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La sentencia de primera instancia rechazó la demanda de daños y perjuicios interpuesta por los actores. En contra de dicha resolución los accionantes interpusieron recurso de apelación. Se agravian por entender que el rechazo de la demanda contradice el principio de coherencia, pues lo decidido invalida premisas enunciadas en el mismo decisorio y contradice las constancias de la causa. Resalta que en la sentencia dictada en la acción de obra nueva se resolvió que el camino elegido por la actora en tales autos –demandada en los presentes– era el más gravoso, lo que equivale a decir que la aquí demandada incurrió en un verdadero abuso del derecho. Argumenta que la responsabilidad surge tanto para quien ha obtenido una medida sin derecho, ya sea en lo formal o sustancial, como también quien lo logra a través del ejercicio “antifuncional de la actuación”, esto es, cuando aun asistiendo razón legal al peticionante, éste abusa o se excede en su pretensión, ocasionando un daño innecesario a quien sufre la preventiva. Expresa que la acción intentada por la demandada revestía tal trascendencia y gravedad para los derechos de los hoy actores, que al impedírseles proseguir la construcción de una obra destinada a ser su hogar conyugal, con fines de demolición, la accionada debió extremar las precauciones para asegurar la verosimilitud de su derecho. Señala que la medida cautelar trabada produjo la paralización de la construcción de su vivienda y que este perjuicio debe resarcirse, porque es producto de la conducta abusiva y también negligente de la hoy demandada. Reclama en calidad de daño emergente la pérdida o empobrecimiento efectivamente sufrido por los actores y daño moral. Asimismo, entiende que la demanda debe prosperar también en contra de los fiadores judiciales. Afirma que así como la medida cautelar protege al actor en un derecho que aún es litigioso, la contracautela asegura a su vez al demandado la posibilidad del resarcimiento de los perjuicios sufridos cuando aquella se trabó sin razón.
1– Para fijar el concepto de “abuso del derecho”, consagrado por el art. 1071, CC, es menester distinguir entre el “uso” y “abuso” de los derechos, siendo indispensable aferrarse al primero de esos vocablos porque de su reconocimiento depende la dignidad de la existencia humana, vivida en la plenitud de su dimensión personal. Sin embargo, no es posible dejar que los derechos subjetivos se desentiendan de la justicia o se desvíen del fin para el cual han sido reconocidos, y se utilicen, en cambio, como armas de agresión para sojuzgar y explotar a los demás. De ahí que el titular de los derechos no puede ejercerlos en cualquier dirección aun con un signo nocivo, o sin interés para él. (Minoría, Dr. Griffi).
2– Para caracterizar el ejercicio abusivo de los derechos se han expuesto diversos criterios, afirmándose que el abuso queda configurado: a) cuando el titular lo ejerce con dolo, culpa o negligencia; b) cuando lo usa de una manera irrazonable, excesiva o extravagante; c) o sin necesidad o interés legítimos; d) o en forma irregular o agraviante; e) o causa un perjuicio inmotivado; f) o tiene intención de perjudicar; g) o se lo ejerce en forma contraria a la moral, buenas costumbres o de mala fe; h) o más allá de la necesidad determinada por su destino individual; i) o cuando se lo desvía de los fines de la institución o para los que fue conferido; j) o se lo utiliza en forma contraria al derecho natural; k) o de manera que afecta la solidaridad social; l) o se provoca un daño excesivo con relación a las consecuencias normales de su ejercicio. (Minoría, Dr. Griffi).
3– La ley 17711, al reformar el art. 1071, señala que hay abuso de derecho cuando se lo ejerce contrariando el objeto de su institución, su espíritu y finalidad; cuando se lo desvía del destino para el cual ha sido creado; cuando se contrarían los fines de su reconocimiento. Por otro lado –referido al ejercicio del derecho– agrega que es abusivo el ejercicio de un derecho cuando excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. (Minoría, Dr. Griffi).
4– El ejercicio de un derecho se torna abusivo e ilícito sólo cuando se demuestra que quien lo ejerce obra sin ningún provecho propio y sólo con el fin de perjudicar a terceros. Conforme ello cabe concluir que en autos existió el abuso del derecho a que aluden los actores apelantes. (Minoría, Dr. Griffi).
5– Conforme se sostuvo en la sentencia dictada en la acción de obra nueva, “Pretender que se impida la edificación de un inmueble vecino (o que se destruya lo construido) en función de la inexistencia de un acceso a la vía pública, resulta una pretensión desmedida con la turbación que se invoca, máxime cuando el actor puede constituir la mencionada servidumbre [de paso]”. En realidad, la aquí demandada no podía alegar que la construcción de los actores le impedía el acceso al exterior, ya que, aunque en ese momento su lote no tenía salida a la calle pública, ella, mientras constituyera la servidumbre de paso, tenía acceso al exterior a través del otro de los lotes. No caben dudas de que la intención de la accionada era que no se construyera en el terreno de los actores, sin tener en cuenta los perjuicios que pudiera causar su determinación. (Minoría, Dr. Griffi).
6– Aunque en el
7– En nuestro sistema de responsabilidad civil, la culpa es condición necesaria y suficiente para el surgimiento de la correspondiente acción resarcitoria por el daño causado (art. 1109, CC), entendida la culpa en sentido lato, comprensiva del dolo (art. 1072, CC) y de la culpa, en sus facetas de negligencia e imprudencia. (Minoría, Dr. Griffi).
8– La demanda entablada sin derecho y que produce un perjuicio, admite tanto la imputación dolosa como la culposa, pudiendo hacerse un distingo entre acción dolosa y acción precipitada o imprudente. La primera se caracteriza por la malicia o intención de dañar en el actor, quien conoce la falsedad de los hechos en que funda su demanda. En cambio las acciones erradas, precipitadas e imprudentes, se caracterizan porque se procede a demandar en la creencia errónea de que asiste el derecho o sin la debida diligencia, meditación y previsión acerca de la existencia de los hechos en que se funda, poniendo en movimiento la jurisdicción del Estado, sin haber tenido causa fundada para hacerlo, y siempre que no se haya actuado con dolo criminal. En cualquiera de estos casos, el demandante debe responder de los daños causados, aun cuando la responsabilidad tenga distinto fundamento legal. (Minoría, Dr. Griffi).
9– En lo que respecta a las medidas cautelares (la acción de obra nueva lo es), éstos son casos de responsabilidad emergente de actos procesales irregulares en su esencia, puestos en movimiento sin adoptar las medidas de precaución que aconsejan la prudencia y el respeto a la personalidad ajena. De allí que, aun cuando no se pruebe el dolo, nada se opone a la reclamación de las indemnizaciones respectivas cuando se acredita la existencia de la culpa. Por ello, y atento que en autos el pedido de suspensión de la construcción se efectuó con «ligereza», sin la mesura y la prudencia que las circunstancias exigían, corresponde que la demandada repare los daños causados. (Minoría, Dr. Griffi).
10– Los territorios de aplicación de la noción de acto ilícito y abusivo no se superponen, conservando cada uno su ámbito separado y diferenciado de actuación. Lo alcanzado por el art. 1071, CC, se encuentra configurado por la conducta permitida dentro del ordenamiento, pero ejercida de manera desmedida, contraria a la norma que la ampara, a la moral, con mala fe o desnaturalizando el derecho que se pretende ejercer. (Mayoría, Dr. Granillo).
11– El juez debe valorar en cada caso las circunstancias fácticas para poder determinar si ha existido de parte del titular del derecho subjetivo un uso abusivo que produzca víctimas de su ejercicio. La aplicación del art. 1071, CC, exige una valoración de conductas y resultados de la vida real y a los efectos de su aplicación, los elementos a manejar por el juzgador no son puramente doctrinarios, desde que la valoración de extremos tan generales como la buena fe, la culpa, no queda más que librada al criterio jurisdiccional. La culpa deberá deducirse de la conducta abusiva
12– En el subexamine, no se advierte el ejercicio de un derecho en forma antisocial ni antifuncional, pues las circunstancias fácticas ameritaban lo sucedido, sino que se ha rechazado la demanda pues el camino legal transitado no era el adecuado. La demandada ha ejercido un derecho –acción de obra nueva–, demanda que fue rechazada, pero que denotó la articulación de una prerrogativa que la ley le concedía, aunque el camino utilizado no haya sido el correcto. No puede colegirse que la accionada haya elegido dicha vía con intención dolosa, ni siquiera culposa o conociendo o debiendo conocer que era la vía más gravosa para los intereses de la hoy actora. El actor pudo haber tenido justos motivos para litigar, pues la consecuencia de la acción emprendida por la hoy demandada ha devenido en la paralización de la obra destinada a su propio hogar. (Mayoría, Dr. Granillo).
13– El marco legal previsto en el Código de rito local para la evaluación del caso es el art. 459, según el cual el fiador deberá cubrir los daños y perjuicios que se ocasionaran con la traba de una medida cautelar, si resultare que el derecho invocado para solicitarla no existe. Cabe señalar que la presunción de daño deriva de la ley, corriendo el demandado con la carga de demostrar su inexistencia. La legislación local se encolumna en una concepción de responsabilidad objetiva. (Mayoría, Dr. Aranda).
14– Todo ejercicio por vía judicial de un derecho entraña la eventualidad de que no sea reconocido en la sentencia, a pesar de contarse con razones verdaderas y válidas que pueden colocar al accionante en la convicción de tener derecho para demandar. Adoptar una postura excesivamente estricta en materia de responsabilidad por los daños y perjuicios derivados de la traba de una cautelar, provoca el evidente riesgo de restringir o cercenar indebidamente el derecho de defensa en juicio al convertir las medidas precautorias en una eventual encrucijada desfavorable para quien las solicitó. (Mayoría, Dr. Aranda).
15– Se requiere que exista un abuso en la pretensión cautelar como presupuesto inevitable para tener que responder, lo cual acerca la cuestión a una visión subjetiva que resulta más ajustada a la realidad. Tal postura es la recibida en el art. 208, CPCN, que exige la demostración de que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerlo. Debe quedar demostrada la existencia de una conducta abusiva o dolosa por parte de quien pide la cautelar con el solo fin de lograr un desenlace en su favor aunque sin tener derecho alguno para sostenerlo. (Mayoría, Dr. Aranda).
16– En autos, la medida dictada en la acción de obra nueva impidió la construcción de la vivienda de los actores, circunstancia que de por sí es susceptible de causar los perjuicios que se mencionan en la demanda. Ahora bien, luego de analizadas las constancias de autos, no se configura el grado de abuso necesario para generar la responsabilidad reclamada. Ello por cuanto los fundamentos para desestimar la demanda de obra nueva interpuesta no fue la inexistencia de derecho alguno por parte de la demandada sino la equivocación de la vía elegida. (Mayoría, Dr. Aranda).
17– De la prueba arrimada a la litis no se advierte que haya habido una velada intención de dañar mediante la cautelar, la cual, atendiendo a la naturaleza propia de la acción de obra nueva que radica en impedir la construcción de edificaciones en desmedro del derecho de los demás, no aparece disociada de la pretensión esgrimida; pedir la suspensión de los trabajos resulta propio de la acción interpuesta. La actitud asumida por la demandada no luce alejada de la que pudo tener cualquier persona que ve cortado el acceso a su propiedad. (Mayoría, Dr. Aranda).
1. Rechazar el recurso de apelación deducido por la parte demandada, confirmando la misma en todo cuanto ha sido materia de recurso. 2. Costas en esta instancia por el orden causado.
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SENTENCIA NUMERO: 134
En la Ciudad de Córdoba a los veintisiete días del mes de Noviembre de dos mil ocho, siendo las nueve y treinta (09:30) horas, se reunieron en Acuerdo Público los Señores Vocales de la Excma. Cámara Quinta Civil y Comercial, a los fines de dictar sentencia en autos caratulados: “AYALA OSCAR MARCELO Y OTRO C/ MOLINARI GRACIELA Y OTROS – ORDINARIOS – OTROS – EXPTE N º 25452/36”, venidos del Juzgado de Primera Instancia y 19ª Nominación en lo civil y comercial de esta Ciudad, con motivo del recurso de apelación deducido por la Actora en contra de lo resuelto mediante sentencia número quince (n° 15) del dieciseis de Febrero de dos mil siete (16/02/07) (fs. 305/319), que en su parte resolutiva dispone, RESUELVO: 1) Rechazar la demanda de daños y perjuicios interpuesta por Oscar Marcelo Ayala y María Alejandra Hernández en contra de Graciela Molinari, José Manuel Diaz Reyna, Claudio Gustavo Mariantoni, Amelia Teresa Sabbatini y Marcelo Claudio Falchini.- II) Imponer las costas a los actores.- III) Regular provisoriamente los honorarios profesionales de los Dres. Gustavo J. Reyna Alvarez, Ruby Graciela Grand, Amelia Teresa Sabbatini y Marcelo Claudio Falchini, en la suma de pesos Cuatrocientos cuarenta y siete ($ 447) a cada uno de ellos.- Protocolícese, …..- Fdo.: Susana de Jorge de Nole .- Juez.
Realizado el Sorteo de ley, la emisión de los votos resultó en el siguiente orden: Dr. Abrahan Ricardo Griffi, Dr. Abel Fernando Granillo y Dr. Rafael Aranda.
Este Tribunal en presencia de la Actuaria, se planteó las siguientes cuestiones a resolver: 1°) ¿PROCEDE EL RECURSO DE APELACIÓN? – 2°) ¿QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE?.
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ABRAHAM RICARDO GRIFFI, A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA DIJO: 1.- Contra la sentencia de primera instancia, cuya parte resolutiva ha sido transcripta precedentemente, la parte actora interpuso recurso de apelación, el que, concedido, hizo radicar la causa en esta instancia, en donde se cumplimentaron los trámites de ley.
La sentencia apelada contiene una relación de causa que satisface las exigencias del art.329 del C. de P.C., razón por la cual a la misma me remito, en homenaje a la brevedad.—–
2.- La Dra. Silvia Maria Berardo, en representación de los actores Marcelo Oscar Ayala y María Alejandra Hernández, se agravia por entender que la manifestación de la Sra. Juez a quo, según la cual se rechaza la demanda por no haberse acreditado que la demandada Molinari haya actuado con dolo, culpa o abuso del derecho, contradice el principio de coherencia que debe conservar toda declaración, pues lo decidido invalida premisas enunciadas en el mismo decisorio y contradice las constancias de la causa.- Indica que, evidentemente, la propia juzgadora alude a que la Sra. Molinari eligió el camino más gravoso para hacer valer lo que entendía era su derecho, esto es, impidió continuar la obra de sus representados, en vez de solicitar una servidumbre de paso. Manifiesta que la Sra. Juez a quo no puede soslayar que la desestimación de la acción se basó en que la Sra. Molinari pretendía el ejercicio abusivo de un derecho. Resalta que en la sentencia dictada por esta Cámara que finiquitó los autos “Molinari c/ Ayala – Acción de obra nueva” se resolvió, según surge de sus fundamentos, claramente que el camino elegido por la Sra. Molinari era el más gravoso, lo que equivale a decir que la demandada incurrió en un verdadero abuso del derecho, ya que la figura no amparaba el supuesto esgrimido por la accionada.
Sostiene que tampoco se justifica lo decidido por lo previsto en los arts. 2499 y 2500 C.C., para eximir de responsabilidad por una medida cautelar que a la postre resultó trabada sin derecho. Explica que aún cuando se pretendiere aludir a las normas del CC antes indicadas, las mismas no amparan el ejercicio abusivo de un derecho. Que es allí donde radica el error en la aplicación del derecho, que invalida lo decidido.
Argumenta que se ha entendido que la responsabilidad surge tanto para quien ha obtenido una medida sin derecho, ya sea en lo formal o sustancial, como también quien lo logra a través del ejercicio “antifuncional de la actuación”, esto es, cuando aún asistiendo razón legal al peticionante, este abusa o se excede en su pretensión, ocasionando un daño innecesario a quien sufre la preventiva.
Se queja también por entender que el decisorio contradice las constancias de la causa, ya que aún si entendiéramos que no se dan los presupuestos del ejercicio abusivo de un derecho, no se puede soslayar el obrar culposo y /o negligente en que incurrió la Sra. Molinari.
Arguye que existe un obrar de la demandada que reúne tales características, ya que su acción concluyó con el rechazo de la pretensión, sin que se verifique forma anómala de terminación del proceso alguna. Expresa que la acción intentada por la demandada revestía tal trascendencia y gravedad para los derechos de los hoy actores, que al impedírseles proseguir la construcciòn de una obra destinada a ser su hogar conyugal, con fines de demolición, la Sra. Graciela Molinari debió extremar las precauciones para asegurar la verosimilitud de su derecho. Apunta que, salvo la escritura pública donde decía que el inmueble adquirido por la Sra. Molinari lindaba con el lote seis, no existe ningún otro documento que justifique tal aseveración. Comenta que no se habla de grandes estudios de títulos, sino las más elementales diligencias que requiere el inicio de cualquier acción judicial y sobre todo, teniendo en cuenta las consecuencias que necesariamente acarrea una acción de obra nueva.
Indica que corresponde valorar la prueba producida en los autos “Molinari c/ Ayala”, del que surge que la conducta de la demandada encuadra perfectamente en la noción de culpa contenida en nuestro ordenamiento civil, cuando la califica como la “omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. Aduce que la Sra. Juez a quo omitió la valoración de lo resuelto en dichos autos, que constituyen cosa juzgada. Que el factor de atribución de Molinari es haber obrado con falta total de diligencia, prudencia y dentro de los términos de la ley, pues se ha dañado por imprevisión al no haber tenido el cuidado de adoptar las medidas necesarias previas para entabler la demanda y se ha abusado del derecho a tener como único justificativo de la petición de gozar de una comodidad que no tenía causa legal.-
Procede a relatar que la construcción paralizada constituía una vivienda, según surge de las propias fotografías acompañadas en el expediente Molinari y que fuera ampliamente referido por los testigos que depusieron en estos autos, en el sentido que ordenaba la medida cautelar de suspender la obra, debiendo los actores alquilar otras viviendas para substituir la construcción que no se podía continuar y terminar. Se refiere luego al acta de constatación elaborada por la Sra. Juez y a las testimoniales rendidas por los Sres. Luján, Hernández, Ruiz del Rio, Prado, Albornoz, Tisera y Rodríguez. Agrega que también se ha probado que los actores, una vez firme la sentencia de segunda instancia, de manera inmediata prosiguieron con su proyecto originario: que la construcción paralizada se transformara en su hogar.
En definitiva –dice- la medida cautelar trabada en autos produjo la paralización de la construcción de la vivienda que los esposos Ayala-Hernandez proyectaron como propia desde el comienzo del matrimonio, y que este perjuicio debe resarcirse, porque es producto de la conducta abusiva y también negligente de la hoy demandada.
En calidad de daño emergente, reclama la pérdida o empobrecimiento efectivamente sufrido por los actores, a consecuencia de la medida trabada sin derecho y con abuso del mismo de parte de la Sra. Molinari. Para llegar a un justo precio de los alquileres reclamados, estima que dicho rubro debe fijarse conforme las pautas dadas en el libelo introductorio con una estimación mensual mínima de pesos doscientos ($200), desde agosto de 1993, fecha probable de culminación de la construcción paralizada, con más intereses. Reclama asimismo, el daño moral derivado de la afectación espiritual que la medida precautoria produjo en esa esfera de los actores, tal cual –aduce- ha sido acreditado en autos.
Entiende que la demanda debe prosperar también en contra de los demandados José Manuel Diaz Reyna, Claudio Gustavo Juan Mariantoni, Amelia Teresa Sabbatini y Marcelo Falchini, traídos a la acción en su calidad de fiadores judiciales. Explica que la naturaleza de la fianza judicial no es contractual, sino que emerge de una declaración unilateral de voluntad del fiador. Que la responsabilidad de los fiadores se extiende a los daños y perjuicios ocasionados a terceros y que tenga una relación de causalidad con el hecho o el acto del deudor garantido.
Afirma que así como la medida cautelar protege al actor en un derecho que aún es litigioso, la contracautela asegura a su vez al demandado la posibilidad del resarcimiento de los perjuicios sufridos cuando aquella se trabó sin razón.
3.- Corrido el traslado de ley, la parte demandada lo contesta a fs.367/369; 370/372 y 374/377, pidiendo el rechazo de los agravios y la confirmación de la sentencia en lo que ha sido materia de apelación.
4.- Analizados los agravios a la luz de las constancias de autos, llego a la conclusión que los mismos deben ser admitidos.- En primer lugar, quiero señalar que omitiré referirme a las circunstancias fácticas que originaron tanto la acción de “obra nueva” como el presente juicio, pues, las mismas, como dije, han sido correctamente relacionadas por la señora Juez a quo.
En segundo término y antes de entrar concretamente a los agravios de los apelantes, considero necesarios efectuar algunas consideraciones teóricas, a los fines de poder fundamentar con mayor peso el aserto con que comencé este punto.
Como nos dice Podetti, “no hay duda que las medidas cautelares sobre bienes, cualquiera sea su especie y duración, ocasionan perjuicios al litigante a quien afectan. Como el embargo, todas las medidas cautelares limitan, en algún grado, “las facultades de disposición y de goce” de los bienes sobre los cuales recaen. Desde el secuestro, que priva de la tenencia del bien secuestrado y en consecuencia de la posibilidad de disponer de él y de usarlo, hasta la anotación de la litis, que no impide en ningún grado su uso, ni tampoco la disposición del bien, pero puede hacer más difícil la venta o disminuir su precio, todas las que recaen sobre bienes pueden, en razón de esas limitaciones y de la medida misma, ocasionar perjuicios al litigante cautelado.- No hay discrepancia sobre ese aspecto del tema…., ni en cuanto al sujeto pasivo de esa responsabilidad, que, sin duda, es el litigante que pidió indebidamente la medida. Pero cuando se trata de fijar el origen o causa de esa responsabilidad, no hay ya solución pacífica y se perfilan dos tendencias: la civilista o subjetiva (a la que ha adherido el código procesal nacional) y la procesalista u objetiva.- Conforme a la primera, la responsabilidad de quien pide la medida cautelar, por los daños y perjuicios que ocasiona la medida precautoria decretada sin derecho, no juega automáticamente (por sí sola). Teniendo como base el art.1109 del Código Civil, requiere, además, la falta de derecho para obtener la medida, la justificación de los demás extremos exigidos por los arts.1067, 1068 y 1069 del mismo cuerpo legal.- Dentro de esta corriente subjetiva, se plantea el problema si la responsabilidad surge por haberse pedido la medida cautelar sin derecho, o abusando o excediendo el derecho de pedirla.- Para la doctrina objetiva, la responsabilidad de quien traba una medida cautelar sin derecho, frente al presunto deudor, existe, sin necesidad de averiguar si existió dolo o mala fe o culpa; bastando la más leve negligencia y la efectividad del daño.- Ello se debe –fundamentan- en que en las medidas cautelares, la decisión se produce inaudita parte, aceptándose simplemente la afirmación de quien la pide.- En segundo lugar, como dijimos antes, las medidas cautelares siempre se produce algún daño; por eso es que se otorga por cuenta y riesgo de quien la pide. La justicia procura, mediante la contracautela, asegurar la igualdad de los litigantes y descarta así su propia responsabilidad al hacer fe de la existencia del derecho que se quiere cautelar, si exigirse prueba alguna.- Los objetivistas sostienen que entre quien usó en su beneficio una medida cautelar, con la mejor buena fe del mundo, pero a la postre sin derecho, y quien la sufre, sin que en ninguna hipótesis pueda ella obtener un beneficio, no parece dudoso a quien ha de cargarse las consecuencias.
En mi opinión, al margen del rechazo de la pretensión que fundó el pedido de la medida cautelar, habrá que determinar en este caso si el actor actuó con malicia, mala fe, o si hubo realmente un abuso del derecho, o si se obró con cierto grado de culpa o negligencia.- Como cita la señora Juez a quo, “….. será necesario formular un juicio ético de la conducta voluntaria del autor del hecho, con relación al deber jurídico (contractual o extracontractual) que pudiera corresponder, para así poder establecer si en su caso el mismo quiso el quebrantamiento del orden jurídico –dolo-, o si, pese a no quererlo, sin embargo omitió o no actuó con la diligencia que habría podido evitar tal infracción –culpa-. Aunque en caso de duda sobre cuál de los factores atributivos efectivamente se trata, se considera en general que, atento a que el dolo exige una prueba acabada de su existencia, ha de entenderse que el responsable incurrió en culpa, por no haber previsto lo que el común de las personas podría prever o evitar…” (ver fs.316 vta.).
Los apelantes manifiestan que de la sentencia dictada en los autos “Molinari c/ Ayala-Acción de obra nueva”, surge que este Tribunal de Grado, desestimó la demanda por considerar que la señora Molinari pretendía el ejercicio abusivo de un derecho.
Al respecto, nos encontramos con que la denominación de ”abuso del derecho” resulta un tanto desorientadora, ya que si hay abuso no hay derecho y si hay derecho no hay abuso.- No obstante ello, la doctrina ha entendido que existen casos en que el ejercicio excesivo de un derecho resulta condenable; logrando introducir el instituto mediante la reforma al Código Civil consagrada por la Ley 17.711.
Para fijar el concepto de “abuso del derecho”, consagrado por el art.1071 C.C., considero menester distinguir entre el “uso” y “abuso” de los derechos; siendo indispensable aferrarnos al primero de esos vocablos, porque de su reconocimiento depende la dignidad de la existencia humana, vivida en la plenitud de su dimensión personal.
Sin embargo, como nos lo dice Llambías, no es posible dejar que los derechos subjetivos se desentiendan de la justicia o se desvíe del fin para el cual han sido reconocidos, y se utilicen, en cambio, como armas de agresión para sojuzgar y explotar a los demás. De ahí que el titular de los derechos no puede ejercerlos en cualquier dirección aún con un signo nocivo, o sin interés para él. La libertad, que está adscripta al ejercicio REGULAR de los derechos, no debe salirse de madre; no se la debe considerar como un fin absoluto, al que sea menester sacrificar incluso al hombre mismo como lo exigían lo ídolos fenicios. Si es legítimo el uso de los derechos, no puede tolerarse su abuso” (Código Civil Comentado, Tomo II-B, p.299-Ed.Abeledo Perrot).
Ahora bien, para caracterizar el ejercicio abusivo de los derechos, se han expuesto diversos criterios, afirmándose que el abuso queda configurado: a) cuando el titular lo ejerce con dolo, culpa o negligencia; b) cuando lo usa de una manera irrazonable, excesiva o extravagante; c) o sin necesidad o interés legítimos; d) o en forma irregular o agraviante; e) o causa un perjuicio inmotivado; f) o tiene intención de perjudicar; g) o se lo ejerce en forma contraria a la moral, buenas costumbres o de mala fe; h) o más allá de la necesidad determinada por su destino individual; i) o cuando se lo desvía de los fines de la institución o para los que fue conferido; j) o se lo utiliza en forma contraria al derecho natural; k) o de manera que afecta la solidaridad social; l) o se provoca un daño excesivo con relación a las consecuencias normales de su ejercicio.
La Ley 17.711, al reformar el art.107l, nos dice por un lado –referido a la índole del derecho que se ejerce- que hay abuso de derecho cuando se lo ejerce contrariando del objeto de su institución, a su espíritu y finalidad; cuando se lo desvía del destino para el cual ha sido creado; cuando se contrarían los fines de su reconocimiento.- Por otro lado – referido al ejercicio del derecho- agrega que es abusivo el ejercicio de un derecho cuando excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Al margen de todo lo dicho, mi opinión personal sobre el tema es que el ejercicio de un derecho se torna abusivo e ilícito, sólo cuando se demuestra que quien lo ejerce obra sin ningún provecho propio y sólo con el fin de perjudicar a terceros.
Conforme a lo dicho y analizando los juicios mencionados, llego a la conclusión que existió el abuso del derecho a que aluden los apelantes.- La sentencia de esta Cámara, dictada en autos. “Molinari c/ Ayala-Acción de Obra nueva“ recalca que los demandados en el presente juicio, en lugar de haber elegido la acción de obra nueva, deberían haber solicitado la constitución de una servidumbre de paso.- Allí se destacó que “debe hacerse notar que no siempre las obras realizadas en un inmueble vecino, aun significando un menoscabo para la posesión del demandante, han de legitimar y hacer procedente el ejercicio de la acción de obra nueva. Es necesario tener presente en tal sentido lo que la ley dispone en el Título VI, Libro III, del Código Civil, acerca de las restricciones y límites del dominio, especialmente en el art.2627.- En ese título aparecen autorizadas numerosas excepciones al principio que estamos analizando, cuya virtualidad práctica es un cuestión de hecho que los jueces deberán apreciar prudentemente, en los distintos casos particulares que pueden presentarse. Sin embargo, como un principio de orden general en esta cuestión, podemos dejar establecido que el menoscabo que causen esos trabajos, no podrá exceder el límite de restricción, ni las condiciones de sometimiento por parte del poseedor, que él se halla obligado a tolerar, según la descripción específicamente formulada en esas disposiciones que, por su carácter excepcional, deben ser interpretadas, en principio, en un sentido restrictivo” (Beneditti, Julio César, “La posesión”, p.334).- Se menciona en el mismo fallo la opinión de Spota, en un trabajo publicado en J.A. 1946-IV, p.118/125.- Este autor destaca que el campo de la acción de obra nueva se limita a los casos en que se abre una ventana que otorga vistas directas a menor distancia de la legal, es decir, al supuesto de vistas o luces que no guardan las distancias legales (arts.2655, 2658, 2659 del Código Civil), o al de las plantaciones de árboles con menosprecio de lo establecido en e
