DAÑOS Y PERJUICIOS (Reseña de fallo)

qdom Extracción irregular de fondos de cajero automático por parte de terceros. Maniobra delictiva. Clave personal suministrada por el propio cliente. Sistema informático. COSA RIESGOSA. Falencias. Posibilidad de duplicar tarjetas de débito. RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS. Obligación de seguridad. RESPONSABILIDAD OBJETIVA. HECHO DE LA VÍCTIMA. No configuración. CONTRATO BANCARIO. Relación banco-cliente. LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR. RELACIÓN DE CONSUMO. Caracterización. Procedencia de la demanda. DAÑO MORAL. Procedencia Relación de causa El actor promovió demanda contra el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, al que atribuyó responsabilidad por los perjuicios que dijo haber padecido al consumarse cierto hecho ilícito que derivó de la extracción irregular de los fondos que el accionante poseía en la caja de ahorros abierta en el banco demandado. Al reseñar los hechos en que fundó su pretensión, describió la maniobra delictiva de la que fue víctima, que permitió a sus autores hacerse del número clave (PIN) de su tarjeta de débito. Señaló que con ese elemento más una tarjeta “melliza”, los defraudadores habrían concretado la extracción de los fondos. Imputó responsabilidad al banco por no haber adoptado las medidas de seguridad necesarias para evitar estos ilícitos, tanto más cuando estaba en conocimiento de estas maniobras. Al comparecer en la causa, el banco demandado pidió el rechazo de la pretensión. La sentencia de primera instancia admitió íntegramente la demanda. Para así decidir, concluyó que el vínculo contractual establecido entre el banco y el usuario de productos bancarios (en autos, una tarjeta para operar en cajeros automáticos y de débito) debía encuadrarse como una relación de consumo. Sostuvo el sentenciante que el carácter profesional del banco impone –al juzgar su conducta– aplicar un estándar compatible con tal calidad. Estimó que cabía atribuir a la demandada la responsabilidad de carácter objetiva que emerge de la ley de defensa del consumidor, ya que fue el banco el que creó los riesgos que emergen de la utilización de una tarjeta magnética (sistema que no es seguro, según derivó de prueba producida). Destacó que, amén del engaño sufrido por el actor que calificó como ignorancia legítima, el ilícito se produjo por la duplicación de la tarjeta, elemento que pudo ser logrado por falencias del sistema. Con base en lo expuesto, condenó al banco a restituir al actor los importes retirados ilegítimamente, con más intereses, y a resarcirlo por el daño moral que juzgó ocurrido. En contra de dicha resolución interpuso recurso de apelación la firma demandada. La impugnación del banco fincó en: a) calificar de errónea la aplicación de la ley de defensa del consumidor; b) estimar también inadecuada la ponderación de la actuación del banco y, en particular, de las medidas adoptadas; c) sostener que por la interpretación que la sentencia hizo de los hechos, la responsabilidad del banco fue magnificada con una inadecuada absolución del actor; d) entender desacertado descartar toda relevancia al PIN como medida de seguridad y haber negado toda eficacia a las medidas adoptadas por el banco; e) no haber considerado elementos que descartan la responsabilidad del banco y la negligencia del actor; f) por último, calificó de insuficientes los fundamentos desarrollados para estimar que medió agravio moral. Doctrina del fallo 1– La Ley de Defensa del Consumidor regula lo que la propia Constitución Nacional denomina “relación de consumo” (art. 42, CN), y sus disposiciones afectan no sólo normas de derecho civil, sino también comercial, procesal, administrativo, penal, etc, “..para comprenderlas e integrarlas sistemáticamente”. Este cuerpo normativo –ley 24240–, al regular un tipo de relación específica, incide en el sistema de responsabilidad del Código Civil al dictar reglas particulares aplicables a este tipo de vínculo que prevalecen frente a las generales del código de fondo. Al tratarse de una ley de orden público (art. 65, ley 24240), cabe aplicar sus específicas disposiciones dirigidas a restablecer el equilibrio entre las partes en una relación que por su naturaleza muestra al consumidor como su parte débil. 2– La “relación de consumo” habitualmente se concreta por vía de formas de contratación masiva instrumentadas mediante cláusulas predispuestas en donde el consumidor sólo puede limitarse a aceptarlas o, en su defecto, rechazar el convite. 3– La doctrina como la jurisprudencia con base en lo dispuesto por el art. 40, ley 24240, han atribuido carácter de objetivo a la responsabilidad que deriva de la relación de consumo. En rigor, una de las obligaciones primordiales del banco, que constituye el presupuesto básico de los servicios que ofrece, es que éstos sean brindados, tanto cuando se lo haga en forma personal como cuando lo sea por medio de elementos mecánicos o electrónicos, con total seguridad para el cliente. Los servicios ofrecidos por cualquier banco inciden directamente sobre el patrimonio del usuario, tanto en sus operaciones pasivas como en las activas. Por tal razón, en particular por ser instituciones autorizadas para recibir los ahorros del público, el Estado regula su actuación mediante estrictas normativas tanto legislativas como de naturaleza administrativa, en pos de brindar seguridad a los ciudadanos respecto de los fondos entregados. Congruente con ello, el BCRA ha establecido y reiterado en su normativa la imposición a los bancos de contar con “mecanismos de seguridad informática” que garanticen la confiabilidad de la operatoria. 4– En la especie, se ha imputado al banco demandado responsabilidad por el vicio que presentaría el sistema informático que opera para la prestación remota de servicios, enfocado en el caso, en la red de cajeros automáticos. En este contexto, la doctrina ha enseñado que la obligación de seguridad que deriva de la aptitud del producto para el uso al que está destinado es de carácter objetivo, concepto que puede extenderse aquí a la seguridad del servicio que es puesto a disposición del usuario bancario. 5– Para eximirse de responsabilidad el deudor debe demostrar culpa de la víctima, el hecho de un tercero por el cual no deba responder o la ocurrencia de caso fortuito o fuerza mayor, es decir, la existencia de una causa ajena que interrumpa o desvíe el curso de la acción causal. El sistema de responsabilidad objetiva es, en el caso de la relación de consumo, similar en sus alcances al que deriva del art. 1113, CC. Por lo que, aun cuando no fuera aplicado el régimen de la ley 24240 sino el ordinario del Código Civil, la solución no variaría en punto a la responsabilidad objetiva del banco demandado. En autos, podría aplicarse sin mayores reparos la norma del código de fondo (art. 1113, CC) en tanto el banco accionado ostenta la calidad de dueño o, cuanto menos, de guardián del sistema informático que opera los cajeros automáticos de su red. 6– El sistema ( software y hardware ) que permite operar una red de cajeros automáticos puede ser calificado de cosa riesgosa. Esta calificación puede ser asignada al sistema informático que opera las transacciones remotas, sea mediante el denominado home banking sea por el uso de cajeros automáticos. Se nomina como cosa riesgosa el “sistema informático” que permite concertar negocios y obtener servicios bancarios en forma remota. Tal “sistema” es un conjunto de elementos materiales ( hardware : servidores, cableado de datos y electricidad, cajeros automáticos, tarjetas magnéticas, etc.) que califican como cosa aun desde una interpretación restrictiva de tal concepto. Estos elementos “físicos” o “atómicos” –como los califican algunos autores por estar formados por átomos– son complementados por otros elementos digitales ( software ) que contienen las instrucciones para que aquellos medios mecánicos o electrónicos cumplan las tareas para las cuales han sido diseñados. 7– Un sistema informático constituye una cosa en el sentido asignado por el art. 2311, CC. El documento electrónico, sea un mero texto digital, un software o una página web, tiene cierta corporeidad que permite su asimilación al concepto clásico de cosa. De todos modos, como enseña Borda, aun cuando la ley no diga que las energías (eléctrica, atómica, magnética, etc.) sean cosas, al atribuirles la misma condición jurídica les reconoce la calidad de tales. Igual conclusión cabe asignar al documento digital, el cual, al igual que las energías, son mensurables y poseen un contenido económico susceptible de goce y disposición que se asimila a las cosas. Negar que estos documentos de amplia difusión y algunos de ellos de trascendente valor económico no puedan ser asimilados a una “cosa”, sólo puede ser imaginado en un contexto de grosera irrealidad y de acuerdo con una interpretación por demás restrictiva del concepto que ingresa en la arbitrariedad. Máxime cuando nuestra legislación ha reconocido y regulado su existencia y asignado iguales efectos que un documento “físico” (art. 6, ley 25506). 8– Si bien se comparte con la doctrina mayoritaria que la calidad de cosa riesgosa debe ser analizada en cada caso, podría sostenerse que un sistema informático en actividad que permite realizar pagos y extracciones de fondos de una cuenta bancaria y que opera de forma remota, es naturalmente una cosa riesgosa. El riesgo se evidencia tanto para el usuario como para el banco, el cual, por las propias características de su actividad, está expuesto a eventuales ataques de terceros. 9– Los constantes ataques a las bases de datos informáticas, en particular aquellas con contenido económico, son habituales y han requerido de un constante perfeccionamiento de las medidas de seguridad. Las estafas “ on line ” que son realizadas mediante la navegación por Internet son objeto de permanente estudio. Como ejemplo de las más novedosas se encuentra el “ phishing ” y el “ pharming ”. En el primer caso, los “ phishers ” –así son denominados estos estafadores– simulan pertenecer a entidades bancarias y solicitan a los cibernavegantes los datos de tarjetas de crédito o las claves bancarias mediante un formulario o un correo electrónico con un enlace que conduzca a una falsa página web con una apariencia similar a la original. En cambio el “ pharming ” es una maniobra más sofisticada y peligrosa que se encauza mediante la manipulación de las direcciones DNS. En este caso, mediante un correo vacío sobre el que se “clickea” se instala un programa que engaña al navegador del usuario y lo deriva a direcciones falsas. Al ser engañado, el usuario ingresará sus datos confidenciales sin temor porque desconoce que los está enviando a un delincuente. 10–El sistema informático que maneja el ingreso remoto de clientes al sistema bancario es una cosa riesgosa; situación que resalta con claridad en autos, pues mediante un simple ardid ciertos terceros lograron defraudar a más de una centena de clientes. De allí que, en la especie, sea que se invoque el régimen de la ley de defensa del consumidor (24240, art. 40), como el Código Civil (art. 1113), se arribará a igual resultado: asignar al banco responsabilidad por lo ocurrido en tanto ambos supuestos prevén un sistema objetivo en esa materia. 11–La doctrina ha señalado que la “culpa de la víctima” debe reunir sustancialmente los alcances previstos por el art. 1111, CC. La intervención de ésta, trátese de una conducta voluntaria o involuntaria, debe ser causa adecuada del daño, amén de ser cierto y no imputable al demandado. En tal caso el protagonismo de la víctima interrumpe la cadena de causalidad que llevaría a imputar al banco responsabilidad sobre el hecho en estudio. 12–En el subexamine , no ha sido probado que la actuación del accionante hubiera tenido la entidad para eximir al banco de su responsabilidad. En la demanda, el actor reconoció haber revelado el número “PIN” (código de identificación de acceso o clave personal) al ser sorprendido por terceros quienes mediante argucias obtuvieron ese número secreto. Es indudable que el conocimiento de ese dato facilita la maniobra delictiva. También lo es que tal actuación constituye una infracción de normas administrativas que el banco debió informar a su cliente al entregarle el plástico para operar con cajeros automáticos o utilizarlo como tarjeta de débito. Además, es un hecho notorio que tal recomendación (no revelar su número clave a terceros o no digitar su PIN en presencia de personas extrañas) es constantemente anunciada en la pantalla de los cajeros automáticos al operarlos. 13–La clave personal o firma electrónica es constantemente utilizada para múltiples actividades, muchas de ellas de claro contenido económico. Uso que se ha generalizado a partir de la llamada “bancarización”. No sólo permite realizar múltiples transacciones mediante el cajero automático, sino compras o pagos de servicios mediante su combinación con la tarjeta de débito o de crédito, la conexión on line con el banco para realizar transacciones remotas ( home banking ), acceso a bases de datos por vía de Internet, etc. 14–De igual manera que a nadie se le ocurriría entregar a un tercero un papel con su firma manuscrita y menos si tal “papel” es un formulario de cheque, lo mismo debería ocurrir con la firma electrónica y con la digital. Es posible que en nuestro país exista cierta ignorancia o, cuanto menos, una insuficiente conciencia masiva sobre la trascendencia que tiene tanto la firma electrónica como la digital. Se trata de un cambio cultural que requiere de un tiempo mayor en tanto exige adoptar y luego consolidar, conductas que hasta el inicio de esta “era digital” eran inimaginables. Empero este necesario ciclo de concientización no permite por sí solo eximir al usuario de toda responsabilidad; aunque tampoco liberar al banco de las consecuencias de lo acontecido en este período de transición. Se trata de un hecho de la realidad que debe servir al juez para analizar de forma más certera la conducta de las partes en litigio. Pero también esta verdad sociológica debe ser atendida por el empresario que ofrece un servicio ejecutable por medios informáticos a fin de evaluar las medidas de seguridad que debe implementar frente a los concretos riesgos, tanto técnicos cuanto culturales, que la comunicación remota pudiera generar. 15–En autos, el actor reconoció haber revelado a terceros su clave personal o “PIN”. Es evidente que ello constituyó una infracción a las reglas previstas por la Comunicación A 2530 del BCRA. Sin embargo, tal conducta irregular no alcanza para liberar al banco de su responsabilidad con sustento en la culpa de la víctima. 16–La oferta de servicios bancarios por medios electrónicos se ha generalizado hace algunos años. Al concurrir a cualquier local bancario, las filas frente a las ventanillas han disminuido drásticamente a partir del uso de medios telemáticos para realizar las transacciones que antes requerían de una gestión personal o de concurrir a la “caja” (ventanilla) de un banco. 17–Al ofrecer a sus clientes un nuevo modo de relacionarse comercialmente con él, el banco debe procurar –como mínimo– brindarle igual seguridad que si tal operatoria se realizara personalmente. Esa seguridad no está dada prioritariamente por el local donde el usuario interactúa con el cajero automático o la custodia policial del lugar sino esencialmente por la confianza que brinda el medio empleado. Confianza que no sólo radica en el uso de una clave personal y única, sino también por la esperable inviolabilidad de la tarjeta magnética entregada como del software utilizado por el banco. Todo ello constituye un “sistema informático” que se pone a disposición del cliente y que debe brindar suficiente confianza para que su uso sea aceptado. 18–La normativa dictada por el BCRA exige a los bancos “…tener implementados mecanismos de seguridad informática que garanticen la genuinidad de las operaciones” (Comunicación A 3323, 1.7.2.2.). Pero, más allá de la norma administrativa, la responsabilidad del banco es nítida en punto a la confiabilidad del sistema, en tanto es la propia entidad la que lo ofrece e impone y el usuario no puede optar por otro. 19–Si bien en la especie el actor reconoció haber revelado su número clave o PIN a quienes luego habrían sido autores del ilícito, ni siquiera el banco acusó al accionante de haberlo hecho de manera voluntaria y consciente. Por el contrario, mediante un engaño el demandante brindó su número clave con el propósito de resguardar su patrimonio que, según se le estaba expresando de forma convincente, estaba siendo agredido por terceros mediante el uso de una tarjeta apócrifa. La sencillez de la maniobra no perjudicó su poder de convicción. Ello revela que no se trató de un defecto o una marcada negligencia del actor. La autoría del ilícito que fue el generador principal del daño causado al actor recae en los defraudadores que idearon el ardid para obtener el número clave de numerosos usuarios de la tarjeta del banco demandado. 20–En autos, los defraudadores obtuvieron los medios para poder duplicar la tarjeta de débito de numerosas víctimas, lo cual les permitió hurtar los fondos depositados en el banco recurrente. La posibilidad técnica de “duplicar” las tarjetas no sólo revela la falibilidad del sistema, y nuevamente su calidad de cosa riesgosa, sino también la irrelevancia de la conducta del actor en el punto. Es que el hecho de la víctima debe ser causa adecuada y exclusiva del daño para que habilite eximir al dueño o guardián de la cosa. De allí que debe descartarse el hecho de la víctima como causal de exoneración del banco recurrente. 21–El art. 1113, CC, exime al dueño o guardián de la cosa cuando el daño se produjo de modo excluyente por el hecho de “…un tercero por quien no debe responder”. Por su parte, el art. 40, ley 24240, prevé una causal que describe más genéricamente. Dicha norma predica que “sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”. En ambos casos es requerido que el hecho de un tercero no sea imputable al demandado. Y dentro de este concepto, algunos autores requieren que el hecho del tercero sea inevitable e irresistible; aunque para otra doctrina basta que “…el hecho no sea imputable a la acción u omisión del demandado…”. 22–En autos, el hecho de los terceros (quienes violaron el sistema informático bancario) carece de aptitud para liberar al banco de su responsabilidad. El robo o hurto de un local bancario –hipótesis que se extiende a un cajero automático– es un hecho previsible y por tanto objeto de resguardos por el banco. Así, mal puede sostenerse que este hecho no pudiera ser previsto por éste. En rigor, debía ser objeto de particular atención por la entidad bancaria en orden a ofrecer a sus clientes la suficiente seguridad para evitar los previsibles y reiterados ataques de delincuentes. Al no hacerlo, o fallar en el intento, el hecho de estos terceros no permite eximirla de su clara responsabilidad. 23–Las normas han establecido reglas, tanto en el Código Civil cuanto en la ley de defensa del consumidor, orientadas a restablecer la igualdad entre las partes privilegiando el favor debilis . La peculiaridad de la relación banco-cliente genera estas reglas de interpretación que permiten una visión más rigurosa de la conducta del primero en tanto su calidad de profesional y experto en la actividad bancaria. Son las entidades bancarias quienes se encuentran en una posición ventajosa frente al usuario en tanto ostentan la información y todas las aptitudes técnicas para ofrecer seguridad. A su vez, se encuentran autorizadas por el Estado para tomar los ahorros públicos, lo cual les exige un mayor cuidado en su actividad y un particular celo en el cuidado de los bienes que le son puestos en su custodia. Todo ello permite juzgar sus conductas con mayor rigor. 24–En el subjudice , es evidente que la sorpresiva desaparición de los ahorros de una cuenta bancaria genera suficientes aflicciones a su titular como para generar un daño moral. Daño que se profundiza al tiempo de advertir que el banco no ha adoptado las medidas de seguridad que le eran obligatorias a pesar de conocer que su sistema informático era objeto de reiterados ataques. Resolución Confirmar la sentencia de la anterior instancia. Imponer las costas de alzada a la demandada vencida. 17341 – CNCom. Sala D. 15/5/08. Registro N° 32.242/2004. Trib. de origen: Juzg. Nac. Nº 18 Com. “Bieniauskas Carlos c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ Ordinario”. Dres. Gerardo G. Vassallo, Juan J. Dieuzeide y Pablo D. Heredia &#9632; TEXTO COMPLETO En Buenos Aires, a los quince días del mes de mayo de dos mil ocho, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “BIENIAUSKAS CARLOS c/ BANCO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES s/ ORDINARIO ”, registro N° 32.242/2004, procedente del Juzgado N° 18 del fuero (Secretaría N° 36), donde fue identificada como expediente N° 46.612, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores: Vassallo, Heredia y Dieuzeide. Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada? El señor Juez Gerardo G. Vassallo dijo: I. El señor Juan Carlos Bieniauskas promovió demanda contra el Banco de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 41/53), a quien atribuyó responsabilidad por los perjuicios que dijo haber padecido al consumarse cierto hecho ilícito que derivó de la extracción irregular de los fondos que el actor poseía en la caja de ahorros abierta en el Banco demandado. Requirió, por ello, que este último fuera condenado a indemnizarlo tanto por los daños materiales que sufrió como por la injuria moral. Al reseñar los hechos en que fundó su pretensión, describió la maniobra delictiva de la que fue víctima que permitió a sus autores hacerse del número clave (PIN), de su tarjeta de débito Moderban. Con ese elemento más una tarjeta “melliza” los defraudadores habrían concretado la extracción de los fondos. Imputó responsabilidad al Banco por no haber adoptado las medidas de seguridad necesarias para evitar estos ilícitos, tanto más cuando estaba en conocimiento de estas maniobras, que según indicó luego habrían sumado 114 hechos comprobados, tres meses antes de la que es materia de estas actuaciones. Al comparecer en la causa el Banco de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 82/91), pidió el rechazo de la pretensión. Reconoció mantener con el señor Bieniauskas una relación contractual de caja de ahorro, y haberle entregado la tarjeta Moderban para operar la misma. Mas negó ser responsable de lo ocurrido pues, según postuló, ello tuvo relación directa con la conducta del actor quien voluntariamente facilitó su número clave para extraer fondos en cajeros automáticos. En este punto destacó que entre las reglas de seguridad que le fueran comunicadas al actor al tiempo de entregársele el plástico, se encontraba su obligación de no revelar la clave asignada; la que además, debía ser cambiada por el usuario en la primera operación. Reconoció que un hecho similar fue objeto de la denuncia realizada por el propio Banco el 5 de septiembre de 2003 ante la Justicia Penal, que dio origen a una causa que tramitó ante el Juzgado de Instrucción No. 33 donde fue comprobado el ardid que detalló el actor, aunque pergeñado y ejecutado por terceros sin intervención alguna de la institución aquí demandada o de sus dependientes. Negó que las extracciones realizadas de la cuenta del actor entre el 12 y 15 de diciembre de 2003 hubieran sobrepasado el límite diario de $ 1.800, en tanto el contrario también alegó tal hecho como demostración de la inconducta del Banco. Para concluir negó toda responsabilidad de su mandante con sustento en los siguientes argumentos: 1) el actor fue quien entregó voluntariamente a terceros su clave de extracción por cajeros automáticos, desatendiendo la reiterada recomendación del Banco de no hacerlo; 2) El Banco actuó correctamente pues al entregar a cada adherente su tarjeta, le hizo saber que desligaba toda responsabilidad si no cambiaba su código de identificación y luego no reservaba adecuadamente tal número del conocimiento de terceros; 3) Al conocer denuncias sobre maniobras similares a la presuntamente sufrida por el actor, realizó lo debido, esto es formalizar la denuncia en sede penal; y 4) Por último dijo haber implementado nuevas medidas de seguridad, al comunicar a sus adherentes que debían contar con dos claves distintas, una para extracción en cajeros, y otra para realizar compras por débito. Calificó al actor como la víctima de un delito aunque concretado con total desvinculación del Banco, por lo cual no puede imputársele responsabilidad alguna. A todo evento alegó que la acción penal incoada constituía una cuestión prejudicial, lo cual obligaba a aguardar su definición antes de emitir pronunciamiento sobre el fondo de este reclamo. II. La sentencia de fs. 617/632 admitió íntegramente la demanda. Concluyó que el vínculo contractual establecido entre el Banco y el usuario de productos bancarios (en el caso una tarjeta para operar en cajeros automáticos y de débito) debía encuadrarse como una relación de consumo. Amén de ello, el carácter profesional del Banco impone, al juzgar su conducta, aplicar un estándar compatible con tal calidad. Con base en ello, estimó que cabía atribuir a la demandada la responsabilidad de carácter objetiva que emerge de la ley de defensa del consumidor, al señalar que fue el Banco quien creó los riesgos que emergen de la utilización de una tarjeta magnética (sistema que no es seguro según derivó de prueba producida en la causa penal), en pos de mayores beneficios. Destacó que, amén del engaño sufrido por Bieniauskas que calificó como “ignorancia legítima”, el ilícito se produjo por la duplicación de la tarjeta, elemento que pudo ser logrado por falencias del sistema. Por último descartó la imputación que el Banco realizó en su contestación al atribuir al actor o a algún pariente la extracción de los fondos. Con base en lo expuesto, condenó al Banco a restituir al actor los importes retirados ilegítimamente, con más intereses, y a resarcirlo por el daño moral que juzgó ocurrido. El Banco de la Ciudad de Buenos Aires apeló el fallo en fs. 635, y expresó agravios en fs. 653/663. El actor contestó el traslado que le fue conferido en fs. 666/671. La señora Fiscal de Cámara se excusó de dictaminar en el caso. La impugnación de la demandada fincó en: a) calificar de errónea la aplicación de la ley de defensa del consumidor; b) estimar también inadecuada la ponderación de la actuación del Banco y, en particular, de las medidas adoptadas; c) sostener que por la interpretación que la sentencia hizo de los hechos, la responsabilidad del Banco fue magnificada con una inadecuada absolución del actor; d) entender desacertado descartar toda relevancia al PIN como medida de seguridad, y haber negado toda eficacia a las medidas adoptadas por el Banco; e) no haber considerado elementos que descartan la responsabilidad del Banco y la negligencia del actor; f) por último calificó de insuficientes los fundamentos desarrollados para estimar que medió agravio moral. Efectuada esta somera descripción, cabe ingresar en el estudio del recurso. III. Como fue enunciado en el párrafo anterior, el Banco formuló una serie de agravios con los cuales intenta revertir la sentencia condenatoria. De la descripción anterior no se advierte que la demandada hubiera reiterado en alzada la invocada prejudicialidad que constituyera el catálogo de defensas procesales y de fondo ensayadas en el escrito de responde a la pieza inicial. Esa articulación fue desechada por la sentencia. La omisión de concretar un preciso agravio sobre el punto permite concluir que la institución bancaria ha consentido el rechazo. Tal acatamiento evita, por cierto, efectuar alguna consideración sobre el punto en esta instancia. A efectos de dar mayor claridad al discurso que sigue, adoptaré en alguna medida el orden expositivo propuesto por la entidad bancaria al tiempo de desarrollar sus agravios. Digo “en alguna medida” pues, como se verá, reuniré en un solo punto varias quejas conceptualmente asimilables. Veamos: a) Postuló la recurrente que el sentenciante aplicó en forma errónea la ley de defensa del consumidor, en tanto sus disposiciones no importan una derogación del sistema de responsabilidad previsto en nuestro código civil. Debo señalar, antes de ingresar en el estudio específico del agravio, que el Banco no cuestionó que, en el caso, sean aplicables las disposiciones de la ley 24.240. Menos aún; ni siquiera negó que el cliente bancario pueda ser calificado de consumidor o usuario. De todos modos es mayoritaria la doctrina que así lo considera (Farina Juan, “Defensa del consumidor y del usuario”, página 1 03; Trigo Represas F. y López Mesa M., “Tratado de la Responsabilidad Civil” T IV, p. 428; Stiglitz R., “Defensa del consumidor, los servicios bancarios y financieros”, LL 1998-C, sección doctrina; Mosset Iturraspe, “El cliente de una entidad financiera –de un Banco- es un consumidor tutelado por la ley 24.240”, JA 1999-I, p. 84; entre otros). En rigor, la ley de defensa del consumidor regula lo que la propia Constitución Nacional denomina “relación de consumo” (CN 42), y sus disposiciones afectan no sólo normas de derecho civil, sino también comercial, procesal, administrativo, penal, etc, “…para comprenderlas e integrarlas sistemáticamente” (Kemelmajer de Carlucci – Tavano de Aredes, “La protección del consumidor en el derecho privado”, Derecho del Consumidor 1991, No. 1 página 11, citado por Farina, obra citada, página 13). Así este cuerpo normativo, al regular un tipo de relación específica, incide en el sistema de responsabilidad del código civil, al dictar reglas particulares aplicables a este tipo de vínculo que prevalecen frente a las generales del código de fondo. En este escenario, y al tratarse de una ley de orden público (art. 65 ley 24.240), cabe aplicar sus específicas disposiciones dirigidas, en términos generales, a restablecer el equilibrio entre las partes en una relación que por su naturaleza muestra al consumidor como su parte débil. Debe recordarse que esta “relación de consumo” habitualmente se concreta por vía de formas de contratación masiva instrumentadas mediante cláusulas predispuestas en donde el consumidor sólo puede limitarse a aceptarlas o, en su defecto, rechazar el convite. En este contexto, la ley establece un régimen que la doctrina mayoritariamente ha calificado como de responsabilidad objetiva de la contraparte del consumidor (fabricante, vendedor, prestador de servicio, etc.). Así fue entendido por el sentenciante (fs. 625) cuando analizó si, en el sub judice, el pretensor había probado que en el caso se encontraban reunidos los recaudos esenciales que tornaran viable la acción indemnizatoria (existencia de una actuación antijurídica; factor de atribución, existencia de daño y vínculo entre éste y la conducta reprochada). Al dar respuesta afirmativa a tal dilema, el señor Juez a quo concluyó que el factor de atribución, en este particular caso, era de carácter objetivo. Tal afirmación no fue materia de crítica por parte del Banco. Y ello permite concluir, como ocurrió con otros aspectos del fallo, que el demandado ha concordado con aquella calificación. A todo evento, la doctrina como la jurisprudencia con base en lo dispuesto por el artículo 40 de la ley 24.240, han atribuido a la responsabilidad que deriva de la relación de consumo el carácter de objetiva (Farina Juan M., ya citado, página 452; CNCiv., Sala F, 28.4.2004, Cremasco, Eduardo José c/ Wassington S.A. s/ daños y perjuicios; CNCom., Sala A, 6.2.2004, Giolito, Daniel H. c/ Banco de Boston y otro s/ sumario; CNCom., Sala B, 31.8.2001, Lagos Marcela Andrea c/ Ortopedia Alemana S.A.; esta Sala (integrada), 28.12.2004, Safar Retamar, María Elena c/ Industrias Alimenticias Mendocinas (ALCO) s/ ordinario; CNCont. Administrativo Federal, Sala II, 5.11.1998, Ciancio Jos

DAÑOS Y PERJUICIOS (Reseña de fallo)

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