. 22, CN y art. 11.2, CADH), el incumplimiento de estas normas legales por parte del Ministerio Público es susceptible de invalidar el proceso, y ello puede declararse de oficio por quedar afectadas las garantías constitucionales señaladas (CPP, art. 186, 2º párr., 6, 23, 334 y ccts.). De allí que es posible, a mi juicio, examinar de oficio ambas cuestiones en esta instancia. En este sentido, repárese que los representantes legales perciben la intervención judicial como una instancia negativa y altamente perjudicial para su familia, según se colige del informe psicosocial realizado en las actuaciones que se tramitan por ante el Juzgado de Menores Prevención, y que la damnificada ha igualmente expresado “…este tema me tiene cansada”. V. En forma preliminar, y por las razones que recién fueron expuestas, entiendo necesario analizar si ha existido en este supuesto una infracción al secreto profesional (art. 156, CP). Repárese que la información que dio base a la denuncia interpuesta por la abogada –y asesora legal– de la Casa de Atención Interdisciplinaria para Víctimas de Delitos contra la Integridad Sexual, dependiente del Consejo Provincial de la Mujer, fue obtenida por esta última en razón de que la progenitora de la damnificada había acudido a solicitar asistencia legal y terapéutica a ese establecimiento. Pues bien, la infracción al secreto profesional implica, según el sistema normativo vigente, una afectación al derecho a la intimidad (art. 156, CP y art. 11.2, CADH). En esta dirección, adviértase que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado recientemente la nulidad de un procedimiento toda vez que el Estado había tomado conocimiento de un delito a partir de la violación del secreto profesional, considerándose que ello implicaba una afectación intolerable al principio de intimidad (cf. CSJN, “Baldivieso”, Fallos: 333:405, véase puntualmente el voto de la Dra. Carmen Argibay) [N. de E.– “Baldivieso, César Alejandro s/ causa Nº 4733”, publicado en
