DEFRAUDACIÓN POR ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA

ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO DIRECTO. Inadmisibilidad del dolo eventual. Seguro de mala praxis médica. Falta de pago del seguro con las sumas descontadas a los médicos. SOBRESEIMIENTO. Revocación. Necesidad de profundizar la investigación penal 1- Prestigiosa doctrina ha sostenido que el delito de defraudación por administración fraudulenta “ofrece un corpus estructurado por un querer determinado del autor: el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o de causar daño. La presencia de este elemento subjetivo –al que se suele reconocer como dolo específico o especializado– resulta esencial para tenerlo por existente. El requerimiento del expresado elemento está guiado por el propósito de evitar la incriminación del simple incumplimiento de obligaciones contractuales”.

2- También se ha dicho que ambas direcciones del elemento subjetivo indican “la exclusividad del dolo directo. No es admisible el eventual, ni siquiera cuando no se busca un lucro indebido, porque la acción tiene que ser emprendida con la voluntad expresa de dañar: no hay culpabilidad típica (…) en la acción de quien la ha emprendido sabiendo que viola sus deberes y que de ella puede resultar daño, si no quiere expresamente causarlo”.

3- Esta defraudación puede cometerse mediante un acto de infidelidad en la relación interna entre sujeto activo y pasivo, o mediante un abuso en la relación externa entre el autor y terceros; en ambos casos, al violar sus deberes, causa un perjuicio a los intereses confiados u obliga abusivamente a su titular. En esta causa, en principio, la acción habría afectado la relación interna entre los imputados y quienes confiaban que estaban amparados por el seguro de mala praxis, puesto que las sumas descontadas a los médicos por parte de la entidad administradora no fueron utilizadas para pagar el seguro, por lo cual la póliza fue anulada y uno de los médicos quedó sin cobertura frente a la demanda civil formulada en su contra por mala praxis. 4- El delito requiere que el sujeto activo actúe con fin de lucro para sí o para terceros, o para causar daño. Ahora bien, las características particulares del caso –en principio y salvo prueba en contrario que ulteriormente lo indique–, conducen a considerar como poco probable la intención de causar un perjuicio, pues no se trata de una relación entre dos partes vinculadas por intereses estrictamente pecuniarios, en la que el autor del ilícito puede ser objeto de una demanda civil deducida por el propio sujeto pasivo por los daños causados por el delito, sino antes bien estamos frente una situación más compleja, en virtud de la existencia de numerosas relaciones jurídicas entre diversas personas físicas y jurídicas, tanto públicas como privadas. En virtud de ello, una acción civil por el daño causado sería de difícil verificación, pues el autor cuyo ánimo fuera el de causar un perjuicio de esa naturaleza se vería expuesto a consecuencias mucho más gravosas que en el caso anterior, como de hecho sucedió con la multa impuesta por el Ipam, amén de que la acción civil aparecería supeditada a la actuación de un tercero (en este caso la paciente que entabló la demanda civil al médico y que motivó el reclamo de éste por la cobertura del seguro).

5- En cambio, sí podría concurrir el otro elemento subjetivo, respecto del cual se ha dicho: “La finalidad lucrativa requiere la intención de lograr una ventaja o provecho económico apreciable en dinero. No es necesario que el lucro perseguido consista en dinero efectivo, sino que pueden ser cosas, situaciones u operaciones que aparejen un mejoramiento económicamente valorable”. En esa dirección, se advierte que no se ha practicado una medida probatoria cuyos resultados puede arrojar elementos de juicio relevantes para poder dilucidarlo.

6- Es de destacar que uno de los argumentos utilizados por la jueza en sostén de la atipicidad del hecho (tomado de los primeros escritos defensivos), aluden a la crisis económica que atravesó el país durante el año 2001, la que habría influido en la administración de la entidad al punto de entorpecer el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Sin embargo, uno de los sujetos imputados en el escrito presentado en las actuaciones administrativas labradas por el Ipam, atribuyó la falta de pago de póliza a razones ajenas a su voluntad, distintas a aquellas, pues expresó que Corpin Ute había efectuado el pago pertinente a través del productor Secure Group-Grupo Líder, quien “en una maniobra estafatoria de la cual mi representada es la primera víctima, no cumplió con su obligación de cancelar las cuotas correspondientes”.

7- Sea como fuere, si bien la crisis económica invocada, en tanto hecho histórico notorio, podría resultar atendible para explicar los problemas financieros de las empresas, no es menos cierto que luce como una alegación genérica no comprobada en esta causa con respecto a la empresa representada por los imputados. Pues bien, las conclusiones de una pericia contable deberían poder conducirnos a determinar dos posibles resultados: 1) que los imputados omitieron pagar el seguro para afectar el dinero al pago de otros conceptos distintos, por razones justificadas y que los descuentos que siguieron efectuando, pese a conocer que la póliza había sido anulada, obedecieron a errores producto de la desorganización administrativa; o 2) que dejaron de pagar, y el excedente de dinero producto de los descuentos no fue aplicado a ningún concepto que se encuentre justificado en la contabilidad del sistema con relación al objeto social. Como resulta claro entonces, sólo en esta última hipótesis sería razonable inferir la violación del deber de los imputados con el fin de obtener una ventaja económica para sí o para terceros.

8- Por último, se concuerda con el fiscal y el querellante particular acerca de que el perjuicio patrimonial no queda eliminado por el hecho de que casi un año y ocho meses después de la anulación de la póliza (1/7/2001), los imputados hayan contratado un nuevo seguro con efecto retroactivo (21/3/2003). En virtud de todo lo expuesto, corresponde revocar el sobreseimiento dictado. Cám. Acusación Cba. 9/11/11. Auto Nº 464. Trib. de origen: Juzg. Control Penal Económico y Anticorrupción Cba. “Abramián, Guillermo y otro p.ss.aa. Defraudación por administración fraudulenta”

Córdoba, 9 de noviembre de 2011

VISTOS: Estos autos caratulados (...), elevados por el Juzgado de Control en lo Penal Económico y Anticorrupción, con motivo del recurso de apelación interpuesto por el Dr. Gustavo O. Martínez, apoderado del querellante particular Guillermo Raúl Sánchez, en contra del AI Nº 64 del 28/12/10, dictado por dicho juzgado, en cuanto resolvió: “Sobreseer totalmente a Guillermo Alejandro Abramián y Ricardo Ceferino Núñez, ya filiados, por el hecho que se les atribuía y que fuera calificado como coautores de defraudación por administración fraudulenta (arts. 45, 173 inc. 7, CP y 350 inc. 2º, 351 y 348, CPP...”.

DE LOS QUE RESULTA: (...)

Y CONSIDERANDO:

El doctor Francisco Horacio Gilardoni dijo: I. En el acto de interposición del recurso, el apoderado del querellante particular Guillermo R. Sánchez indicó que la sentencia agravia sus intereses en lo que atañe a la existencia material de los hechos, la participación de los imputados y el encuadramiento legal de las conductas atribuidas, al afirmar que se hallan configurados los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de defraudación por administración fraudulenta. II. Concedido el recurso por el a quo, elevados los autos a este Tribunal, y corrida la vista correspondiente (arts. 444 y 464, CPP), el Sr. fiscal de Cámara mantuvo la vocación recursiva formulada por el querellante particular con los agravios y fundamentos invocados por el acusador privado. III. El querellante particular informó por escrito sobre sus pretensiones durante el término del emplazamiento (arts. 462 y 465, CPP), por lo que pasaron los autos a estudio del tribunal. En su memorial, expresó que el incumplimiento deliberado en que Núñez y Abramián hicieron incurrir a los integrantes de la UTE con la Federación Patronal, perjudicó directamente al médico Sánchez y a una de las socias de la clínica, a quien la actora del juicio por mala praxis le hizo embargar un inmueble. Afirmó que no es cierto que Sánchez no haya sido perjudicado, porque la UTE debía pagar el seguro con dinero del médico, no con el de la Unión o de las empresas que la formaban y, si Abramián y Núñez no se encargaron de que eso ocurriera, Sánchez pagó durante meses por un servicio (cobertura de seguro) que no se le brindó. Aseveró que eso es un perjuicio porque Sánchez fue privado de su propiedad sin causa alguna y que el hecho de que los imputados contrataran otra póliza que cubría (hacia atrás) la responsabilidad por mala praxis, no borra el perjuicio previo, pues apenas conjura su consecuencia más grave; subsisten el daño moral y algún otro rubro indemnizable. En su opinión, todos estos perjuicios causados a terceros son generadores de responsabilidad civil para Red Violeta y la Unión, e importan obligaciones abusivas propias del tipo penal de la administración infiel. Agregó que la UTE, gracias a la inconducta de los imputados, se vio expuesta a la imposición de una multa por el Ipam, o sea, otra obligación abusiva. Expresó que se desprende del hecho relatado la existencia de los elementos requeridos por el delito: a) el perjuicio ya detallado, y agregó que, según la doctrina, la consumación no exige perjuicio efectivo, sino que basta con que se haya hecho nacer la posibilidad del perjuicio que puede materializarse en el correspondiente pago; b) el ánimo de lograr un lucro indebido: basta con la finalidad, sin que sea necesario que el logro se concrete y que no es necesario el enriquecimiento del autor. Manifestó que surge de autos que los imputados percibieron mensualmente las sumas retenidas al denunciante para abonar el seguro de mala praxis; dichos importes no se destinaron efectivamente a cumplir con el pago de las cuotas establecidas en la póliza contratada; y que los encartados sabían muy bien lo que hacían, por lo que infiere que la finalidad fue de quedarse con el dinero, aunque la acción iniciada por la señora Zapata al hacer la denuncia por mala praxis contra el Dr. Sánchez haya impedido, al menos parcialmente, que la concretaran. Respecto del dolo, señaló que los imputados, al celebrar el contrato con el Ipam, asumieron la obligación de contratar un seguro de mala praxis médica, e intencionalmente, dejaron de abonar las sumas pactadas, reteniendo y disponiendo de las sumas aportadas por el Dr. Sánchez hasta que fueron denunciados en la obra social, viéndose obligados a contratar otra póliza, con lo que incumplieron con los deberes de lealtad y diligencia que impone el art. 59, ley 19551. Por todo lo expuesto, solicitó que el tribunal revocara la sentencia impugnada. IV. En la sentencia impugnada, la Sra. jueza de Control en lo Penal Económico dispuso el sobreseimiento total de la presente causa a favor de los imputados, por entender que el hecho denunciado resulta atípico. Destacó que la figura prevista en el art. 173 inc. 7, CP, presenta una estructura compleja y que las numerosas exigencias del tipo objetivo y subjetivo obedecen a que el legislador ha querido dejar claramente a salvo de la persecución penal, aquella mala administración que sea remediable por otras vías legales. Con cita de doctrina y jurisprudencia, enfatizó que para incurrir en este delito, el autor debe “obrar con la finalidad de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o de causar daño”, además de comprender las características objetivas de la infidelidad o el abuso defraudatorio. Expresó que en la resolución anterior mediante la cual declaró la falta de mérito, había señalado la importancia de corroborar si los imputados habían efectuado pagos, incluso tardíamente, a la aseguradora (según recibo del 24/10/01), ya que una cosa es un atraso en el pago y otra muy distinta la inexistencia absoluta de voluntad de pago, máxime cuando dichas conductas fueron realizadas durante la peor crisis económica y política del país. A su juicio, ya agotada la investigación luego de varios años de reunir prueba, el fiscal no ha logrado acreditar los elementos específicos del tipo penal de administración fraudulenta. Destacó que la afirmación del fiscal: “no es posible sostener (…) que los imputados desconocían que no estaban pagando en forma la póliza contratada [y que] el atraso en el pago traía aparejada la suspensión de la póliza”, es insuficiente para acreditar la presencia del fin específico, pues no basta con “el conocimiento”. Remarcó que el fiscal también alude a que los imputados no sólo se comprometieron a ser diligentes al contratar el seguro de mala praxis, sino también a velar por su control, mantenimiento y seguimiento durante la vigencia del contrato. A lo que la jueza objetó que el incumplimiento contractual respecto de ese compromiso, no es delictivo. Además, expresó que el pago con cheque efectuado por Coprin Ute Red Violeta a Grupo Líder de Seguros, con provisión de fondos suficientes (el 24/10/01), muestra que la voluntad cancelatoria de los imputados es incompatible con la finalidad específica exigida por el delito; implica que no podían estar a la vez determinados a quedarse con el dinero bajo su cuidado, por lo que concluyó que el conocimiento atribuido por la fiscalía no logra completar la existencia del tipo subjetivo. Por otra parte, con respecto al reproche de haber obligado abusivamente a las empresas de la UTE, dijo que se desprenden conductas contradictorias y no probadas. Así, señaló que la plataforma fáctica es confusa respecto a si el abuso defraudatorio perseguía un lucro indebido para la UTE o para los imputados personalmente. En el segundo caso, dijo que no se ha demostrado la salida del dinero desde las arcas de la UTE a las de los imputados (cuándo, cuánto, a qué cuenta). Explicó que si bien es cierto que basta la intención de obtener un lucro, sin necesidad de que éste se concrete, también lo es que falta comprobar si “los imputados siguieron reteniendo el dinero no pagado a la aseguradora y ese dinero es precisamente la materialidad del lucro (no ya la intención de obtenerlo), entonces, alguien debió tenerlo efectivamente y la fiscalía debió demostrar quién, dónde y de qué manera”. Respecto a la dificultad en localizar los contratos con la Clínica Privada Sarmiento, dada la antigüedad del hecho (2001), expresó que resulta una prueba sustancial para establecer cómo eran las obligaciones entre el Dr. Sánchez, la Clínica Sarmiento y la UTE. A su entender ello es relevante porque no en todos los casos las obligaciones estaban establecidas de igual manera. Así, en el caso de la Clínica Privada Sarmiento la gerenciadora (Coprin UTE – Red Violeta) descontaba mensualmente a los profesionales médicos por los seguros de mala praxis, pero no queda claro de qué manera descontaba “a los médicos”, puesto que el descuento parece haber sido efectuado sobre las liquidaciones a las clínicas. Entonces, la inexistencia de dicho contrato impide aclarar esta cuestión debidamente, pese a resultar esencial para la configuración de la plataforma fáctica. V. Analizadas detenidamente las constancias de autos, concluyo que debe revocarse la sentencia apelada, toda vez que no hay mérito probatorio suficiente para sobreseer ni para elevar la causa a juicio, pues antes de poder tomar alguna de estas decisiones resulta necesario profundizar la investigación. Sin costas (CPP, 550/551). En primer lugar destaco que prestigiosa doctrina ha sostenido que el delito de defraudación por administración fraudulenta “ofrece un corpus estructurado por un querer determinado del autor: el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o de causar daño. La presencia de este elemento subjetivo –al que se suele reconocer como dolo específico o especializado– resulta esencial para tenerla por existente. El requerimiento del expresado elemento está guiado por el propósito de evitar la incriminación del simple incumplimiento de obligaciones contractuales” (Carrara, Daniel Pablo, Administración fraudulenta, Astrea, Bs. As., 2002, pp. 139/140). También se ha dicho que ambas direcciones del elemento subjetivo indican “la exclusividad del dolo directo. No es admisible el eventual, ni siquiera cuando no se busca un lucro indebido, porque la acción tiene que ser emprendida con la voluntad expresa de dañar: no hay culpabilidad típica (…) en la acción de quien la ha emprendido sabiendo que viola sus deberes y que de ella puede resultar daño, si no quiere expresamente causarlo” (Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, 5ª ed., Astrea, Bs. As., t. 1, 1995, p. 524; igual criterio fue sostenido por el TSJ Córdoba, in re “Bianco” S. Nº 77 del 16/5/07). Esta defraudación puede cometerse mediante un acto de infidelidad en la relación interna entre sujeto activo y pasivo, o mediante un abuso en la relación externa entre el autor y terceros; en ambos casos, al violar sus deberes, causa un perjuicio a los intereses confiados u obliga abusivamente a su titular. En esta causa, en principio, la acción habría afectado la relación interna entre los imputados y quienes confiaban que estaban amparados por el seguro de mala praxis, puesto que las sumas descontadas a los médicos por parte de la entidad administradora ($ 286 ó $312 por mes), no fueron utilizadas para pagar el seguro, por lo cual la póliza fue anulada y el Dr. Sánchez quedó sin cobertura frente a la demanda civil formulada en su contra por mala praxis. Como vimos, el delito requiere que el sujeto activo actúe con fin de lucro para sí o para terceros, o para causar daño. Ahora bien, las características particulares del caso –en principio y salvo prueba en contrario que ulteriormente lo indique–, me conducen a considerar como poco probable la intención de causar un perjuicio, pues no se trata de una relación entre dos partes vinculadas por intereses estrictamente pecuniarios, en la que el autor del ilícito puede ser objeto de una demanda civil deducida por el propio sujeto pasivo por los daños causados por el delito, sino antes bien estamos frente una situación más compleja, en virtud de la existencia de numerosas relaciones jurídicas entre diversas personas físicas y jurídicas, tanto públicas como privadas. En virtud de ello, una acción civil por el daño causado sería de difícil verificación, pues el autor cuyo ánimo fuera el de causar un perjuicio de esa naturaleza se vería expuesto a consecuencias mucho más gravosas que en el caso anterior, como de hecho sucedió con la multa impuesta por el Ipam, amén de que la acción civil aparecería supeditada a la actuación de un tercero (en este caso la paciente que entabló la demanda civil contra el Dr. Sánchez y que motivó el reclamo del médico por la cobertura del seguro). En cambio, sí podría concurrir el otro elemento subjetivo, respecto del cual se ha dicho: “La finalidad lucrativa requiere la intención de lograr una ventaja o provecho económico apreciable en dinero. No es necesario que el lucro perseguido consista en dinero efectivo, sino que pueden ser cosas, situaciones u operaciones que aparejen un mejoramiento económicamente valorable” (Carrara, Daniel Pablo, op. cit. p. 141). En esa dirección, advierto que no se ha practicado una medida probatoria cuyos resultados puede arrojar elementos de juicio relevantes para poder dilucidarlo. Es de destacar que uno de los argumentos utilizado por la jueza en sostén de la atipicidad del hecho (tomado de los primeros escritos defensivos), aluden a la crisis económica que atravesó el país durante el año 2001, la que habría influido en la administración de la entidad al punto de entorpecer el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Sin embargo, el imputado Núñez en el escrito presentado en las actuaciones administrativas labradas por el Ipam, atribuyó la falta de pago de póliza a razones ajenas a su voluntad, distintas a aquellas, pues expresó que Corpin Ute había efectuado el pago pertinente a través del productor Secure Group-Grupo Líder, quien “en una maniobra estafatoria de la cual mi representada es la primera víctima, no cumplió con su obligación de cancelar las cuotas correspondientes” (Carpeta de prueba 1, fs. 96). Pero sea como fuere, si bien la crisis económica invocada, en tanto hecho histórico notorio, podría resultar atendible para explicar los problemas financieros de las empresas, no es menos cierto que luce como una alegación genérica no comprobada en esta causa con respecto a la empresa representada por los imputados. Pues bien, a la luz de lo que vengo exponiendo resulta claro que se impone practicar una pericia contable que nos ilustre acerca de la real situación económica de la Red Violeta en el momento de los hechos, para averiguar cómo era la operatoria administrativa respecto del manejo de los fondos relacionados con la clínica en cuestión, especialmente con respecto al seguro y otros rubros que se estimen convenientes. De los libros y demás documentación que debe llevar toda sociedad según la ley que rige la materia, podrán surgir datos relevantes para la causa. En tal sentido, podrá conocerse el estado económico de la sociedad en la época contemporánea a los hechos, cuál era el circuito económico de los fondos (números de cuentas y sus movimientos); si existía una situación de emergencia que justificara distraer los fondos para aplicarlos a otro destino (por ejemplo, gastos urgentes, falta de pago a proveedores, retraso en el pago de sueldos, vencimientos de deudas, etc.). Asimismo, conocer la forma en que era llevada la administración para poder emitir un juicio concreto y fundamentado acerca de si podía reputársela como eficiente o descuidada. En definitiva, las conclusiones de la pericia contable deberían poder conducirnos a determinar dos posibles resultados: 1) que los imputados omitieron pagar el seguro para afectar el dinero al pago de otros conceptos distintos, por razones justificadas y que los descuentos que siguieron efectuando, pese a conocer que la póliza había sido anulada, obedecieron a errores producto de la desorganización administrativa; o 2) que dejaron de pagar y el excedente de dinero producto de los descuentos, no fue aplicado a ningún concepto que se encuentre justificado en la contabilidad del sistema con relación al objeto social. Como resulta claro entonces, sólo en esta última hipótesis sería razonable inferir la violación del deber de los imputados con el fin de obtener una ventaja económica para sí o para terceros. Además, según reza la acusación, al Dr. Sánchez los imputados “le retuvieron el dinero para pagar la prima que no abonaron”, pero nada dice acerca del grupo de otros médicos de la misma clínica, no obstante que también a ellos les habrían retenido el dinero para igual fin, aunque luego no fueran demandados civilmente como aquel. Ello surge de la documentación obrante a fs. 134/154 del Cuerpo de prueba Nº 1, de fs. 316/331 del segundo cuerpo de prueba Nº 2 y de fs. 71 del Cuerpo de prueba Nº 2, como bien lo señala el fiscal, en cuanto acreditan la relación entre la Red Violeta y la Clínica Privada Sarmiento, por lo que no resulta imprescindible –como lo entiende la a quo– contar con la copia del contrato celebrado entre ambas personas jurídicas, pues, amén de que todavía no pudo ser encontrado, no han sido aclarados los dichos del Dr. Sánchez en cuanto refirió que entre la clínica y la gerenciadora no había “contratos formales, no hay contrato firmado, que las clínicas ofrecen sus servicios ante la gerenciadora mediante una carpeta de presentación”. Por último, concuerdo con el fiscal y el querellante particular acerca de que el perjuicio patrimonial no queda eliminado por el hecho de que casi un año y ocho meses después de la anulación de la póliza (1/7/2001), los imputados hayan contratado un nuevo seguro con efecto retroactivo (21/3/2003). En virtud de todo lo expuesto, corresponde revocar el sobreseimiento dictado.

Los doctores Carlos Alberto Salazar y Julio César Bustos adhieren al voto emitido por el señor Vocal preopinante .

Como consecuencia de la votación que antecede, el Tribunal

RESUELVE: Revocar la sentencia de sobreseimiento apelada toda vez que no existen fundamentos para acusar ni para sobreseer y, en consecuencia, deberá profundizarse la investigación. Sin costas (arts. 550/551, CPP).

Francisco Horacio Gilardoni – Carlos Alberto Salazar – Julio César Bustos &#9632;

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