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En las presentes actuaciones, los actores demandan al Hospital Infantil por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de un diagnóstico erróneo formulado por un médico del establecimiento a su hija menor de edad. Aducen que se le diagnosticó a la menor una enfermedad que nunca tuvo, provocándole a toda la familia, incluida la niña, distintos padecimientos y haber tenido que soportar un tratamiento inútil. La sentenciante de primera instancia rechazó la demanda en el entendimiento de que no se configuraban los presupuestos de atribución de la responsabilidad endilgados por los actores al nosocomio demandado. En contra de dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte actora. Se agravia por cuanto la sentenciante se basó en un esquema subjetivista como si se tratara de una mala praxis de un médico individual, cuando la pretensión debió ser analizada como responsabilidad del Estado por la falta de servicio, es decir, a través de un parámetro objetivo donde la idea de culpa resulta ajena. Aduce –asimismo– que la sentenciante ha ignorado un pasaje de la pericia, en la que se dijo que “Las principales fuentes de error que originan resultados falsos positivos o falsos negativos son generalmente debidos a metodologías no estandarizadas y a errores técnicos”, informe que no fue impugnado por la demandada. Agrega que el municipio tenía la carga de acreditar que los tests de sudor se habían practicado de manera técnicamente correcta y que en la historia clínica sólo se consigna el resultado, pero no están los respectivos estudios ni el informe técnico de quien los realizó. También se queja porque no hay prueba sobre la periodicidad necesaria de los tests de sudor. Afirma que la conclusión a la que arriba la
1– La pretensión planteada en la demanda debe ser aprehendida a partir de la teoría de la
2– Desde siempre, el derecho de daños ha procurado dar respuesta y tornar efectivo el mandato de resarcir el perjuicio causado con un matiz positivista; pero hoy se asiste a una relectura en clave constitucional del Derecho Privado en general, y de la responsabilidad civil en particular, sobre todo, por parte de la jurisprudencia de la CSJN, que recurre con habitualidad a la Constitución Nacional como fuente normativa de responsabilidad. Así, por ejemplo, lo ha hecho en lo que respecta a: la tutela de los usuarios y consumidores de bienes y servicios –art. 42, CN– al consagrar un verdadero crédito a la seguridad. Por otro lado, también ha consagrado el derecho de las víctimas a una “reparación integral”, dotando de raigambre constitucional al mandato del
3– El Máximo Tribunal de Justicia de la Nación proclamó que el derecho a la reparación del daño injustamente sufrido tiene, en nuestro sistema, raíz constitucional, sea que se le considere como un derecho autónomo (art. 33, CN) o emplazado en el art. 19, CN, o como un derecho inferido de la garantía de propiedad (arts. 14, 17 y conc.). (Mayoría, Dra. González de la Vega).
4– En la especie, cabe atribuir al primer diagnóstico, y con base en el cual fue tratada la menor víctima por espacio de cuatro años, el calificativo de erróneo, por cuanto sindica –según el estado de la ciencia actual– a la fibrosis quística como una enfermedad existente en la menor. Según se desprende de la pericia médica elaborada por el Comité Consultivo y Operativo de Prácticas Médicas Sanitarias y Bioéticas del Poder Judicial, se trata de “un trastorno monogenético que se presenta como una enfermedad multiorgánica”; y de la bibliografía glosada, que se trata de una enfermedad genética y es “permanente”; no hay tratamiento que cure la fibrosis quística. (Mayoría, Dra. González de la Vega).
5– Si existen dos diagnósticos con sentido diametralmente opuestos (que padece la enfermedad y que no la padece), y este último ha sido elaborado sobre la base de otros estudios complementarios, cabe concluir que ha existido un error. Sea del médico tratante por no haber solicitado los otros estudios, que sí lo fueron para elaborar el segundo diagnóstico; sea del laboratorio que realizó los estudios del sudor, como deja traslucir el informe pericial médico, al decir: “errores técnicos, baja tasa de sudoración, algunas mutaciones con cloruros en valores dudosos”. (Mayoría, Dra. González de la Vega).
6– Para realizar el primer diagnóstico se realizaron tres tests de sudor, con resultado positivo. La
7– Viene a cuento recordar en este sector la trascendencia de la historia clínica y el deber de completitud que debe tener. “La historia clínica constituye un instrumento indispensable en el esclarecimiento de la relación de causalidad existente entre los médicos y los daños sufridos por el enfermo siendo ésa una de las razones por las que la imperfecta redacción de la historia clínica implica una presunción adversa a los galenos involucrados, pues priva al paciente de un elemento crucial (…) Y el deber de confeccionar correctamente la historia clínica no sólo pesa sobre el galeno sino que también es deber de todo ente asistencial el de llevar historias clínicas debidamente confeccionados y el de custodiarlas en sus archivos bajo los alcances propios de la responsabilidad objetiva que se cierne sobre estas instituciones prestadoras de servicios de salud”. (Mayoría, Dra. González de la Vega).
8– Por aplicación de las reglas del
9– En el caso se invoca “falta de servicio” por haber emitido el Hospital Municipal de Córdoba –por intermedio del médico tratante– “Certificado de Discapacidad” de la menor, con diagnóstico de fibrosis quística, con fecha 10/6/02, cuando cuatro años más tarde se certifica que la niña no padece dicha dolencia. El error médico señalado equivale, desde la perspectiva del usuario, a un deficiente servicio médico dado, pues quien ingresa a un hospital público a fin de ser atendido por un problema de salud, no puede recibir un diagnóstico errado sobre una enfermedad irreversible y permanente; ello vulnera y contraría la obligación de seguridad del art. 5, ley 24240, y art. 42, CN. (Mayoría, Dra. González de la Vega).
10– La clínica o sanatorio debe poner a disposición del paciente todos los medios para prestar el servicio en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que se ha establecido, sin que se haya invocado una deficiente organización, como de insumos o tecnología o controles para que se presten eficientemente los servicios. (Minoría, Dr. Bustos Argañarás).
11– En la especie, se realizaron en la paciente tres estudios del test de sudor que resultaron positivos, lo que descarta que se trate de un error en el procedimiento o vicio, y por ello, la sola existencia del error en el diagnóstico no genera responsabilidad objetiva del establecimiento por la falta de prestación adecuada del servicio de salud, ya que aplicó los medios a su alcance con los tests que se realizaron, sin que ello le fuera a provocar daños a la paciente. No puede concluirse que hubo error a pesar de haberse seguido con los métodos pertinentes para el caso conforme a las reglas del arte de curar, es decir que se han puesto a disposición del paciente los métodos imperantes para su curación, lo que demuestra la diligencia del profesional que efectúa esta tarea, teniendo en cuenta que la obligación no es de resultado sino de medios. Ello más aún, en orden a que la materia es opinable, en donde el diagnóstico es como consecuencia de la evolución del cuadro del paciente, con lo cual se excluye la responsabilidad del establecimiento de salud en atención a que no se puede garantizar una obligación de difícil cumplimiento como es la certeza en el diagnóstico. Es más, de la historia clínica surge que se cumplieron los pasos pertinentes en orden a los requerimientos médicos de la paciente, de lo que se sigue que el error de diagnóstico se sucede a partir de alguna negligencia o impericia, lo que no ha ocurrido en autos. (Minoría, Dr. Bustos Argañarás).
12– La profesión que nos ocupa requiere una esmerada preparación y apropiado ejercicio que va más allá de cualquier otro trabajo profesional, y que se inclina frente a los requerimientos de salud de los pacientes, en los que se centra su atención y procura su solución, dentro de las posibilidades científicas y medios con que se cuenta. En autos, las diligencias de los médicos que produjeron el diagnóstico ha quedado respaldada con la historia clínica, que fue ofrecida como prueba por ambas partes, y de la pericia surge que el proceder médico se ajustó a las reglas del arte de curar. Esto dista mucho del argumento del accionante que expone que el sistema público de salud no funcionó. (Minoría, Dr. Bustos Argañarás).
13– La responsabilidad del establecimiento por el servicio que presta está directamente relacionada con el desarrollo de la profesión que cobija, y por ello no se pueden exigir resultados diferentes y por ende acertados, cuando la actividad profesional desarrollada es de medios, y por tanto la responsabilidad del establecimiento está íntimamente ligada a la del dependiente que procura una actividad que no ofrece certeza, que resulta distinto a un servicio que promete un resultado definitivo. Es decir que, en autos, el test del sudor efectuado a la paciente en tres oportunidades, en las que se detectaron elevados valores de cloro, es corroborado por otra nueva prueba médica como es el nuevo test del sudor que también da un resultado positivo. (Minoría, Dr. Bustos Argañarás).
14– Al demandado no se le endilga un hecho lesivo, porque en la conducta desplegada no ha existido el hecho lesivo. La responsabilidad civil supone que se ha producido un daño por un hecho producido por el demandado, y por ello para resolver la condena es necesario que exista un deber del sujeto pasivo a quien se le endilga el hecho lesivo. Ello en atención a que no puede endilgársele una responsabilidad mayor al establecimiento sin que dependa de la del profesional que lo integra, porque forman la misma institución destinada a la salud. (Minoría, Dr. Bustos Argañarás).
15– A la paciente se le ha brindado un buen servicio, es decir, se le han puesto a disposición los medios y profesionales idóneos para su atención. La falta de servicio de un establecimiento de salud resulta un elemento de singular importancia para el hecho en estudio. “La
16– No hace falta individualizar al médico responsable o demostrar su culpa para atribuirle responsabilidad al hospital; sin embargo, es presupuesto necesario para que ésta nazca, la prueba de la falta de servicio. “El diagnóstico debe ser, en primer lugar, el resultado de un juicio elaborado luego de obtener la información que dan los síntomas, signos y pruebas elegidas como necesarias para el caso en estudio”. Por tanto, “el error de diagnóstico no es imputable si se han tomado todas las medidas necesarias para evitarlo y no se ha puesto de manifiesto ignorancia en la materia…”. (Minoría, Dr. Bustos Argañarás).
17– Con relación a la prueba, sabido es que el profesional es quien, por sus conocimientos, cuenta con mayor posibilidad de calificar los actos médicos, sin embargo, la prueba de la falta de servicio le corresponde a quien la invoca, debiendo cargar con las consecuencias de su omisión. Vale señalar que la parte actora no ofreció ni diligenció prueba alguna tendiente a demostrar los hechos alegados, es decir, la falta de servicios. Sin embargo, la sentenciante a través de la facultad que le confiere el art. 325, CPC, requirió un informe pericial al Comité Consultivo, quien llegan a la conclusión de que al diagnóstico se arribó luego de efectuarse los análisis que correspondían. (Minoría, Dr. Bustos Argañarás).
18– La profesión compromete una obligación de medios y no de resultados (art. 20, ley 17312), siendo la medicina un arte de naturaleza conjetural. Para que la responsabilidad profesional sea imputable al médico interviniente, no resulta necesario que de su actuación exista culpa grave, bastando solamente que se muestre que la culpa existe y que media relación de causalidad entre tal conducta y el daño producido. En lo que concierne a la prueba de culpa en la actuación del médico, ésta recae sobre el presunto damnificado, que por tratarse de meros hechos, todas las pruebas resultan admisibles, incluso la de presunciones. (Minoría, Dr. Bustos Argañarás).
19– El médico tiene la obligación de poner al servicio del paciente todos sus conocimientos científicos y brindar la asistencia profesional que la oportunidad requiere, sin olvidar que en Medicina existen también las limitaciones de las que escapan a todos los cálculos, un álea que siempre existe y que restringe el tema relativo a la responsabilidad que le compete, de lo que se infiere que la sola existencia del daño, más allá de la relación causal con la actuación del profesional, es suficiente para imputarle responsabilidad en el hecho si aquel no ha seguido los pasos pertinentes que las circunstancias ameritan. (Minoría, Dr. Bustos Argañarás).
20– Zavala de González enseña que “Si bien la responsabilidad de los entes asistenciales por el hecho de los agentes que de ellos dependen es objetiva e inexcusable (art. 1113, primer párrafo, primer supuesto, CC), cuando surge con motivo de la alegación de una conducta profesional inapropiada que ha originado el suceso lesivo (pérdida de la vida de un paciente), se requiere la configuración de la culpa del facultativo actuante. En suma, tratándose de responsabilidad por el actuar profesional de personas bajo subordinación de la demandada, es menester que concurra alguna omisión o error inexcusable en la atención del paciente. …Ahora bien, es una máxima reiterada para toda culpa profesional, que ésta surge cuando el proceder pertinente desplegado en el caso desborda el ámbito de lo opinable. La culpa comienza cuando termina la discusión científica, y no todo error suscita un reproche profesional, en los términos de los arts. 512 y 902, CC. En sentido concordante, se estima en relación al error de diagnóstico (solución extensible al error de tratamiento) que sólo surge responsabilidad “cuando él ha sido grave e inexcusable, por cuanto, como lo relativo al mismo versa prima facie sobre cuestiones puramente científicas a debatirse entre médicos, no puede dar nacimiento a causas de responsabilidad civil, ni caer bajo el examen de los tribunales…”. (Minoría, Dr. Bustos Argañarás).
21– Ni el médico ha cometido un error inexcusable ni el establecimiento ha provocado con el servicio –por deficiente o inapropiado– un proceder dañoso, por lo que al haber procedido con discrecionalidad científica dentro de lo habitual, no resulta generador de responsabilidad. (Minoría, Dr. Bustos Argañarás).
22– El diagnóstico en orden a los análisis y estudios llevados a cabo no es motivado en una desprolijidad o descuido, y así es que no se le debe exigir una diligencia extrema en su actuar, sino la denominada común y responsable, y tampoco puede éste adelantarse a los hechos, sino que se actúa de acuerdo con la evolución o involución del paciente, en los tiempos que marcan la prudencia, los conocimientos y la experiencia sobre la materia tratada. (Minoría, Dr. Bustos Argañarás).
23– La responsabilidad del establecimiento en el caso del diagnóstico se deriva de la responsabilidad del médico y debe tener el mismo norte, ya que la responsabilidad del establecimiento se debe aplicar cuando éste no ha procurado los medios para que el paciente tenga la solución a su caso, en orden al diagnóstico, según lo analizado por el médico actuante. (Minoría, Dr. Bustos Argañarás).
24– Nos encontramos ante la profesión del médico y un modelo elástico que se corresponde con la culpa leve y que se refiere al profesional diligente medio, que no es lo mismo que mediocre, ni tampoco llega a ser la responsabilidad del hombre común, y en algunos casos llega a ser la del médico especialista. Por ello, el modelo único se concretará en cada uno de los casos que muestra la práctica judicial. No hay, entonces, grados de culpa, sino una distinta integración de la diligencia profesional en atención a las circunstancias involucradas. Y así como no hay una pluralidad de modelos (no hay graduación), tampoco existen apreciaciones estrictas o menos estrictas, rigurosas o menos rigurosas. La culpa del profesional es la culpa común o corriente que surge en su esencia de los arts. 512, 902 y 909, CC. El tipo de conducta para su comparación será el de aquel profesional diligente, prudente, que condiga con la categoría en la cual deba encuadrarse la conducta del encartado en cada caso particular. (Minoría, Dr. Bustos Argañarás).
25– En autos, ante la conclusión que le mostraban los estudios, el médico no tenía otro camino para indicarle a su paciente que aquel que tomó. Por lo que no cabe más que concluir que no hubo una omisión violatoria de los deberes de atención del paciente, y por ende no hubo responsabilidad que requerirle al establecimiento. (Minoría, Dr. Bustos Argañarás).
26– Los arts. 14 y 75 inc. 22, CN, y tratados internacionales (arts. 3 y 8, Declaración Universal de Derechos Humanos, ONU, 1948; arts. 4 y correl. Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 12 Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales) protegen el derecho a la salud, derecho humano fundamental, cual lo hace el art. 19 inc. 1, CPcial. El Estado es garante del derecho a la salud y debe abstenerse de concretar actos que resulten atentatorios de él. (Mayoría, Dra. Molina de Caminal).
27– “… el derecho a la salud es un
28– En el caso, también es de aplicación la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo art. 24 señala el reconocimiento del disfrute del más alto nivel posible de salud y servicios para el tratamiento de las enfermedades y rehabilitación de la salud. (Mayoría, Dra. Molina de Caminal).
29– La relación jurídica base de autos se encuentra alcanzada por las previsiones de la Ley de Defensa del Consumidor, siendo consumidor la actora y el prestador de servicio la demandada. Por ende, son totalmente aplicables a la causa los principios tuitivos de los consumidores establecidos en tal ley. Ante ello, la interpretación de los hechos y el derecho se debe hacer a la luz de tales principios. En ese sentido, el art. 3, ley 24240, reza “…En caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor”. La norma impone pautas interpretativas a considerar cuando existan dudas sobre la cuestión. (Mayoría, Dra. Molina de Caminal).
30– De lo reseñado resulta que el plexo normativo aplicable contempla y garantiza los derechos de índole superior comprometidos, por lo que las normas y pruebas deben interpretarse de manera favorable a los intereses de la niña afectada. (Mayoría, Dra. Molina de Caminal).
31– El art. 40, LDC, regula la responsabilidad por daños derivada de vicio o riesgo de las cosas o de la prestación de servicios, la que es objetiva, prescindiéndose por ende de la idea de culpa a fin de su determinación. Y como en todo caso de responsabilidad objetiva, sólo se enerva –de resultar ello posible– acreditando la interrupción del nexo causal, lo que opera por culpa de la víctima, de un tercero ajeno, caso fortuito o fuerza mayor. Como toda eximente de responsabilidad, a su vez, es de interpretación restrictiva y debe ser señalada y acreditada por quien siendo por la ley sindicado como responsable, pretende liberarse de la presunción de causalidad que sobre él pesa. (Mayoría, Dra. Molina de Caminal).
32– Establecido que la responsabilidad es de tipo objetivo, resulta necesario determinar el factor de atribución, esto es, la razón suficiente que justifica que las consecuencias disvaliosas de un hecho –o de un conjunto de hechos– se trasladen económicamente al patrimonio de una persona, en el caso, de la demandada. Y en esa dirección, el fundamento legal de la responsabilidad se encuentra en el art. 1112, CC, motivado en el cumplimiento o ejecución irregular de su función. (Mayoría, Dra. Molina de Caminal).
33– La falta de servicio por hechos u omisiones traduce responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público. En esa dirección se ha sostenido “La evolución jurisprudencial de la Corte… reconociendo que el tema de la responsabilidad extracontractual del Estado debe abordarse desde una concepción del derecho público, prescindiendo de las normas del derecho privado”. “Para (Cassagne)… la norma del art. 1112, a pesar de hallarse en el Código Civil, es una norma del derecho público, puesto que consagra la responsabilidad del Estado por el ejercicio irregular de la función pública –falta de servicio– sin interesar la noción de culpa. Es siempre una responsabilidad directa y objetiva, que halla su primer fundamento en la necesidad de mantener la igualdad ante las cargas públicas (art. 16, CN), porque sería injusto que un particular deba soportar de un modo desigual la actividad administrativa dañosa.” (Mayoría, Dra. Molina de Caminal).
34– La falta de servicio consiste en el irregular cumplimiento de su función por parte de la demandada. Alude a la actividad de la demandada –a través de todos, o cualquiera de sus agentes– y no a la conducta de solo un médico particular, cual erróneamente parece haber interpretado la accionada. No analizamos de manera exclusiva y excluyente la puntual conducta de un médico, sino todos los actos relativos a la prestación del servicio de salud relacionados con la menor, los estudios hechos, la atención que le fuera dispensada por los distintos profesionales que la atendieron de manera directa o indirecta (incluidos los bioquímicos que analizaron sus muestras) y que derivaron en el diagnóstico equivocado y sus consecuencias disvaliosas. (Mayoría, Dra. Molina de Caminal).
35– No estamos ante un supuesto de mala praxis médica seguida contra el profesional de la salud, supuesto en el cual puede entrar a incidir el tipo de obligación que el galeno ha asumido (si de medios o de resultado) y la diligencia puesta en su desempeño profesional, sino que encontrándonos en el ámbito de la responsabilidad objetiva, será la demandada la que deberá demostrar que ha habido una interrupción del nexo causal determinante del error médico habido. (Mayoría, Dra. Molina de Caminal).
36– En el
37– La gravedad y la seriedad del cuadro diagnosticado exigían extremar las precauciones a fin de evitar tanto falsos positivos cuanto falsos negativos. Y conforme consta en el expediente, existen estudios médicos que posibilitan ratificar o descartar el diagnóstico que no se realizaron a la paciente sino hasta el año 2006. No resultaba, entonces, imposible efectuar un diagnóstico correcto, además de que no se ha demostrado por qué dieron positivos los tests efectuados. Lo que sí está debidamente acreditado es que a la menor se le efectuó un diagnóstico errado y se le impusieron tratamientos innecesarios, a más de atribuírsele una discapacidad que no adolecía. De todas maneras, no es el obrar diligente lo que determina la falta de responsabilidad, sino sólo la interrupción del nexo causal, la que no fuera probada en autos. (Mayoría, Dra. Molina de Caminal).
38– Al tratarse la fibrosis quística de una enfermedad incurable, no puede pensarse que ha remitido, sino que, por el contrario, queda acreditado que se trató de un error de diagnóstico. Y si bien está apontocado en estudios médicos (tests de sudor), no debemos soslayar que ellos fueron realizados por la misma institución dependiente del Estado Municipal demandado, al menos no se ha mencionado ni demostrado lo contrario, sino que se reconoce expresamente que la niña fue sometida a pruebas del sudor, y allí se indica que tuvo seis positivos. Es la deficiencia del servicio prestado la causa del daño padecido. No ha demostrado el municipio que el resultado de los tests haya obedecido a culpa de la víctima, de un tercero ajeno, caso fortuito o fuerza mayor, por lo que habremos de atribuir las consecuencias de su inexactitud a la demandada. Y por ende, resulta responsable de los daños padecidos por tal motivo. (Mayoría, Dra. Molina de Caminal).
39– No se puede sostener tampoco que se haya tratado de un hecho inevitable, ya que los daños fueron consecuencia de un error de diagnóstico basado en estudios hechos –no se ha indicado lo contrario– en la institución de la propia demandada, y no se ha acreditado la corrección en la elaboración de esos estudios y que el resultado erróneo obedeciera a hechos por los que la demandada no deba responder. Debió demostrar que una causa ajena y no otras cuestiones atribuibles a actos de su personal (propias) han sido la verdadera causa de los daños reclamados, lo que no hizo. En autos, no se ha interrumpido el nexo causal, por lo que debe establecerse la atribución de responsabilidad en persona de la demandada. (Mayoría, Dra. Molina de Caminal).
1) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocar la sentencia recurrida en todas sus partes. 2) Declarar la inconstitucionalidad del art. 1078, CC, con relación a los coactores, señores Sergio Francisco Delgado y María Verónica Peralta. 3) Acoger parcialmente la demanda y condenar a la Municipalidad de Córdoba al pago de la suma de $27.550 más los intereses establecidos en los considerandos respectivos. 4) Imponer las costas de ambas instancias en un 40% a cargo de la parte actora y en un 60% a cargo de la demandada.
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DAÑOS Y PERJUICIOS
///////////////TEXTO COMPLETO///////////////
SENTENCIA NÚMERO: 69
En la Ciudad de Córdoba a seis días del mes de junio de dos mil trece, se reunieron los Señores Vocales de la Excma. Cámara Cuarta de Apelaciones en lo Civil y Comercial en presencia de la Secretaria del Tribunal, a fin de dictar Sentencia en Acuerdo Público en autos “DELGADO SERGIO FRANCISCO Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE CÓRDOBA – ORDINARIO – DAÑOS Y PERJ. – MALA PRAXIS – RECURSO DE APELACIÓN – N° 1296326/36”, con motiv
