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En autos, tanto la parte actora como la demandada Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba interpusieron recurso de apelación contra la sentencia Nº 503 dictada con fecha 27/12/2007 por el Sr. juez de 1a. Inst. y 23. Nom. en lo CyC esta Ciudad, que resolvió: “I) Tener por desistida de la acción y del derecho a la actora en contra del codemandado, Dr. Elvio Dimas Cejas, con costas a la actora, en los términos y condiciones del art. 140, CPC. II) Hacer lugar parcialmente a la demanda ordinaria incoada por Violeta Pelagia Farro en contra del codemandado, Sup. Gob. de la Pcia. de Córdoba y, a mérito de lo argumentado ut supra, condenar a la Pcia. de Córdoba a abonarle a la actora, los siguientes rubros: a) Indemnización por agravio moral la suma de $ 20.000 con más los intereses previstos en el considerando II que antecede; b) Indemnización por frustración de chance económica, la suma de $ 44.487, con más el interés referido en el considerando respectivo a computarse desde la fecha de la presente resolución. III) Rechazar la demanda en el rubro referido a la ampliación de fs. 207, por gasto médico futuro. IV) Imponer las costas –con relación a la actuación en contra de la codemandada, Sup. Gob. de la Pcia. de Córdoba–, en un 40% a la actora y en un 60% a la Pcia. de Córdoba, en las condiciones referidas en el considerando respectivo por aplicación del art. 140, CPC, debiendo diferirse la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes. V) Declarar la inconstitucionalidad del art. 68, ley 9086, y de las normas nacionales que prevén sobre idéntica materia. Protocolícese…”. La parte actora, entre otros agravios, manifiesta disconformidad sobre el encuadre legal que ha efectuado el a quo con relación a la incapacidad que ha padecido y su indemnización. Así, reprocha la calificación legal en lo referente a la indemnización que el a quo hace del daño padecido por ella, al expresar que lo que se pide como incapacidad física-lucro cesante, debe concederse a título de pérdida de chance económica. Sostiene que el particular encuadre choca literalmente con el concepto que tiene la pérdida de chance en el marco de la doctrina y jurisprudencia. Que la pérdida de chances debe ser analizada en concreto con las circunstancias de que, acontecido el daño, la limitación a causa de aquél ha impedido al actor poder, en el futuro, obtener un beneficio patrimonial o en su defecto haber impedido un perjuicio. Que en el caso de autos, ha existido un impedimento pleno y absoluto del desarrollo de todos los aspectos de la persona, no sólo económico. Sostiene que la actividad de ama de casa no implica perder su fuente de ingreso porque no lo tiene. De lo que sí está impedida es de poder ejercer su actividad como consecuencia de su limitación. Que, por ende, si la limitación es plena y supera el 100%, se traduce en una imposibilidad material de poder desarrollar no sólo lo que antes del hecho hacía, sino cualquier otra labor en razón de su limitación absoluta. Que, en consecuencia, no debe existir en los presentes cercenamiento alguno a la fórmula de renta capitalizada que debe ser aplicada de manera íntegra y sin limitación. También se queja por el yerro en la variable utilizada relacionada con la edad promedio útil. Afirma que el coeficiente dado por el a quo está en relación con la edad productiva útil de la persona, ya que ha fijado como límite la edad de 60 años, edad en la que podría obtener la actora el beneficio jubilatorio. Dice que si bien existe la jubilación de ama de casa, no implica que la actora pueda acceder a ese beneficio. Que su labor como ama de casa no es rentada, sino que implica un ahorro para el grupo familiar en el que se desenvolvía. Dice también que tomar la edad jubilatoria como tope implica limitar la aptitud del sujeto sólo a su productividad económica. Que es decir que en el caso de la actora, a partir de los 60 años ésta sería (de estar en plena aptitud física y psíquica) una persona que no tendría capacidad para desarrollar actividades de ninguna naturaleza. Adita que la edad jubilatoria no es un parámetro a tomar en cuenta a los fines de una justa composición de derecho, debiendo tomarse desde la edad que tenía a la fecha del evento dañoso (45 años) hasta los 70 años, lo que así peticiona. Por su parte, la demandada Sup. Gob. de la Pcia. de Córdoba, se queja porque se hace lugar a la demanda cuando se ha desistido de ella respecto del médico de la supuesta mala praxis que da origen a la demanda. Afirma que al ser la responsabilidad del establecimiento de tipo reflejo, es decir, responsable por el obrar del dependiente, la acción en contra del establecimiento también cae. Entre otras cosas, dice que con relación al rubro incapacidad psicofísica-lucro cesante, que tampoco deberían prosperar, pues no debió atribuir responsabilidad por daño a la Provincia por la asistencia proporcionada a la actora, la cual fue diligente y apropiada a las circunstancias del caso. Que en este rubro se considera el lucro cesante, cuando de lo aportado por la actora al proceso se desprende claramente que no desplegaba actividad laboral alguna, pues es ama de casa. Pide, en definitiva, se haga lugar al recurso de apelación planteada con especial imposición de costas a la contraria. La parte actora, al contestar agravios, solicita se rechace el recurso de apelación interpuesto por la accionada.
1– La responsabilidad del Estado en el evento –mala praxis médica– no es subsidiaria sino que se encuentra en un plano de igualdad, más allá de que el basamento jurídico de responsabilidad entre el médico y el nosocomio sea diferente. La responsabilidad es independiente para cada accionado. En efecto, la responsabilidad del Hospital se funda sobre una obligación de garantía de la conducta de los dependientes en la ejecución de la prestación o del hecho de las personas que emplea en el cumplimiento de su obligación, existiendo además una obligación implícita de seguridad que consiste en el deber de proporcionar al paciente asistencia médica por medio de los profesionales de su cuerpo médico; la entidad responde por los daños ocasionados por los médicos con relación de dependencia o sin ella por imprudencia o falta de diligencia que el caso requería. (Voto, Dr. Lescano).
2– La obligación del hospital, en este caso, lleva implícita la obligación tácita de seguridad de carácter general, y no sólo es responsable de que el servicio se preste sino de que debe brindarse en condiciones tales (en cuanto a la intervención profesional y servicios auxiliares), que el paciente no sufra daños por deficiencia de la prestación. El establecimiento asistencial tiene el deber de garantizar al paciente la puesta en práctica de prevenciones y cuidados destinados a evitar accidentes.(Voto, Dr. Lescano).
3– Dice la jurisprudencia: «…La obligación de seguridad de las clínicas o establecimientos asistenciales es preservar a la persona del paciente de eventuales fallas del servicio médico o de elementos auxiliares, sin que ello signifique que la obligación de seguridad sea una garantía de resultado de la operación quirúrgica. Es también una obligación de medios y como tal la entidad responderá en la medida en que el médico incurra en culpa, negligencia, imprudencia o impericia…».»…El sanatorio responde en caso de no haber proporcionado al paciente asistencia médica adecuada; el fundamento de dicha amplitud resarcitoria radica en que el sanatorio lucra y se beneficia con el suministro de servicio profesional, de ahí la justicia de que cargue con las consecuencias dañosas de la actividad imputable a los sujetos afectados a ese fin”. (Voto, Dr. Lescano).
4– El desistimiento de la acción en contra del médico en nada obsta la prosecución de la acción en contra de la co-demandada Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba. (Voto, Dr. Lescano).
5– Respecto a la queja por la admisión del rubro incapacidad-lucro cesante, en razón de que la actora no desempeñaba actividad laboral alguna por ser ama de casa, tampoco es de recibo. El solo hecho de que la tarea de ama de casa no sea remunerativa, no puede conducir a que se niegue la posibilidad de entender que su labor sea susceptible de apreciación pecuniaria, ya que su labor en la actividad hogareña es múltiple, por lo que el grado de incapacidad le impone una gran disminución laboral, lo cual hace procedente la indemnización reclamada.(Voto, Dr. Lescano).
6– Conforme surge de los términos expuestos en la demanda, la accionante reclama «incapacidad psico-física» describiendo en el desarrollo de los hechos el supuesto grado de incapacidad y la reparación que persigue al respecto, señalando expresamente que es ama de casa. De ello se desprende que el rubro reclamado es el de incapacidad como daño resarcible como lucro cesante, y no como pérdida de chances. En este sentido, cabe entender la «chance» como la oportunidad razonable de lograr una ventaja o de evitar una pérdida y lo indemnizable no es el beneficio mismo, sino la probabilidad de lograrlo.(Voto, Dr. Lescano).
7– La pérdida de chance, en principio, constituye un daño cierto y resarcible, pero su reparación depende del grado de posibilidad de obtener la ganancia. De ello se infiere que la pérdida de chance debe admitirse cuando la posibilidad de obtener la ganancia es suficientemente fundada, lo que, trasuntado a los hechos, debe tratarse de una fuerte probabilidad y no de una simple o supuesta posibilidad. (Voto, Dr. Lescano).
8– En el subexamen, el reclamo por incapacidad se orienta a la indemnización por el menoscabo del derecho a la integridad corporal que debe atender a las actividades habituales del sujeto. Es decir que se erige en un daño patrimonial, tanto actual como futuro, porque se reduce en la medida de dicha merma la capacidad o aptitud de la víctima para producir recursos. Se ve afectada su potencialidad económica para procurar su propia subsistencia, viendo frustrado su bienestar, por lo que tanto su situación actual como futura se ve ensombrecida por la gran afectación a las perspectivas de poder proyectar con normalidad todas sus expectativas personales y también las de su familia.(Voto, Dr. Lescano).
9– En casi todos los precedentes jurisprudenciales se alude al daño económico ocasionado por la invalidez como «incapacidad», diferenciándolo del eventual «lucro cesante» derivado de la inercia de actuación económica durante de la etapa de cura y rehabilitación. Si bien, como ya se ha precisado, también aquel perjuicio es en esencia un lucro cesante, lo que interesa no es tanto el problema terminológico como que no se acuerde el resarcimiento de un perjuicio material ausente; por ejemplo, si el sujeto careciera de total aptitud productiva antes del hecho y no la hubiera llegado adquirir en el futuro. Es relevante igualmente que si ya se computa la pérdida patrimonial del sujeto (cualquiera sea el nomen iuris bajo el que se encuadre o el periodo tenido en vista), no se confiera como indemnización autónoma el de otro daño económico de similar sustancia y por análogo motivo. De lo contrario se configuraría una injustificada duplicidad resarcitoria por el mismo título. En suma, desde un punto de vista estrictamente conceptual, atinente al daño mismo, no es válida la diferenciación entre «lucro cesante» e «incapacidad»». (Voto, Dr. Lescano).
10– El resarcimiento por incapacidad de quien cumple tareas domésticas no ofrece reparos en cuando a la declaración positiva de indemnización, ya que el hecho lesivo produce una gran disminución o hace cesar totalmente el indudable valor económico que tiene la actividad doméstica, que se desarrolla y produce un gran aporte en beneficio no sólo de ella, sino del grupo con el cual convive, y que se pone de manifiesto a través de diversos quehaceres representativos en la atención del hogar con todos los servicios que ello significa: atención, educación y cuidado de los hijos, como así también todo lo relativo a la organización y economía familiar. En definitiva, el reclamo indemnizatorio por incapacidad es resarcible dentro de la amplitud del término del lucro cesante, comprendiendo en ella la actividad doméstica. (Voto, Dr. Lescano).
11– La importancia y trascendencia que tiene la labor como ama de casa, en función del servicio que presta, que sin bien no es rentado produce múltiples beneficios para el grupo familiar en el que desenvuelve, no puede verse limitado, a los fines de establecer el cálculo indemnizatorio, a la fijación de la edad jubilatoria como tope, ya que ello implica limitar la aptitud del sujeto sólo a su productividad económica. Ello así porque, en el subexamen, la actora peticionante, por su labor podría extender su actividad doméstica más allá de los sesenta años, de estar en plena aptitud física y psíquica, por lo que para ella la edad jubilatoria no es un parámetro a tomar en cuenta a los fines de una justa composición de derecho, debiendo tomarse, de acuerdo con lo peticionado, desde la edad que tenía a la fecha del evento dañoso (45 años) hasta la edad de 70 años. (Voto, Dr. Lescano).
12– El cuestionamiento a la calificación de “pérdida de chance económica” carece de trascendencia en el sub examine, desde que cualquiera sea el rótulo brindado a la indemnización derivada de la incapacidad de la demandante, el procedimiento seguido por el iudex para su determinación no traduce perjuicio alguno al haberse utilizado la fórmula Marshall de estimación del lucro cesante (sin reducción alguna), sin que la parte obligada a indemnizar haya formulado impugnación en ese sentido. (Voto, Dr. Flores).
13– Concerniente a la edad productiva útil, se da razón al Estado provincial en orden a la utilización –por parte de la actora– de argumentos diferentes según su conveniencia, toda vez que reclama indemnización como “ama de casa” pero niega el límite concedido al beneficio jubilatorio para esa actividad. (Voto, Dr. Flores).
14– Se debe tener en cuenta la edad jubilatoria como extensión del período a computar conforme parámetros medios o estadísticos según cada ordenamiento previsional. No es ocioso reiterar que la indemnización que el juzgador otorga en estos casos configura una valuación presuntiva del daño, inferida sobre la base de situaciones regulares o normales. Y aun, entendido el concepto de “vida útil” en sentido amplio, es innegable que la aminoración productiva de las personas se produce naturalmente al llegar a la edad de acceder al goce del beneficio previsional. Con lo cual surge razonable el reconocimiento del daño material por incapacidad tomando como tope o marco límite lo que la legislación indica para el retiro laboral. Adoptar un criterio distinto importa introducirse en un campo aleatorio, dado que las expectativas de prolongación de la “vida útil” varían de una persona a otra. De todos modos, al existir acuerdo entre los colegas en considerar la edad de 70 años como término de vida útil, presto adhesión al criterio de la mayoría. (Voto, Dr. Flores).
I. Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba. II. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la actora. III. Revocar la sentencia apelada en lo que ha sido motivo de agravios en el presente, y en su mérito dejar sin efecto los montos establecidos en los rubros Daño Moral e Incapacidad, la imposición de costas y los honorarios allí regulados y en su mérito fijar los montos del Daño moral e incapacidad de conformidad a lo establecido en el presente resolutorio, fijando las costas correspondientes a la primera instancia en el 85% a cargo de la demandada y en el 15% restante a cargo de la actora, debiendo practicar el Inferior una nueva regulación de honorarios de los profesionales intervinientes con ajuste a este resolutorio.IV. Imponer las costas de la Alzada de la siguiente manera: a) Recurso del actor, las costas se imponen en el 90% a cargo de la accionada Sup. Gob. de la Pcia. de Córdoba y en el 10% restante a la actora; b) [Omissis]. c) Respecto de la apelación interpuesta por la demandada Sup. Gob. de la Pcia. de Córdoba, las costas se imponen a la apelante; d) [Omissis].
