DEFENSA DEL CONSUMIDOR

TELEFONIA MÓVIL. Servicio de “roaming” en el extranjero. Reclamo de lo facturado por el acceso a la red de datos de internet. Rechazo. DEBER DE INFORMACIÓN. CARGA DE LA PRUEBA. Incumplimiento de la empresa proveedora. ABSOLUCIÓN DE POSICIONES. Valoración. DAÑO MORAL. Acreditación. Indemnización. Procedencia. CUANTIFICACIÓN. INTERESES. DAÑO PUNITIVO. Configuración de culpa grave. Procedencia. Monto 1– En autos, la a quo consideró que sólo corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda y morigerar los montos en concepto de consumo por la utilización del servicio de roaming en el extranjero. Entendió también la sentenciante que a la luz de lo actuado y probado en autos no se ha logrado acreditar por parte de la actora el incumplimiento de los deberes de información y de seguridad que priman en las relaciones de consumo y, por ende, rechazó el resarcimiento solicitado por ésta ante la ausencia de un hecho generador del daño alegado. Respecto al resarcimiento del daño punitivo y sin perjuicio de considerar constitucional el art. 52 bis, ley 24240, reformado por la ley 26361, sostuvo que no se ha logrado acreditar la existencia de un daño injusto en la persona del actor, como tampoco una inconducta grave de parte de la demandada; por tal razón, desestimó la petición formulada por la accionante. 2– La obligación de informar debe entenderse dentro del principio de transparencia que se impone que gobierne en las relaciones patrimoniales excediendo, por tanto, el campo propio de las relaciones de consumo –donde ha tenido su mayor desarrollo–, para expandirse a un contexto más amplio, abarcativo de todo intercambio intersubjetivo patrimonial. Ahora bien, en el derecho del consumo, el derecho a la información del que goza el consumidor y su correlato, el deber de informar que recae en cabeza del proveedor, ha sido consagrado expresamente a nivel constitucional. 3– Tal como afirma destacada doctrina, el deber de informar tiene un fundamento constitucional en el respeto de la libertad, la que se vería afectada ante la ausencia o insuficiencia de información con una incidencia disvaliosa en el discernimiento; por ello, debe darse una eficiente información de modo tal que el consumidor tenga capacidad de discernimiento libremente intencionado direccionado hacia la finalidad perseguida en la contratación. 4– La consagración constitucional del derecho a la información lo ha elevado al carácter de principio general del derecho del consumidor, derivándose de ello una necesaria incidencia de éste en la interpretación de normas legales y decisiones judiciales o administrativas. Así, debe recordarse que en el derecho de defensa del consumidor se parte de la premisa de una debilidad de éste motivada en desigualdades reales que lo colocan naturalmente en una posición de desequilibrio (en el poder de negociación, en la inequivalencia del contenido del contrato, derechos y obligaciones recíprocas), esencialmente en una desinformación del consumidor en torno al objeto de la relación. 5– La transformación de la información de necesidad social a deber jurídico es consecuencia de la evolución de la comercialización en masa y el desarrollo de nuevas tecnologías, en tanto la masificación presupone que el poder de negociación se ha concentrado en una sola de las partes de la relación negocial y el desarrollo tecnológico que implica el conocimiento especializado se centraliza en cabeza del proveedor, evidenciándose ante tales supuestos la situación de desigualdad en la que se halla el consumidor. El avance incesante de la actualización tecnológica acelera la vetustez de los conocimientos del profano, implicando esto que para comprender las calidades de un producto o servicio complejo se necesite un nivel de conocimiento superior al genérico. Entonces, la antigua concepción del equilibrio en la distribución de las cargas informativas no tiene cabida ante el fenómeno moderno de la contratación predispuesta, donde el contratante débil no sólo carece de la posibilidad de alterar el contenido negocial sino que, además, se encuentra en franca desventaja informativa respecto de quien posee el conocimiento nacido de la habitualidad en la concreción de negocios de igual tipo. Esta asimetría informativa entre el consumidor y el proveedor es, sin lugar a dudas, un obstáculo para la conformación de un consentimiento libre que permita elegir entre las diferentes alternativas de contratación que se encuentran en el mercado. 6– Ahora bien, para que la información brindada al consumidor alcance el fin perseguido es menester que ésta sea adecuada y veraz, es decir que la parte débil en el contrato debe ser nutrida de elementos ciertos, objetivos, detallados, eficaces y suficientes sobre las características esenciales del producto contratado. Por su parte, en cuanto a la extensión temporal del deber de información, la SCBA ha resuelto que: “...la información debe cubrir la etapa genética y funcional ya que es cumplimiento del deber de buena fe la prestación de servicios informativos permanentes...”. En coincidencia, expresa destacada doctrina que: “...La información que el prestador del servicio debe brindar al consumidor de acuerdo al art. 4, ley 24240, es fundamental en todas las etapas de la negociación, desde los preliminares hasta la extinción del contrato...”. 7– Conforme lo dispone el art. 375, CPC, incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido. No obstante aquel principio general en materia de carga probatoria, la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) trae innovaciones sobre el punto como consecuencia del régimen protectorio allí establecido. Así se ha dicho que: “...En los casos en los que los consumidores promueven acciones judiciales en defensa de sus derechos, son admisibles todos los medios de prueba sin que corresponda la inversión de la carga de la prueba en perjuicio de ellos. Asimismo, el juez debe evaluar el comportamiento de las partes para poder determinar si actuaron de buena fe, no incurrieron en abuso de derecho y si cumplieron con las obligaciones impuestas a su cargo por las disposiciones vigentes. Y cuando no tenga elementos de convicción suficientes para tener por verificados o no los hechos discutidos, deberá interpretar el contrato en la forma más favorable al consumidor...”. 8– Claramente se aprecia que reviste vital importancia el deber de conducta de las partes, que determina que si existe un hecho controvertido, respecto del cual una de las partes se encuentra en mejor posición de aportar certeza sobre su veracidad, resulta entonces que si aquél omite u obstruye la producción de prueba necesaria, podrá presumirse judicialmente que tenía razón la contraria respecto del acaecimiento o no del hecho en cuestión. Así, el art. 53, LDC, incorpora al proceso de consumo las reglas del solidarismo probatorio o sistema de la carga dinámica probatoria, poniéndose en cabeza del proveedor la carga de aportar todos los elementos probatorios en su poder, pues, en la gran mayoría de los casos, es éste quien cuenta con un mayor caudal de información sobre los extremos de la operatoria. 9– De la aplicación de las premisas antes detalladas al caso en estudio, resulta que las consecuencias disvaliosas de la ausencia de acreditación del debido cumplimiento del deber de informar deben recaer en la entidad demandada. Tal conclusión se impone toda vez que es la accionada quien se encuentra en una inmejorable posición para acreditar el haber cumplido con la obligación a su cargo. Repárese en que con una mínima diligencia probatoria ésta se encontró en condiciones de probar que proveyó al accionante la información referida al servicio de “roaming” para el acceso a la red de datos; es que si tal información la brindó a través de su página web, como alega, o si lo hizo por vía telefónica o a través de una misiva, las constancias de tal hecho obrarían en su poder o, al menos, se encontraría en mejor posición para alcanzar los elementos de juicio necesarios que permitan dilucidar tal cuestión. Como contracara, el actor se encuentra ante la más que compleja tarea de probar la existencia de un hecho negativo, como lo es que la demandada no le otorgó la información requerida para poder decidir conscientemente respecto a las consecuencias de la utilización del servicio de “ “roaming” ”. 10– No existe en estas actuaciones ninguna constancia que permita siquiera presumir que se celebró un contrato donde conste en forma clara y precisa el “...Plan de prestación del servicio: alcances y precios...”. Esta orfandad probatoria, analizada bajo el prisma de lo ya expuesto respecto a la carga de la prueba, se erige como un obstáculo insalvable para el progreso de la postura defensiva de la accionada, pues es la demandada quien se encontraba en mejores condiciones de probar la efectiva realización de un contrato con los recaudos que la normativa específica requiere (art. 53, ley 24240 –modif por ley 26361–). Al no satisfacer la parte accionada la carga probatoria que permitiera comprobar el debido cumplimiento de la obligación que estaba a su cargo, no cabe más que tener por incumplido el deber de informar que por prescripción legal corresponde a su parte. 11– Sin perjuicio de que los argumentos expuestos bastan por sí mismos para tener por el incumplido el deber de informar a cargo de la demandada, se advierte que aun de seguirse el derrotero argumentativo de la sentenciante de grado, en cuanto consideró ajustado a derecho que la información referida al precio del servicio de “ “roaming” ” para el acceso a la red de datos sea brindada en forma impersonal a través de la página web de la demandada, la conclusión no diferiría de la ya arribada. Es que, a contrario de lo considerado por la a quo , no surge fehacientemente acreditado en la causa que los costos del “ “roaming” ” para el acceso a la red de datos hayan estado disponibles para la consulta del actor en el portal de Internet de la accionada (art. 384, CPC). Con la pericia informática practicada en estas actuaciones no se logró demostrar que la información referida al costo del servicio antes aludido (que la demandada acompaña en forma de impresiones de pantalla), haya podido ser consultado en la página web de “Claro” con anterioridad a la fecha en que el actor lo utilizó. 12– La posición quinta de la absolución de posiciones del actor, en cuanto manifiesta que conocía el costo del servicio de “roaming” , resulta insuficiente para tener probado que la accionada le brindó información respecto del costo de dicho servicio para el acceso a Internet. Es que tal reconocimiento, al ser analizado en conjunto con lo expresado en las restantes posiciones, donde refiere desconocer específicamente el costo del servicio de “roaming” para el uso de la red en el extranjero, evidencia una clara contradicción que impide que puede otorgársele el carácter de plena prueba, en tanto genera un margen de duda que siempre, por disposición legal, debe ser interpretarse a favor del absolvente. 13– Resta decir, en coincidencia con lo alegado por el actor en su demanda, que sumado al incumplimiento del deber de información se advierte en el accionar de la demandada, consistente en activar el servicio de “roaming” para el acceso a la red de datos sin que fuera expresamente solicitado por el accionante, un claro apartamiento de lo dispuesto por el art. 35 de la ley 24240 –modif. por ley 26361–. Lo que el artículo prohíbe no es que se haga llegar al consumidor o usuario una propuesta sobre una cosa o servicio no requerido previamente, sino que prohíbe que tal propuesta genere automáticamente una obligación a cargo del destinatario, en virtud de la voluntad unilateral del empresario emisor de la propuesta. El objetivo de la norma es evitar las modalidades de contratación que importan un riesgo para el libre consentimiento del consumidor, ratificando el principio general dispuesto en el art. 919, CC, según el cual no se puede considerar el silencio como una manifestación de voluntad, salvo las excepciones expresamente previstas en la propia ley. 14– En el caso bajo examen, la accionada reconoce expresamente en la contestación de demanda que “...el servicio de “roaming” internacional es automático en el caso de clientes con servicio de facturación mensual. Esto significa que cuando el equipo sale de la República Argentina e ingresa a otro país donde existe cobertura AMX Argentina en “roaming” , el teléfono se registra en la red extranjera en forma automática, y a partir de allí el usuario puede usar su teléfono de la misma manera que lo utiliza en Argentina...”. 15– La multiplicidad de supuestos, que habitualmente generan daños al consumidor y que en numerosos casos culminan con reclamos judiciales, nacen del accionar ilegítimo de los proveedores que tornan operativo un servicio que no les es requerido, obligando al consumidor a tener que encontrar el modo de lidiar con consecuencias que nunca pudo prever, tal como ha ocurrido en el caso de autos. Así las cosas, y ante la ausencia de prueba que acredite que el accionante haya solicitado el servicio de “roaming” para el acceso a la red de datos en el extranjero, cabe tener por configurado por parte de la demandada el incumplimiento a lo dispuesto por el art. 35, ley 24240 –modif. por ley 26361–. En definitiva, habiéndose acreditado los incumplimientos de la demandada, que evidencian el accionar antijurídico en que ha incurrido, y teniendo en consideración que éstos, según el curso ordinario y normal de las cosas, son idóneos para ocasionar los daños que ha sufrido el actor, corresponde hacer lugar a la demanda en cuanto se endilga responsabilidad a la accionada por el hecho dañoso modificándose, por tanto, la sentencia recurrida. 16– Corresponde hacer lugar a lo solicitado por el actor ordenando que la demandada se abstenga de reclamar el pago de lo facturado en concepto de “roaming” por el acceso a la red de datos , así como los recargos por mora que en las facturas posteriores se hubieran incluido con motivo de la deuda aquí discutida. Esto es así, toda vez que habiéndose determinado el accionar antijurídico de la accionada, que dio lugar a la facturación de los conceptos cuya exclusión pretende el accionante, deviene ineludible que la demandada se abstenga de perseguir su cobro, puesto que de efectivizarse éste se configuraría un enriquecimiento sin causa por parte AMX Argentina SA. Que en modo alguno puede convalidarse (arts. 3, 4, 10 bis in fine, 35, 40 y ccdts. de la ley 24.240 –modif. por ley 26.361–; arts. 953, 1071, 1198 y ccdts. del Código Civil). 17– Corresponde señalar que el rubro “daño moral” debe ser analizado bajo la óptica de lo dispuesto en el art. 522, CC, que regula el daño moral en los supuestos de responsabilidad contractual. Siendo así, es importante destacar que si bien es cierto que resulta ser doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia provincial que en materia contractual el resarcimiento del daño moral debe ser interpretado con criterio restrictivo, también lo es que para acreditar tal daño no es necesaria la existencia de prueba directa, cuya realización resulta imposible por la índole del perjuicio, pudiendo acreditárselo por medio de indicios que lleven a la convicción del juzgador acerca de la configuración del daño. 18– Por su parte, dicho criterio restrictivo se encuentra atemperado cuando, como en el caso de autos, se trata del reclamo efectuado por un consumidor, quien, por su particular condición de parte débil –que no sólo se evidencia al momento de contratar sino también cuando debe efectuar un reclamo por deficiencias del producto o servicio prestado por el proveedor– se encuentra ante un panorama de mayores angustias al saberse en inferioridad de condiciones ya sea patrimoniales o informativas para lograr obtener la reparación del perjuicio sufrido. 19– En el caso, lo dictaminado por la perito psicóloga evidencia a las claras la existencia de un padecer del actor que excede ampliamente las inquietudes propias del mundo de los negocios y que se erige como una lesión anímica y espiritual encuadrable dentro del concepto del daño moral. 20– En cuanto a la cuantificación del daño moral, el juzgador cuenta con discrecionalidad para fijar la suma indemnizatoria, aunque atendiendo a las circunstancias concretamente acreditadas en la causa, y teniendo en cuenta que esa indemnización no debe transformarse en fuente de un enriquecimiento indebido ni de un beneficio inesperado. Como bien señala Bustamante Alsina, en cuanto a la cuantía del daño moral conviene puntualizar que si el perjuicio no es mensurable por su propia naturaleza, no se puede establecer por equivalencia su valuación pecuniaria. Se debe recurrir en tal caso a pautas relativas según un criterio de razonabilidad que intente acercar su valuación equitativamente a la realidad del perjuicio. 21– En autos, ante el dictamen de la perito psicóloga que da cuenta de una notoria afección psicológica motivada en el actuar antijurídico de la demandada, considerando las características personales del accionante (hombre, de 24 años de edad al momento del hecho) y reparando en que los efectos del incumplimiento de la accionada el actor comenzaron a ser padecidos por el actora cuando aún se hallaba en el extranjero, con la imposibilidad de apersonarse ante las oficinas del proveedor para efectuar los reclamos o averiguaciones pertinentes que ello conlleva, corresponde indemnizar el rubro daño moral en la suma de pesos treinta y cinco mil, más intereses liquidados a la tasa que establece el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a plazo fijo a treinta días vigente en los distintos períodos. 22– Respecto del momento a partir del cual deben liquidarse los intereses, corresponde aclarar que si bien es cierto que éstos deben calcularse desde la fecha del hecho dañoso, en el presente caso, tal hito temporal no se encuentra determinado. En efecto, no hallándose explicitada la fecha en la cual se realizó el primer incumplimiento que da lugar a la reparación, los intereses deben calcularse desde la fecha de emisión de la primera de las facturas donde se pretendió cobrar al actor el servicio de “roaming” internacional para el acceso a la red de datos, esto es, el día 1 de marzo de 2010. 23– Ahora bien, del detenido estudio de las actuaciones se advierte que tales incumplimientos no resultan ser el fruto de un acto aislado y limitado a la relación habida entre las partes de este proceso, sino el producto de una política empresarial diseñada en miras de obtener una mayor rentabilidad y aplicada en forma masiva e indiscriminada a todos los clientes. La propia demandada es quien reconoce en su contestación de demanda que “...el servicio de “roaming” internacional es brindado por AMX Argentina SA en forma automática a todos los usuarios del sistema con facturación mensual que viajen a aquellos países del exterior donde exista cobertura para los usuarios...”. Desde ya que este comportamiento del proveedor, que denota un claro incumplimiento de las normas que regulan la operatoria, genera una serie de consecuencias entre las que se encuentra un beneficio económico para el prestador del servicio. 24– Dicho accionar no sólo permite reducir costos administrativos, pues al no realizarse la contratación del servicio en forma personal y mediante un contrato escrito se eliminan costos concernientes a una mayor cantidad de empleados, costos de papelería etc., sino que, además y por sobre todo, permite beneficiarse con el cobro de un servicio que fue utilizado por el cliente, generalmente en forma indiscriminada, sin conocer hasta dónde vería comprometido su patrimonio. La ausencia de información, que genera un actuar ausente de discernimiento por parte del consumidor, conlleva de ordinario un uso desmedido del servicio que redunda en una mayor facturación para el proveedor, tal como ha sucedido en autos. 25– En autos, el accionar desaprensivo de la demandada que, como se ha visto por su propio reconocimiento, es sistemático, sumado al conocimiento que cabe presumir que posee respecto a las normas que rigen su actividad –ello en razón de la habitualidad y profesionalidad que trasunta el carácter de proveedor de un servicio de uso masivo– demuestra la existencia de un actuar culposo que debe calificarse como de culpa. Es entonces que encontrándose en el presente caso reunidos los requisitos habilitantes para la aplicación de la sanción prevista en el art. 52, ley 24 240–modif. por ley 26361– resulta procedente sea impuesta a la demandada el “daño punitivo” tal como lo ha solicitado la parte actora. 26– Finalmente, en cuanto al monto por el que debe prosperar la sanción, y teniendo en especial consideración la función disuasiva del instituto, corresponde fijar en concepto de “daño punitivo” la suma de pesos noventa mil. CCC Sala III Mar del Plata, Bs.As. 4/8/14. Res. Reg. N° 154 (s)F° 850/869, Expte . N° 156.786.Trib. de origen: Juzg.CC N° 7 Mar del Plata, Bs.As. “Galera Laferrere, Andrés Alfredo c/ Amx Argentina SA s/ Daños y Perj. Incumplimiento Contractual (Sin Resp. Estado)” 2ª. instancia. Mar del Plata, 4 de agosto de 2014 1) ¿Es nula la sentencia de fs. 450/460? 2) En caso negativo, ¿es justa la sentencia de fs. 450/460? A LA PRIMERA CUESTIÓN La doctora Nélida I. Zampini dijo: I. Dicta sentencia la Sra. jueza de Primera Instancia resolviendo: a) hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por el Sr. Andrés Alfredo Galera Laferrere contra Amx Argentina SA, determinando que corresponde que el primero abone la suma de $ 15.327,54; b) rechazar la demanda iniciada en relación con la conexión de la línea N°1166639379, respecto del resarcimiento de daño patrimonial, moral y psicológico, como así también en relación al daño punitivo; c) rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 52 bis, ley 24240, solicitado por la parte demandada; d) imponer las costas en un 70% a la actora y un 30% a la demandada, atento a la forma como se resuelve la cuestión (art. 69, CPC). Para así decidir, la a quo consideró que sólo corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda y morigerar los montos en concepto de consumo por la utilización del servicio de “roaming” en el extranjero, como consecuencia del resultado de la prueba pericial contable obrante a fs.279/280 y de la respuesta del pedido de explicaciones a fs. 300/301. En otro orden de ideas, entendió la sentenciante que a la luz de lo actuado y probado en autos no se ha logrado acreditar por parte de la actora el incumplimiento de los deberes de información y de seguridad que priman en las relaciones de consumo y, por ende, rechazó el resarcimiento solicitado por ésta ante la ausencia de un hecho generador del daño alegado. Respecto al resarcimiento del daño punitivo y sin perjuicio de considerar constitucional el art. 52 bis, ley 24240, reformado por la ley 26361, la sentenciante sostuvo que no se ha logrado acreditar la existencia de un daño injusto en la persona del actor, así como tampoco una inconducta grave de parte de la demandada y, por tal razón, desestimó la petición formulada por la accionante. II. [ Omissis ]. III. Agravios del actor. Agravia a la parte actora que en la sentencia apelada la Sra. jueza de primera instancia resuelva rechazar parcialmente la acción incoada. Sostiene el recurrente que la juzgadora consideró en un sentido opuesto la declaración testimonial de la Srta. Cecilia Martínez Taylor como así la propia manifestación del actor al absolver posiciones. Entiende que la a quo confunde el costo de las llamadas con el costo de acceso a internet, adoptando una premisa equivocada acerca del conocimiento del actor sobre los mismos. A su vez, agravia a la parte actora que se considerase en la sentencia recurrida que no se ha vulnerado el derecho a la información receptado en el art. 4 de la Ley de Defensa del Consumidor cuando, según su parecer, del informe pericial de fs. 279/280 y de la respuesta del pedido de explicaciones de fs. 394 surge que la información aportada en soporte papel por la demandada no se encontraba disponible en su página web al tiempo de efectuar el viaje. Más aun, al momento de practicarse la pericia, dicha información no se encontraba accesible en la guía de uso informático. Agrega que al tiempo de efectuar el viaje sólo se informó del costo del “roaming” por minuto de llamada, mas no de la conexión a internet 3 G. Por otra parte, alega que la juzgadora confunde “roaming” con acceso automático a internet, lo que torna arbitrario y nulo el fallo atacado. Continuando, destaca que la sentencia en crisis contradice el art. 42 de la Constitución Nacional así como la ley consumerista, toda vez que establece en cabeza del deudor el deber de información. Respecto de la morigeración del monto adeudado, agravia que se haya resuelto establecer la deuda en la suma de $15.327,54, cuando debió descontarse la totalidad de lo llamado con motivo de la conectividad a internet, atento la violación al deber de información acreditada en autos. Asimismo, se agravia en cuanto sostiene que la sentencia establece que no se ha violado el deber de información, y en consecuencia rechaza los daños patrimonial, moral y psicológico, cuando, según entiende, en realidad lo único que informó la empresa en su página web es el costo de las llamadas. Agravia a la actora el rechazo íntegro de la aplicación del daño punitivo, afirmando al respecto que la demandada lucró con el silencio y la falta de información de sus servicios, pues tal como surge la prueba pericial de fs. 343, recién en 2013 incorporó una guía de uso de “roaming” internacional. Finalmente, se agravia el apelante de la imposición de costas. Concluye solicitando la revocación del pronunciamiento de primera instancia, por entender que es decisivamente arbitrario y requiere que se concedan todos los daños y perjuicios reclamados como también la aplicación de daño punitivo, con costas a la contraria. Agravios de la demandada. Agravia a la recurrente que en la sentencia apelada la a quo resuelva morigerar el monto adeudado por el actor, teniendo en cuenta la cifra que surge del informe pericial contable producido de fs. 279/281 y las explicaciones del mismo de fs. 300/301. Entiende el apelante que la magistrada dedujo erróneamente el monto reclamado con base en un error que surge en la pretensión de cobro por AMX expresado en la demanda. Argumenta en ese orden, que nunca se reclamó la suma de $21.000, sino que su parte se limitó a contestar la acción promovida por la suma de $15.904,22. Señala que del plexo probatorio surge que el accionante registra una deuda de $15.327,54, y que la diferencia obedece a que el saldo deudor informado por AMX incluye dos facturas emitidas con posterioridad a las consideradas por el perito contable. Finalmente solicita que se revoque el pronunciamiento recurrido en cuanto recepta el pedido de morigeración del actor, con costas a la contraria. IV, Antes de ingresar al tratamiento de los agravios planteados, analizaré los antecedentes de la causa: A fs. 57/86 se presenta el letrado apoderado del Sr. Andrés Alfredo Galera Laferrere, y promueve demanda contra la empresa AMX Argentina SA a los fines de obtener la refacturación de su servicio de telefonía celular impugnando la pretensión de la empresa “Claro” de cobrar la suma de aproximadamente $ 21.000, y obtener el restablecimiento del servicio que le fuera suspendido por la citada empresa. Asimismo reclama los daños y perjuicios producidos por dicha situación con más sus intereses, costos y costas del proceso, y daño punitivo. Relata que en el mes de febrero de 2010 viajó a los Estados Unidos, donde de manera sorpresiva la empresa “Claro” suspende el servicio y dispone unilateralmente el cese de las prestaciones a su cargo sin que le brindara explicación alguna. Manifiesta que al recibir la factura emitida por dicha empresa advierte que ésta incorpora rubros en forma indebida y arriba a una facturación excesiva. Alega que la pretensión de la empresa demandada debe considerarse ilegal a la luz del art. 42, CN, y la Ley de Defensa del Consumidor, en tanto la prestadora de servicio incumplió con su deber de informar. Reclama en concepto de daño patrimonial la baja o cancelación de los montos reclamados con motivo del uso de acceso a internet fuera del país, y en consecuencia la reliquidación de la deuda conforme los consumos correspondientes a llamadas y mensajes de texto, los cuales reconoce haber efectuado. Solicita daño moral por la suma de $15.000, o lo que en más o en menos surja de la prueba a producirse, y daño psicológico por $5.000 o lo que en más o en menos surja de la prueba a producirse. Peticiona la aplicación de daño punitivo en los términos del art. 52 bis, ley 24240. Ofrece prueba, funda en derecho y solicita se otorgue el beneficio de litigar sin gastos consagrado en la ley 24240, y subsidiariamente plantea la inconstitucionalidad del art. 25, ley 13133, y la aplicación de la gratuidad del acceso a la justicia establecida en la ley provincial 13133. Finalmente solicita que se decrete “prohibición de innovar” a los fines de que la entidad demandada se abstenga de iniciar cualquier proceso judicial tendiente al cobro de la deuda objeto en autos, como así también de elevar informe negativo con relación al actor a entidades financieras del país y del exterior. La parte actora amplía su demanda y ofrece nueva prueba. A fs. 152/177 se presenta la letrada apoderada de la empresa “AMX Argentina SA” y contesta la demanda. Realiza una negativa general y particular de los hechos expuestos por la parte actora y niega la autenticidad del “formulario de aceptación de las condiciones de prestaciones de servicios de 3G”. Expresa que la demanda iniciada contra su mandante constituye un intento de no pagar los servicios efectivamente contratados y utilizados por el actor, en cuanto tenía pleno conocimiento sobre la utilización y modo de funcionamiento de su teléfono (iPhone 3G). Describe que el actor se trata de un cesionario de una relación contractual vigente y, por ende, dicho contrato conserva los mismos términos y condiciones. Con relación al uso de “roaming” internacional explica que –en el caso de clientes con servicio de facturación mensual– dicho servicio se activa en forma automática, es decir que cuando el equipo ingresa a otro país donde existe cobertura de AMX Argentina en “roaming” , el teléfono se conecta en la red extranjera de manera automática, pero con un costo diferente. Manifiesta que su representada cumplió con su deber de información en los términos de la ley 24240 y resolución N° 490/97 respecto del servicio de “roaming” internacional, desde que presta un servicio gratuito de atención telefónica al cliente las 24 horas del día, como así también brinda información en su página web www.claro.com.ar. Controvierte e impugna cada uno de los rubros indemnizatorios solicitados por la parte actora. Solicita el rechazo de la fijación de daño punitivo y plantea la inconstitucionalidad del art. 52 bis de la ley 24240. Ofrece prueba, funda en derecho y requiere el rechazo de la demanda impetrada con costas al accionante. A fs. 450/460 se dicta sentencia en los términos expuestos en el pto. I. V. Nulidad de sentencia. En primer lugar, es necesario destacar que la declaración de nulidad de sentencia requiere la existencia de una irregularidad manifiesta y grave, por lo que no procede cuando los vicios de construcción del fallo son de menor envergadura, o en hipótesis de errores “in iudicando” que pueden ser reparados mediante el recurso de apelación. En el mismo sentido, se ha dicho que el recurso de nulidad contra la sentencia de primera instancia sólo procede ante la existencia de vicios extrínsecos (formales atribuibles a ese pronunciamiento, pero nunca contra los vicios intrínsecos (de juzgamiento), que –de existir– son corregibles, por el recurso de apelación también formulado y al que aquél necesariamente accede (art. 253 del CPC; argto. jurisp. esta Cámara,

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