Muerte de menor de edad en natatorio público. COSA RIESGOSA. Análisis. RESPONSABILIDAD DE LA MUNICIPALIDAD. Acreditación. OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD. Incumplimiento. CULPA DE LA VÍCTIMA. No acreditación. Admisión de la demanda1- En autos, el menor fallecido era un bañista a quien se le permitió el ingreso al natatorio, y las lesiones que le causaron la muerte fueron consecuencia directa de la realización de actividades no prohibidas en el natatorio, al zambullirse de cabeza en la parte honda de la pileta utilizando trampolines bajos. Por lo tanto, es suficiente para concluir sobre la responsabilidad excluyente que le cabe a la demandada, ya que ésta tuvo a su alcance la posibilidad de evitar la producción del accidente y no lo hizo por la omisión de sus dependientes –guardavidas y personal de seguridad–que, en la ocasión, tenían a su cargo el deber concreto de vigilar, controlar y, en su caso, prevenir a los bañistas sobre los riesgos inherentes a las actividades que podían realizar en el natatorio, imponiendo y haciendo cumplir las medidas conducentes para mantener y garantizar la seguridad de éstos. Por el contrario, no dispusieron ni adoptaron medida ni diligencia alguna de prevención o evitación de peligros o daños que las circunstancias del caso ameritaban.
2- Debe inferirse que el ciudadano común, cuando accede gratuitamente a un servicio de pileta pública de recreación un día domingo, de mucho calor, razonablemente su demanda puede superar la capacidad de aquellas instalaciones o desbordar la oferta de cupos o plazas máximas de permanencia. Pero esta circunstancia no es menor a la hora de juzgar la responsabilidad del organizador del servicio, desde que, por ser una circunstancia previsible, impone también asumir conductas de anticipación o la adopción de resguardos mínimos para paliar los efectos adversos ante esta eventual emergencia. Luego, si los bañeros y/o cualquier otro dependiente de la accionada autorizaron, por la causa que fuere, el ingreso de todas las personas a las instalaciones del natatorio, superando su capacidad para una permanencia segura de los bañistas, no puede ésta luego alegar o justificar el caso fortuito sobre la base de los hechos de aquéllos.
3- En autos, no está alegado ni acreditado que el menor fallecido hubiera ingresado irregularmente a las instalaciones del natatorio. Tampoco que su permanencia hubiera sido excluida o prohibida por su condición física, por estar alcoholizado, extremo que, además, tampoco quedó debidamente acreditado y mucho menos la eventual relación causal que pudo tener ésta con las zambullidas y lesiones determinantes de la muerte.
4- Que la propia accionada hubiera dispuesto el aumento del personal de guardavidas y vigilancia a partir del hecho lesivo, da cuenta de un reconocimiento tácito y posterior de la insuficiencia de estos recursos para tal fin. Repárese en que la medida se tomó aun cuando, desde que se comenzó a cobrar entrada, la cantidad de personas concurrentes había disminuido.
5- La obligación de seguridad a cargo de la accionada, que el juez dijo que era de resultado, no fue realizada mediante diligencias útiles, conforme su naturaleza y las circunstancias de persona, tiempo, lugar y modo concomitantes con el accidente fatal (arg. art. 512, CC). En el particular, aquella obligación no solo alcanzaba al control de la condición sanitaria y permitir el ingreso de personas sólo en la capacidad máxima permitida, sino también la de velar que éstas realizaran solo actividades recreativas permitidas y un uso correcto de las instalaciones según su destino específico, sin riesgo o peligro alguno para sí o para terceras personas, debiendo, en su caso, adoptar inmediatamente los resguardos mínimos e indispensables para prevenirlos o evitarlos.
6- Que los guardavidas no hubieran advertido las zambullidas del menor fallecido y sus amigos es, precisamente, la omisión negligente del personal de la accionada, condición necesaria que desata el hecho desencadenante del daño faltal.
7- En autos, no hay testimonios puntuales ni prueba dirimente sobre las circunstancias precisas en las que el menor fallecido recibió el golpe en la cabeza del que derivó su muerte, por lo cual no pudo conocerse con exactitud cómo ocurrió. Sin embargo, los testimonios relativos a lo que ocurría momentos previos al incidente permiten razonablemente presumir que se golpeó la cabeza con el fondo, en la parte honda de la piscina. Si bien en la contestación de demanda se alegó que el menor se tiró a la pileta en la parte que ésta tiene un 1,70m de profundidad, de un modo imprudente, lo que le provocó un golpe en la cabeza contra el fondo de la piscina, no surge alegado por aquella que esta actividad fuera riesgosa o peligrosa en esas condiciones de profundidad y llenado que el natatorio tenía. Tampoco refirió la accionada que esta conducta –de tirarse a la pileta o zambullirse de cabeza mediante “clavaditos”– en esa zona hubiera estado prohibida por los guardavidas o advertidos sus riesgos a quien pretendiera realizarla.
8- Salvo que hubiera mediado una expresa prohibición, advertencia en contrario o recomendación especial para utilizar determinada técnica en particular, no puede negarse que los trampolines, implícitamente, denotan permiso tácito para ese uso, por ser la finalidad de uso normal y habitual para tal tipo de estructuras. Luego, cualquier peligro o riesgo que se pudiera entender derivaba de la realización o mala práctica de esa actividad o el uso indebido de los trampolines; de considerársela así, debía estar expresamente advertida o prevenida en forma clara a los bañistas, ya mediante carteles señalizadores y predispuestos, ya por la intervención activa de los guardavidas durante su vigilancia.
9- El a quo atribuyó al menor fallecido la asunción del riesgo por lanzarse al natatorio de cabeza sobrepasando “..los recaudos que se adoptan regularmente en este tipo de actividades…”, definiendo así a esta actividad como peligrosa para el caso concreto. Sin embargo, no se comparte esta conclusión, en primer lugar, porque la víctima era un menor de edad a la fecha de los hechos y, por ello, no estaba en condiciones de prestar su consentimiento voluntario para asumir peligros o riesgos. Pero además, aun en cualquier hipótesis subsidiaria, para que pueda reputarse la aceptación de riesgos, la víctima debe saber que el daño debe sobrevenir necesariamente por la naturaleza del hecho o actividad que se ejecuta. Para el caso, no está probado que fuera forzoso concluir que, por zambullirse desde los trampolines y de cabeza dentro de la piscina en la parte honda y a más de un metro setenta de profundidad, en condiciones normales de llenado, era previsible y altamente probable la producción de un accidente con las consecuencias que tuvo.
10- No se le puede otorgar a la conducta de la víctima entidad suficiente para interrumpir el nexo causal entre el hecho y del daño padecido por ésta, si aquella es fruto del incumplimiento anterior de las obligaciones que los dependientes de la Municipalidad tenían a su cargo, esto es, prevenir y vigilar la actividad que los bañistas realizaban en el natatorio, prohibiendo o advirtiendo aquellas que resultaban riesgosas y/o peligrosas.
11- Resultaba exigible a la demandada la obligación de controlar la condición psicofísica de las personas concurrentes al natatorio. Luego, si se pretende insinuar que el menor estaba alcoholizado y que esta condición tenía aptitud para afectar la seguridad del bañista dentro del natatorio, debió prohibírsele su ingreso o determinar su inmediata exclusión, incluso forzada y contra su voluntad una vez que fuera advertida. Nada de ello se probó.
12- Cabe endilgar a la accionada la totalidad de las consecuencias dañosas reclamadas derivadas de los incumplimientos al deber de seguridad y que, en el caso puntual, quedan acreditados por la falta absoluta de diligencia del personal dependiente, que nada hizo para evitar o prevenir los riesgos de la actividad que el menor estaba desarrollando en la pileta, que en definitiva fueron los determinantes para la ocurrencia del evento lesivo y su posterior deceso.
C5.ª CC Cba. 21/2/18. Sentencia N° 9. Trib. de origen: Juzg. 11.ª CC Cba. “Gómez, Rodolfo Manuel y otro c/ Municipalidad de Córdoba – Ordinario – Daños y perj. – Otras causas de remisión – Expte. N° 4024743”
2.ª Instancia. Córdoba, 21 de febrero de 2018
¿Procede el recurso de apelación de la parte actora?
El doctor Joaquín Fernando Ferrer dijo:
En estos autos caratulados: (…), venidos en apelación del Juzg. 11.a CC Cba. que mediante sentencia N° 246 del 30/6/16, resolvió: “1) Rechazar la demanda de daños y perjuicios interpuesta por los Sres. Rodolfo Manuel Gómez y Susana del Valle Toledo, en contra de la Municipalidad de la Ciudad de Córdoba, con costas a su cargo. 2) [Omissis].” I. Contra la sentencia de primera instancia, cuya parte resolutiva ha sido transcripta precedentemente, la parte actora interpuso recurso de apelación, el que, concedido hizo radicar la causa en esta instancia. Cumplimentados los trámites de ley, firme y consentido el decreto de autos, queda la causa en estado de ser resuelta. II. La sentencia apelada contiene una relación de causa que satisface las exigencias del art. 329, CPC, por lo que a ella me remito, en homenaje a la brevedad. Los Sres. Luciana Andrea Gómez, Fabio Rodolfo Gómez, Patricia Roxana Gómez, María Fernanda del Valle Gómez y Diego Ariel Gómez expresan agravios. Denuncia como primer agravio una incorrecta aplicación de la eximente del caso fortuito. Critican que el a quo dé por reconocidas las circunstancias fácticas de responsabilidad, que solo pueden ser enervadas por los dos supuestos que menciona “caso fortuito” o “culpa de la víctima”. Tras transcribir parte del resolutorio indican que no existe en el expediente prueba alguna de la cual el a quo pueda inferir esta versión, salvo de los dichos de la demandada. Refiere que sabido es que el juez debe atenerse a la prueba y no a las manifestaciones de las partes que no sean corroboradas por prueba independiente. Destacan que los testigos presenciales no vieron el hecho, sino que solo uno de ellos advierte que la víctima se estaba tirando a la pileta desde unos trampolines bajos y que luego ven que se había golpeado. Indican que quien primero elabora la teoría del caso fortuito es la demandada. Argumentan que el juez difiere el fundamento del caso fortuito, toma la figura pero atribuye el hecho esclareciendo una “rara teoría” (sic). Señalan que consideran hecho imprevisible, inevitable e insuperable que la víctima se haya tirado a la pileta y haya golpeado la cabeza y producto de este golpe después haya fallecido. Arguyen que la actividad lúdica que se despliega en cualquier natatorio implica que los bañistas se zambullan. Aditan que la única testigo que afirmó haberlos visto zambullirse dijo que lo hacían desde unos trampolines bajos. Indagan cuál es el motivo por el cual estos trampolines estaban emplazados en un sitio que dejaba lugar a que un bañista de poca experiencia o no se arroj[ara] y se estrell[ara] con[tra] el fondo. Analizan la figura del caso fortuito y sus requisitos. Se cuestiona cuál es el caso fortuito que vio el a quo en este caso. Consideran que se ha efectuado una interpretación extremadamente laxa y personal de la eximente, la cual requiere de una tipificación por demás estricta. Denuncian que elabora una hipótesis del hecho que no surge de prueba alguna. Sostienen que da por sentado que la víctima golpea su cabeza contra el fondo cuando se lanza al natatorio, asumiendo un riesgo que sobrepasó los recaudos que se adoptan normalmente. Afirman que ello surge de su imaginación. Aducen que si hay algo que no surge de la prueba es cómo fallece el joven Gómez. Esgrimen que se sabe por la autopsia que falleció de un traumatismo de cráneo encefálico y que está acreditado, por uno de los testimonios, que se zambulló en el natatorio desde unos trampolines bajos junto a otros amigos. Indican que no se conoce si se golpea con otra persona o lo hace con el borde de la pileta o si un tercero le propina un golpe o si se encontraba bajo el agua y otro bañista se zambulle y lo golpea. Sostienen que la única referencia al golpe con el fondo la hace la accionada, quien no fue testigo del hecho. Refieren que el a quo debió limitarse a elaborar su hipótesis a partir de la prueba rendida y no sobre suposiciones personales. Aditan que aun de estarse a la versión del juez, no tiene nada que ver con el caso fortuito. Consideran que de la posición defensiva de la accionada surge un claro reconocimiento de su responsabilidad municipal. Advierten que en oportunidad de contestar la demanda, reconocen que ese día la gente desbordó la pileta y saltó los vallados e invadió el predio sin que el personal destacado pudiera controlarlo. Critican que se considere que ello configura el caso fortuito, como asimilando lo sucedido a un motín o a un estado de guerra. Argumentan que la Municipalidad no pudo controlar el ingreso por no contar con suficiente personal destacado o con la fuerza de seguridad necesaria, pero que no puede endilgar esa falta de previsión al caso fortuito. Aluden que el exceso de gente disgrega la atención de bañeros y encargados de vigilancia. Denuncian que el a quo inadvierte la clara declaración de su responsabilidad efectuada por la demandada. Aluden que la víctima contaba el día del trágico accidente con su derecho de ingreso, derecho a disfrutar de las instalaciones y al resguardo de su integridad física. Indican que el municipio asume como cualquier administrador el deber de seguridad de quienes accedan a sus instalaciones y tal obligaciones no es de medios sino de resultado (resultado eficaz según el nuevo Código). Critican como segundo agravio la falta de tratamiento de los rubros y montos reclamados derivada del rechazo de la demanda y la imposición de costas. III. Ingresando al análisis del recurso de apelación deducido adelanto mi postura favorable a su procedencia. 1) Debo señalar en primer término que mediante el decisorio impugnado, en lo que aquí interesa, el juez sostuvo que la accionada tenía responsabilidad directa y objetiva por los daños causados a las personas que concurrieron al establecimiento de su titularidad, recreativo y estatal –natatorio público del Camping Municipal San Martín–, por hallarse bajo su control y custodia. Dijo también que quedaba comprendida en ésta un severo y riguroso deber de vigilancia para resguardar la seguridad de quienes concurren al establecimiento bajo su directa dependencia y control. Explicó que esta obligación de seguridad, que calificó de resultado, consistía en el deber de asegurar la integridad física de esas personas a través del cuidado y vigilancia, mientras permanecían en las instalaciones del establecimiento. El fundamento legal fue con cita a los arts. 1112 y 1113, 2do sup., 2do ap., CC. Señaló que determinada como obligación de resultado, la demandada solo podía eximirse acreditando culpa de la víctima o caso fortuito. Finalmente, la eximió de toda responsabilidad porque consideró acreditado el caso fortuito consistente en el hecho de la víctima quien, asumiendo el riesgo propio de zambullirse de cabeza en la piscina, al chocar con su fondo, sobrepasó los recaudos regulares para este tipo de actividad. Consideró que si bien era previsible tal conducta, en el particular la estimó inevitable y, por ende, justificante de la ruptura del nexo causal. Debo señalar que si bien no desconozco que sobre este tema, vinculado al riesgo o peligros derivados del uso o realización de actividades recreativas en las piletas de natación, existen diversos criterios e interpretaciones, tanto en doctrina y jurisprudencia, en este caso en particular la cuestión no ha sido motivo de controversia en la alzada, porque no objetaron las partes el régimen de la responsabilidad y encuadramiento jurídico efectuado por el juez a los hechos de la causa. La duda subsiste sólo en torno a considerar probada o no la ruptura del nexo de causalidad, por el hecho de la víctima o el caso fortuito. No obstante ello, es conveniente recordar que en esta materia algunos autores entienden, como lo hizo el a quo, que los natatorios en general –sin ninguna distinción según su tamaño– en sí mismos son cosas generadoras de riesgo y en consecuencia encuadran la responsabilidad por los siniestros en ellos ocurridos en el supuesto del art. 1113, 2° párr., 2da. parte, por el riesgo de la cosa. Para quienes suscriben esta posición, entre ellos Goldschmidt, está a cargo del demandado la prueba de la eximente interruptora total o parcial del nexo causal. Otro sector de la doctrina y jurisprudencia, entre los que podemos mencionar a Vázquez Ferreyra y Moisset Iturraspe, ha optado por señalar que, en supuestos como el de autos, debe encuadrarse en la previsión del art. 1113, 2do. párrafo, 1ra. parte del Código Civil, por tratarse de un daño causado con la cosa. El primero de los autores mencionados señala que debe descartarse la aplicación del art. 1113, CC, en cuanto regula la responsabilidad por el riesgo o vicio de las cosas; ya que una piscina como cosa inerte no es una cosa riesgosa en sí misma –salvo excepciones, como en los supuestos en que la pileta estuviera con agua contaminada o electrificada–. Sostiene en este contexto que la responsabilidad puede tener su fundamento en el art. 1113, CC, en cuanto regula la responsabilidad subjetiva en los casos de daños causados con las cosas, … (cfr. Vázquez Ferreyra, Roberto A., Responsabilidad civil por la muerte de una persona en una piscina. Publicado en: LL 1992-B, 534; Responsabilidad Civil – Doctrinas Esenciales, Tomo III, 1049). Finalmente, existe una tercera posición que ha entendido que el art. 1113, CC, en su segundo párrafo, es inaplicable a los daños originados en las piletas de natación, encuadrarse el caso en las previsiones del art. 1109, CC. Bustamante Alsina ha señalado que “…Es verdad que una piscina no es en sí misma una cosa peligrosa porque ella de por sí no tiene riesgo alguno para quienes sabiendo nadar se arrojan al agua o no sabiendo nadar se ubican en la parte menos profunda.” “…Nosotros hemos dicho («Teoría general de la responsabilidad civil», p. 360, núm. 1043, 5ª ed. 1987) que «un esfuerzo de sistematización nos permite ubicar en un sector las cosas que normalmente no son peligrosas y, en otro sector, aquellas que son normalmente peligrosas. Las primeras carecen de autonomía para dañar: sólo son peligrosas como instrumentos del hombre. Las segundas son fuente autónoma de daños». Es notorio que una piscina, por su propia naturaleza inmueble e inerte, no puede ser instrumento de la acción del hombre que responda a su voluntad (daño con la cosa) ni es una cosa con riesgo en sí misma apta para causar de modo autónomo un daño a los bañistas (daño por el vicio o riesgo de la cosa), salvo el peligro estático que puede tener por un motivo ajeno a su naturaleza, como sería si estuviese resbaloso el borde de ella o si el agua estuviese contaminada por sustancias tóxicas o electrificada por contacto con elementos eléctricos de la bomba de agua. De lo expuesto resulta que el daño no ha sido causado con la cosa, ni por el vicio o riesgo de la cosa, sino que la piscina es la cosa o el lugar donde el hecho perjudicial se produjo. El sitio de ocurrencia del daño es puramente circunstancial porque lo relevante como causa eficiente de aquél es la omisión de la conducta debida por el club y, en su caso, por el guardavidas dependiente de éste, quien tenía un deber de vigilancia y custodia especial respecto a los asociados en orden a la actividad que éstos desarrollan normalmente en un natatorio….” (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, “Un caso de responsabilidad extracontractual de una entidad deportiva”, publicado en: LL 1987-D , 266, Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo V , 1211. Cita Online: AR/DOC/9082/2001). Se ha señalado que “si bien el eminente autor no expresa que norma resulta aplicable a los daños producidos en piletas de natación, puede entenderse que para el profesor dentro del sistema extracontractual funcionaría el art. 1109 del C.Civil” (cfr. Sagarna, Fernando Alfredo. “Responsabilidad civil de los institutos deportivos, de los docentes y de los propietarios de natatorios. La pileta de natación: ¿Daños causados con la cosa o cosa generadora de riesgos?, LLBA 1997, 56). En definitiva, ya sea que se considere a la pileta de natación como cosa riesgosa o no, como se discute en doctrina, en el caso de autos, el juez de primera instancia atribuyó la responsabilidad de la ocurrencia del hecho lesivo a la demandada conforme con el segundo supuesto, segundo párrafo, art. 1113, CC, y ello ha sido consentido por ambas partes porque no ha existido controversia sobre este punto en la alzada. Lo que sí está cuestionado por el recurso de la actora es si se encuentra acreditado o no el eximente de aquella responsabilidad, valorado por el juez y que fue alegado por la demandada como un supuesto de caso fortuito porque el menor se tiró a la pileta en la parte que tiene una profundidad de un 1,70 m, pero de un modo imperfecto e imprudente por estar alcoholizado, lo que le provocó un fuerte golpe en la cabeza contra el piso. 2. Adelantando la conclusión sobre el tema de la controversia ante esta alzada, propiciaré la revocatoria total del pronunciamiento, con base en las siguientes consideraciones. Revaloradas las constancias de la causa y el marco jurídico aplicable, a la luz de las quejas vertidas en los agravios, no puede tenerse por acreditado eximente con base en la conducta observada por la víctima, ni el caso fortuito por la ocurrencia de hechos absolutamente imprevisibles, inevitables o insuperables del que derive la ruptura del nexo causalidad, para liberar de responsabilidad a la demandada. Tal como se infiere del pronunciamiento del juez, sin que esto haya sido controvertido por la alzada, el joven Gómez era un bañista a quien se le permitió el ingreso al natatorio, y las lesiones que le causaron la muerte fueron consecuencia directa de la realización de actividades no prohibidas en el natatorio, al zambullirse de cabeza –“clavaditos”– en la parte honda de la pileta utilizando unos trampolines bajos. Por lo tanto, es suficiente para concluir sobre la responsabilidad excluyente que le cabe a la demandada, que ésta tuvo a su alcance la posibilidad de evitar la producción del accidente y no lo hizo, por la omisión de sus dependientes –guardavidas y personal de seguridad– que, en la ocasión, tenían a su cargo el deber concreto de vigilar, controlar y en su caso prevenir a los bañistas sobre los riesgos inherentes a las actividades que podían realizar en el natatorio, imponiendo y haciendo cumplir las medidas conducentes para mantener y garantizar la seguridad de éstos. Por el contrario, no dispusieron ni adoptaron medida ni diligencia alguna de prevención o evitación de peligros o daños que las circunstancias del caso ameritaban. En este sentido, los guardavidas debieron prohibir las zambullidas de cabeza en la parte honda del natatorio, si se consideraba una actividad riesgosa para quienes no poseían destreza o habilidad especial para realizarla; en su caso, advertir al joven Gómez los peligros de su realización, si lo hacía en forma incorrecta, incluso en la parte honda de la piscina. Es que la prestación de un servicio de esta naturaleza imponía a la administración la obligación de desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso, la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos (Fallos: 331:819). Desde esta perspectiva, este principio rector no sólo debe guiar en general la conducta del Estado sino también la de los organizadores de actividades de cualquier dependencia o repartición estatal que, directa o indirectamente, se vinculan con el cuidado de la vida o la salud de las personas. Que la omisión de los dependientes estatales tuviera su justificación en los hechos de terceros, por el desborde de gente, no puede ser recibido como argumento válido, porque no ha quedado debidamente acreditada la ocurrencia de ese evento en las circunstancias alegadas. La afirmación de la accionada está contradicha por la prueba testimonial, y si bien de éstas no surge claramente quién fue el que, en definitiva, autorizó el ingreso masivo de la gente, en cualquier caso, todos señalan a un dependiente de la demandada, lo que en definitiva compromete su responsabilidad. En efecto, de los dichos de Marcela Molina, bañista concurrente del natatorio, surge que los guardavidas decidieron dejaron entrar a todos y que la medida fue dispuesta cuando al médico se le terminaron las tarjetas de ingreso. La propia declaración del médico, Dr. Hakanovitz, ratifica esta versión porque sostuvo que los bañeros ‘se metieron’ a abrir la pileta y fue ahí entonces que les rebasó el tema por la cantidad de gente. Por su parte, el policía Salazar, en la ocasión oficial que investigó el fallecimiento en el sumario policial nro. 631/2000 labrado en dependencias de la Unidad Judicial 22, dijo que el municipio había designado como responsable de las instalaciones del camping al señor Didonato, quien a su vez le refirió que “…el día del accidente había entrada libre y que los responsables de la pileta eran de dos a tres bañeros…”, profesores de gimnasia, además de personal médico y personal policial de seguridad. Luego, no puede sostenerse el argumento de que el eventual desborde de la capacidad del natatorio fuera un hecho imprevisible o inevitable, si surge que fue consecuencia del propio obrar de aquellos dependientes. Queda acreditado con la declaración de Di Donato, dependiente de la accionada y con funciones de encargado del camping municipal San Martín, que ese día prestaban funciones un policía adicional, un médico y tres bañeros, y que el cupo de ocupación de la pileta era para 250 personas. Corrobora también este aserto, la declaración de Leonori, que cumplió las funciones de guardavidas en la pileta el día del suceso fatal, junto a otros dos guardavidas más que estaban controlando el ingreso de los asistentes y la pileta. Dijo que estaban también uno o dos policías y dos médicos. Aclaró especialmente que después de este accidente, se tomaron más recaudos y no solo se comenzó a cobrar entrada, sino que se asignaron más policías para la seguridad y se la dotó de hasta cinco o seis guardavidas, y a partir de allí no hubo más problemas porque al cobrar entradas, disminuyó la cantidad de gente. Si bien dijo que el cupo normal de asistencia a la pileta era para 500 o 600 personas y que ese día entraron 800 o más, no queda corroborado ese particular aserto por ninguna otra prueba. Del testimonio del guardavida Leonori queda sugerida la total pasividad del personal de seguridad a cargo, porque frente a la pregunta de ¿qué actitud tuvo la policía cuando se produjo el desborde de gente?, dijo que “…los mismos policías aconsejaron dejarlos entrar a la pileta…”. También declaró Bustos, empleado de la demandada y que cumplió funciones de bañero, pero que en el momento en que ocurrió el accidente estaba con la entrega del carnet habilitante para ingresar a la pileta, función que lo obligaba a cuidar los documentos de los ingresantes y le impedía cuidar la pileta. Dijo que había un policía para seguridad. Aclaró que la capacidad de la pileta era para unas 250 personas. Debe inferirse que el ciudadano común, cuando accede gratuitamente a un servicio de pileta pública de recreación un día domingo, 26 de diciembre, de mucho calor –según refieren los testimonios– razonablemente su demanda puede superar la capacidad de aquellas instalaciones o desbordar la oferta de cupos o plazas máximas de permanencia. Pero esta circunstancia no es menor a la hora de juzgar la responsabilidad del organizador del servicio desde que, por ser una circunstancia previsible, imponía también asumir conductas de anticipación o la adopción de resguardos mínimos para paliar los efectos adversos frente a esta eventual emergencia. Luego, si los bañeros y/o cualquier otro dependiente de la accionada autorizaron, por la causa que fuere, el ingreso de todas las personas a las instalaciones del natatorio, superando su capacidad para una permanencia segura de los bañistas, no puede ésta luego alegar o justificar el caso fortuito sobre la base de los hechos de aquellos. Con mayor razón cuando tampoco demuestra que el daño provino, causalmente, de esta particular circunstancia. Es que ha quedado acreditado que el suceso traumático tuvo por causa más probable el golpe que Gómez sufrió en la cabeza cuando chocó contra el fondo de la pileta, mientras realizaba zambullidas o “clavaditos” en la parte honda, y no por causa directa o inmediata del desborde de gente como alega la Municipalidad. Desde esta perspectiva, es suficiente para asignar responsabilidad que la “…demandada tuvo a su alcance la posibilidad de evitar la producción del accidente (Fallos 312:2412, 317:768) y no lo hizo, pues no cumplió con la obligación que tiene a su cargo de arbitrar los medios necesarios para que su personal adoptara las diligencias mínimas del caso…” (cfr. CS, fallo del 9/3/10 en “Uriarte Martínez, Héctor V. c/ Transportes Metropolitanos General Roca SA y otros” LL 16/3/10). De modo subsidiario, cabe considerar que aun cuando el desborde de personas no hubiera sido causado por los dependientes sino por un hecho súbito de los concurrentes, no puede invocarse el caso fortuito, porque la demandada expresamente admitió que ello ocurrió a las 16.00 y el accidente fatal sucedió alrededor de las 17.30, es decir, una hora y media después. De ello no puede seguirse la inevitabilidad ni la ajenidad del caso fortuito, porque no ha justificado la accionada qué hizo el personal de seguridad apostado o los guardavidas a cargo para remediar, controlar o atenuar las consecuencias derivadas de ese eventual desborde de gente. Frente a la contingencia y en el lapso de esa hora y media, debieron tomarse de inmediato otras medidas para recuperar el control del natatorio y garantizar, en debida forma, la seguridad de todos los bañistas. Debió ser alegado y probado que, no obstante éstas, resultaron infructuosas por causa ajena o se vieron impedidos de manera absoluta de evitar la conducta riesgosa causante del daño. Lejos de eso, la accionada no alegó ni probó que la actividad de zambullirse de cabeza estaba prohibida o autorizada solo a quienes hubieran demostrado en forma previa conocimiento o experiencia en cierta técnica, extremo que podría haber justificado esta defensa. De otro costado, vale considerar que no está alegado ni acreditado que Gómez hubiera ingresado irregularmente a las instalaciones del natatorio. Tampoco que su permanencia hubiera sido excluida o prohibida por su condición física, por estar alcoholizado, extremo que, además, tampoco quedó debidamente acreditado ni mucho menos la eventual relación causal que pudo tener ésta con las zambullidas y lesiones determinantes de la muerte. Desconcierta el proceder de los dependientes de la accionada, porque de los dichos del bañero Bustos surge que quienes entraban a la pileta saltando las barandas eran chicos que estaban embriagados y los amenazaban, y que “…ni siquiera la policía los pudo controlar…”. Quiere decir que, frente a este hecho eventualmente sorpresivo y hasta delictivo en razón de las amenazas, ni el personal de seguridad ni los guardavidas tomaron posteriormente medida alguna en procura de intentar reestablecer las condiciones mínimas de seguridad del resto de los bañistas y asistentes del natatorio. Se trata de una nueva omisión negligente del personal, porque de estas circunstancias claramente quedaba inferida, al menos, la obligación inmediata de requerir el auxilio de las fuerzas policiales para, al menos, restablecer la seguridad, el orden y control dentro de aquél y garantizar las condiciones de permanencia para los bañistas concurrentes en el cupo máximo autorizado. Está probado que la capacidad máxima de asistentes al natatorio, en relación con el tamaño de la piscina, era de 250 personas. Confrontado este límite en comparación con el personal a cargo que el día del hecho efectivamente pudo prestar servicios en las tareas de vigilancia–dos bañistas, según lo refiere Bu
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