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En estos autos, comparecen los Sres. Egle G. y Cristian S., por derecho propio y en nombre y representación de su hijo Esteban e interponen demanda ordinaria en contra de la Provincia de Córdoba tendiente al cobro de la suma de $649.768,39 o lo que en más o menos resulte de la prueba a producirse, con más los intereses hasta el efectivo pago y costas. Expresan que son padres de tres hijos menores de edad, V.A, Esteban de 8 años y B. , quienes hasta el día de su presentación asistieron a la Escuela Provincial xxx dependiente del Gobierno de la Provincia de Córdoba. Afirman que con fecha 1/11/11, aproximadamente a las 12.20 a.m., recibieron un llamado telefónico de dicha institución escolar por el cual se les informaba que uno de sus hijos, Esteban, quien se encontraba cursando su primer grado, había sufrido un golpe y que una ambulancia de la Empresa Family Emergencias estaba en camino para revisarlo. Que al concurrir a la institución, con susto y angustia vieron el daño producto del golpe sufrido, un corte en la frente y el ojo izquierdo inflamado. Que su hijo se encontraba jugando en el patio del recreo y fue golpeado por otro estudiante de la institución, con un ladrillo que se encontraba como escombro en el establecimiento, provocándole el golpe en el ojo, su posterior caída al suelo por semejante impacto y pérdida del conocimiento. Agregan que fue asistido por el Servicio de Emergencia privado Family, en el horario de 12.45 am. (hora de llegada de la ambulancia y de atención a cargo del Dr. Julio Elías Mostafá, médico cirujano) en virtud del accidente ocurrido dentro del colegio. Expresa que a mitad del año 2012, Esteban comenzó a sentir molestias en la visión de su ojo izquierdo (lugar donde sufrió el siniestro), por lo cual fue consultado el médico de cabecera, Dr. Massio, quien diagnosticó, luego de observar una ecografía realizada por el Servicio de Diagnóstico por imágenes del Sanatorio Privado Aconcagua con fecha 30/7/12, desprendimiento de retina agravada. Manifiestan que a partir de ese grave diagnóstico y en busca de otras opiniones recurrieron a la Clínica de Ojos Córdoba Privada SRL, donde fueron atendidos por el Dr. Mariano Irós, médico cirujano oftalmólogo. El facultativo –según dicen– diagnosticó desprendimiento de retina postraumático en ojo izquierdo e indicó que debía efectuarse una cirugía de desprendimiento de retina con endolaser, perfluoro carbono, aceite silicon y banda de ducordeau en ojo izquierdo. Agregan que la intervención quirúrgica fue realizada el día 26/8/12 con un costo de $14.520. Que luego el profesional médico los citó con fecha 1/10/12 para control posoperatorio en el cual pudo observar un pequeño desgarro de retina e indicó nuevamente otra intervención, la cual fue realizada el 7/11/12 y consistió en una cirugía de vitrectomía para realizar planchado de retina y extracción de catarata traumática sin colocación de lente intraocular, con anestesia general. Que por dicha intervención se abonó la suma de $5.500. Concluyen que de los hechos expuestos y de la documentación que acompañan es evidente la responsabilidad de la demandada en el deber de resguardo y cuidado de sus alumnos por lo cual reclaman los siguientes daños: a) Daño emergente consistente en la sumatoria de los montos abonados por las cirugías realizadas hasta el día de la fecha por un valor de $20.020; b) Daño emergente futuro derivado de las cirugías y tratamientos a los que deberá ser sometido su hijo en un futuro y cuya cuantificación deberá ser diferida para la etapa de ejecución de sentencia; c) Pérdida de chance en virtud de las lesiones graves que ha padecido su hijo y que le han producido una incapacidad residual postraumática del 50% de la TP. Cuantifican su pretensión en la suma provisoria de $349.860,22, a resultas de la prueba a rendirse; d) Daño moral por los sufrimientos y padecimientos físicos, psíquicos, incertidumbres, miedos y demás sensaciones padecidas por su hijo Esteban, el cual estiman en un 40% de la pérdida de chance; y daño moral propio de los padres por verlo en ese estado crítico, la angustia, miedo e incertidumbre que eso les genera y que estiman en un 40% más (20% padre y 20% madre) sobre el mismo rubro pérdida de chance, lo que totaliza $279.888,17. Fundan su derecho en lo dispuesto por el art. 1117, cc y cc., CC. La parte accionada contesta la demanda incoada en su contra. En primer lugar y luego de exponer los hechos en que los actores fundan su acción, expresa que si la obligación es de resultado, la responsabilidad es objetiva y para eximirse de ella deberá probarse la ruptura del nexo causal. Manifiesta que la expresión “caso fortuito”, aun respecto de daños sufridos por los alumnos, debe ser entendida en sentido amplio comprensiva de todo hecho que se presente como inevitable e imprevisible según las circunstancias del caso. Agrega que de acuerdo con el relato del escrito inicial, la agresión habría ocurrido en un recreo del establecimiento. Que resulta imposible a la luz de los hechos que un agente educativo pudiera estar supervisando o vigilando en forma permanente a alumnos que se encontraban jugando en el recreo. Que la vigilancia de los alumnos se da dentro de ciertas pautas, pues no puede pretenderse que la Escuela (y por ende, el Estado Provincial) sea responsable por la omisión de cuidados y vigilancia de sus alumnos en momentos en los cuales se encontraban en un recreo. Expresa que la obligación de garantía de la institución escolar está ciertamente limitada por las posibilidades materiales de vigilancia que el personal puede realizar así como por reglamentaciones que prohíben, por ejemplo, la requisa diaria de cada una de las personas que concurren a la escuela. Que exigir un control exhaustivo para asegurar la disciplina es pretender que el docente sea cáustico y antipático frente a toda la comunidad educativa contradiciendo los principios de la pedagogía moderna. Que el término “imposible impedirlo” como conceptualización de la inevitabilidad del daño es significativo cuando la situación supera la debida diligencia y cuidado. Que es impropio aducir que el hecho tenga causa adecuada en la actividad escolar que no es más que un instrumento circunstancial y espacial de un accidente fortuito, pues la causa está en la propia conducta del agresor. Que de lo contrario, sería fabular sobre un seguimiento individual de cada alumno en cada momento de clases y recreos. Señala que los propietarios del establecimiento no pueden requisar a los alumnos, ni tampoco tienen la posibilidad material de prever el ataque que un alumno realiza a otro en un acto de un segundo con un ladrillo porque ello implicaría disponer de guardias de seguridad en cada rincón del establecimiento. Que en el ámbito de la escuela se supone un cierto respeto de la reglamentación interna y pautas de convivencia, y si los menores no pueden controlarse, resulta absurdo pretender que sean las autoridades del colegio las llamadas a vigilarlos permanentemente. Agrega que considerar al Estado culpable en el presente hecho implicaría la recomendación de abstenerse de prestar el servicio educativo puesto que por cualquier hecho ajeno a lo previsible debe responder. Que nos encontramos frente a una hipótesis que cae dentro del hecho fortuito y que en definitiva resulta sólo atribuible a la educación que las personas reciben en su hogar. Alega que se configura en la especie la excepción que el art. 1117 contempla, es decir “caso fortuito”. Que el alumno fue lastimado accidentalmente por un compañero, siendo un hecho que si bien puede preverse, no puede evitarse. Que la Escuela y su personal no han incumplido con ninguna normativa a su cargo. Que de considerarse que el Estado es de algún modo responsable, esa responsabilidad no puede ser atribuida en un ciento por ciento, pues si no configura el caso fortuito una eximente absoluta, al menos lo será en forma parcial por cuanto no es posible prescindir de las circunstancias en las que se produjo el hecho. Que en contestación a la demanda, niega todos y cada uno de los hechos narrados en la demanda y el derecho invocado en cuanto no sea objeto de especial reconocimiento. Efectúa una negativa específica del líbelo inicial así como de los daños peticionados en cuanto a su procedencia y cuantificación. Ofrece prueba documental y efectúa reserva del Caso Federal.
1- En autos, los padres del menor accidentado acumulan objetivamente una acción por la cual peticionan
2- En tal carácter, desde el punto de vista de la regulación legal, conforme lo dispuesto por el art. 1078, CC, no se encuentran legitimados para impetrar el reclamo por derecho propio, pues el ordenamiento jurídico vigente a la época del suceso sólo acordaba legitimación a las víctimas directas excluyendo a los damnificados indirectos que hubieran sufrido el daño moral. Sólo en el supuesto de muerte de la víctima los damnificados indirectos cuentan con la acción pertinente si son herederos forzosos.
3- El CCCN no ha eliminado totalmente las restricciones en cuanto al ejercicio de la acción sino que dispone en el art. 1741 una ampliación de la legitimación para el reclamo del daño moral por parte de los damnificados indirectos cuando del suceso dañoso se derive la “muerte” o “gran discapacidad” del lesionado directo. La calificación de “gran discapacidad” hoy receptada en la legislación sustancial se trata de una cuestión que debe determinarse en el caso concreto y en función de las circunstancias de la causa.
4- Tanto para delinear el supuesto normativo si fuese aplicable la nueva legislación, como para evaluar una eventual declaración de inconstitucionalidad de la norma de Vélez, si –como en el caso de autos– ésta es la ley vigente, resulta insoslayable que los pretendientes argumenten y prueben a favor de su posición y señalen en qué medida y alcance la norma implica un detrimento de sus derechos fundamentales. En el
5- En autos, los interesados no han puesto de resalto las circunstancias que a su juicio permitan superar la limitación legal en el caso particular de juzgamiento. Sobre la restricción legal nada dicen los interesados en el libelo inicial ni han efectuado planteo de inconstitucionalidad al respecto, lo cual –en todo caso– era menester si entendieran injusta o irrazonable la limitación.
6- El supuesto de autos resulta subsumible en la previsión normativa contenida en el art. 1117, CC. Se trata de un supuesto de responsabilidad de carácter objetivo fundada en la falta de cumplimiento del deber de seguridad. En efecto, frente al acaecimiento de daños en el ámbito de los establecimientos educativos, éstos deben garantizar la indemnidad del alumnado en cuanto a su integridad física durante el tiempo que se encuentren bajo su vigilancia y cuidado. Más allá de que la obligación principal de la escuela esté constituida por la instrucción y educación de los menores, lo cierto es que dicho débito no empece la necesaria garantía que debe brindar la institución para que la enseñanza se imparta en un marco de seguridad y contención a los alumnos. La omisión de esta obligación de seguridad que además configura una obligación de resultado, genera –necesariamente– una responsabilidad directa y objetiva en cabeza de los titulares de la entidad educativa, tal como se desprende prístinamente de la norma referenciada.
7- El CCCN ha receptado el supuesto en el art. 1767, en el cual se siguen los lineamientos antes expuestos y que resultan contestes con el desarrollo jurisprudencial en la materia y se dispone de modo expreso que “la responsabilidad es objetiva y se exime sólo con la prueba del caso fortuito”. La hipótesis normativa parte del supuesto de que los daños sean causados o sufridos por sus alumnos menores “cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa”. La teleología que informa la solución legal descansa en la circunstancia de que en tales casos los menores han sido colocados por sus padres bajo el control y vigilancia de la institución educativa. Por tal razón, las autoridades educativas se encuentran obligadas a velar por la seguridad de los alumnos –en todo momento– y para lograr ese resultado deberán tomar todas las medidas pertinentes de control y organización que estén a su alcance obrando con previsión y diligencia rigurosa.
8- En función de la especial naturaleza de la responsabilidad de que se trata, la mera circunstancia de que se compruebe la producción del acontecimiento dañoso en el lugar y horario en que se imparte la educación al menor, implica la atribución de responsabilidad, frente a la cual sólo se prevé como eximente legal la configuración de “caso fortuito”.
9- El caso fortuito configura una “situación extraña o actividad ajena” al propio riesgo del sujeto sindicado como responsable y que –por tal razón– gravitará negativamente en el vínculo de causalidad con el hecho dañoso. Es del caso que en estas actuaciones, la parte demandada no ha acreditado ninguno de los elementos antes reseñados. Por el contrario, el hecho dañoso era previsible y pudo ser evitado, además derivó de la omisión de una actuación diligente que recaía sobre la institución educativa como obligación legal.
10- Respecto de la previsibilidad del infortunio, no escapa al conocimiento general que durante los recreos muchas veces se generan juegos, corridas y demás conductas motivadas por una exacerbación en las energías de los niños, y que tales espacios recreativos también constituyen instancias educativas. Por lo tanto, la posibilidad de acaecimiento de incidentes y causación de cualquier daño entre los alumnos en este ámbito de recreación y diversión se trata de una contingencia que –en todos los casos– debe ser especialmente ponderada y anticipada por los responsables de la institución, quienes son –en definitiva– los que mejor conocen cómo se comportan los menores a lo largo de la jornada y en los diferentes ámbitos de actuación.
11- Debió resultar previsible la eventual producción de un daño desde que se permitió la existencia de material de escombros en una zona al alcance de los menores. Este razonamiento se conecta con el otro requerimiento del casus referido a la inevitabilidad. Como puede advertirse, si un alumno dentro de la institución arrojó al damnificado de autos (otro alumno) un objeto contundente (ladrillo) que se encontraba entre otros escombros y a disposición de los niños en el propio patio de la escuela, el suceso dañoso no sólo era “previsible” para las autoridades escolares e incluso los docentes de la institución sino que no caben dudas de que era, a todas luces, “evitable”.
12- En el caso particular bajo estudio, el evento resultaba “evitable”, pues debió impedirse que dichos materiales potencialmente peligrosos se encontraran “a la mano” de niños pequeños, quienes justamente por dicha condición no tienen muchas veces dimensión de la peligrosidad que ciertos objetos pueden revestir si son empleados con descuido y máxime, con violencia. No sólo que dichos elementos no debían estar a disposición de los niños, sino que la actividad esperada era la de instruir a los menores respecto de las eventuales consecuencias disvaliosas que se podrían derivar de su empleo indebido. Justamente para cumplir tal cometido resultaba indispensable la guarda y cuidado concreto por los responsables educativos durante el recreo.
13- La actividad de prevención y anticipación así como el cuidado y control exigidos a a las autoridades de la institución constituye un imperativo que integra el marco de la educación que se espera sea impartida en un colegio.
14- La demandada reconoce la existencia del objeto en el patio de la escuela pero no surge de la causa que haya acreditado que los elementos referenciados estuviesen bajo algún tipo de cerramiento, custodia o salvaguarda que obstaran su utilización por parte de los alumnos, es decir, la intervención de la cosa con la cual se causó el daño, como así tampoco se demostró que algún docente o personal especializado del colegio estuviese a cargo del control y cuidado de los niños durante la ocurrencia del daño.
15- La escuela debe enderezar sus esfuerzos en cuanto a la provisión de aquellos medios materiales y personales suficientes para garantizar la seguridad del alumnado. Lo cierto es que resulta impensable avalar que los niños puedan circular o interactuar “solos” en la institución, sin la intervención activa en su protección y control por parte de algún adulto. La acción requerida forma parte de la prevención del daño, hoy especialmente considerada a partir del reconocimiento normativo a través de la recepción legal de la función preventiva por el art. 1710, CCCN.
16- De este dispositivo se desprende que todos los miembros de la sociedad soportan el imperativo de prevenir daños; se encuentran constreñidos a no dañar, a impedir perjuicios de procedencia ajena y a realizar acciones para que los eventuales perjuicios sufridos no aumenten. Ese deber de prevención que recae en todos los miembros de la comunidad, con mayor razón se exige y se coloca en cabeza de determinados sujetos especialmente considerados por su función, en el caso, de las autoridades que tienen a su cargo las instituciones educativas. Ello justifica la determinación de un factor agravado de atribución de responsabilidad, desde que el único eximente legal contemplado es el
17- Se exige que la institución garantice la seguridad de los alumnos a su cargo y que para lograr tal cometido tome las precauciones y decisiones pertinentes conforme su conocimiento en la materia y la función social que desempeña. En efecto, por razones de política legislativa fundadas en la especial función que ejerce la escuela como agente educativo, se han restringido las eximentes legales en estos casos sólo a la hipótesis de “caso fortuito”, razón por la cual no se advierte justificativo alguno para prescindir de la exigencia legal de una conducta positiva por parte de los responsables.
18- No habiéndose acreditado la eximente legal, corresponde atribuir la responsabilidad en su totalidad a la parte demandada.
19- Puede existir un daño futuro, pero deberá acreditarse que se trata de un daño cierto porque aunque aún no se haya producido, sí sucederá en el futuro. Resulta requisito ineludible la determinación de la extensión de dicho daño. En este contexto teórico, analizando la pretensión de los actores, se advierte que no existe ningún elemento probatorio rendido en la causa que permita inferir la necesidad de acudir a posteriores cirugías, circunstancia que obsta la reclamación en este punto. En orden a los demás tratamientos que genéricamente señalan los actores, si bien los nombrados no han señalado específicamente cuáles serían tales detrimentos, no obstante no puede escapar al análisis del caso que surge de la causa la acreditación de la necesidad de recurrir a tales erogaciones. Ello se justifica precisamente para brindar al menor la posibilidad de aminorar las consecuencias disvaliosas de la lesión sufrida, lo cual ha sido puesto de relieve especialmente por los facultativos que han tenido contacto con el paciente.
20- La opinión científica de la perito médica oficial así como la del Comité de Expertos en cuanto refieren a la necesidad de un tratamiento médico psicológico constituye una realidad del menor, en tanto sujeto vulnerable, que impone que se deba priorizar su “derecho a la salud” reconocido por la Constitución Nacional, la Constitución Provincial y los sucesivos Tratados internacionales. Lo relevante entonces es que dicho detrimento futuro surge demostrado como un daño cierto y necesario.
21- Frente a la tensión entre distintos intereses debe predominar aquel que mejor resguarde los derechos constitucionales reconocidos en nuestra Carta Magna. Máxime teniendo en cuenta la necesidad de garantizar una “reparación integral” a la víctima del evento dañoso de modo de colocarla en una situación lo más cercana posible a la que gozaba antes del siniestro (arg. art. 1740, CCCN). Sí resulta de la prueba rendida que esa reparación plena no sería tal en caso de no reconocerse el derecho de este niño a un tratamiento adecuado para mejorar su estado de salud. En este caso particular, surge acreditado a partir del informe pericial psicológico, el derecho subjetivo al resarcimiento del menor así como la pertinencia y necesidad de acudir a dicho gasto futuro. Además, conforme los actos procesales seguidos en la causa, en el punto la contraria ha gozado de la posibilidad de ejercer debidamente su derecho de defensa. Con base en lo expuesto, y sobre todo por razones de equidad, resulta justo y razonable según lo aconsejado en autos, reconocer al menor derecho al resarcimiento de tratamiento psicológico, por la suma de $38.400.
22- En el caso particular de incapacidad de los menores de edad, no es factible brindar soluciones unívocas para todos los supuestos, sino que habrá que estar al caso concreto en análisis y ponderar el grado de incapacidad que se haya acreditado en la causa, para lo cual la opinión científica es significativa. Más allá del
23- Lo realmente relevante es la comprobación de una incapacidad permanente o la que siendo transitoria se prolongará más allá de la fecha en que el menor podría iniciar su vida productiva, tal como surge de autos. En este orden, existe una probabilidad de que las lesiones sufridas tendrán una incidencia negativa en la vida, en el futuro laboral y de relación del menor. Así, la gravedad del daño –pérdida de la visión del ojo izquierdo– generará una exclusión de una variedad de actividades y labores que exigen plenas capacidades. Si bien esta limitación no coarta totalmente sus posibilidades de trabajar y relacionarse, disminuye considerablemente las oportunidades para hacerlo por la pérdida de la visión comprobada. En función de ello, se ha comprobado la efectiva configuración de una “pérdida de chance” como rubro resarcible.
24- Respecto de la forma de computar la incapacidad total del niño, no debe acudirse a un cálculo acumulativo y matemático de sumatoria lineal de los distintos porcentajes sino que corresponde acudir a la aplicación de la fórmula de cálculo de “capacidad residual” o “fórmula Balthazard”.
25- De la suma resultante de $1.256.663,50 deberá tomarse como indemnización por el rubro un porcentaje del 75% desde que se indemniza la pérdida de chance peticionada respecto del menor. Se acude a este porcentaje al tomar en cuenta la incapacidad elevada derivada del siniestro, lo cual permite inferir que también será elevada la posibilidad de merma en su inserción y progreso laboral y de relación.
26- En autos, el menor, en calidad de alumno de la escuela, sufrió un golpe propinado por otro alumno de la institución, con traumatismo y pérdida de conocimiento; necesitó de dos intervenciones quirúrgicas realizadas bajo anestesia general y sucesivos controles y atención en distintos nosocomios. Asimismo se encuentra acreditado en la causa que posee incapacidad física y psicológica. De tal modo, el menoscabo en sus derechos conforme dan cuenta las pruebas antes analizadas se enmarca en el supuesto establecido en el art. 1078, CC, razón por la cual a la luz de estas pautas, puede inferirse la verosimilitud del resarcimiento pretendido por daño moral por el sufrimiento padecido.
27- En la especie, cabe recurrir a la ponderación de ambas variables: antecedentes jurisprudenciales y placeres sustitutivos, tomando en cuenta la edad de la víctima, la índole de la lesión, las consecuencias derivadas dentro de las cuales se destaca especialmente la necesidad de recurrir a varias intervenciones quirúrgicas con lo que ello significa para un niño, el lugar donde se desarrolló el infortunio y el trauma concreto sufrido con motivo del siniestro, entre otros factores.
28- Conforme los placeres sustitutivos (art. 1741, CCCN) que podría brindar a la víctima la suma acordada, tales como viajes de esparcimiento y recreación junto a sus padres, bienes de entretenimiento y diversión acordes a su edad, entre otros, se estima razonable, justo y prudente cuantificar el daño moral en la suma $65.000, monto éste que aparece coherente con la gravedad del hecho ocurrido, los precedentes por hechos similares en fechas próximas al evento en juzgamiento y los gozos compensatorios a los que con este capital puede acceder el menos con el fin de aliviar, en la mejor medida, el menoscabo espiritual sufrido con motivo del hecho.
29- Cabe requerir a la demandada que en el plazo de diez días de la presente, ponga en conocimiento de la institución que de ella depende, los términos y consideraciones vertidas en la presente resolución, debiendo acreditar dicha notificación en autos. Asimismo, como especial mandato preventivo se impone que tanto la institución, a través de sus autoridades, como el Estado Provincial, arbitren los medios necesarios para que no existan en las instalaciones escombros u otros elementos sin la debida custodia o cerramiento, y enderecen los esfuerzos pertinentes de control y efectiva prevención para evitar el acaecimiento de futuros sucesos disvaliosos como el de autos. Lo requerido se justifica en estos obrados en particular si se tiene en consideración que no es el primer incidente dañoso que tiene lugar en dicho establecimiento escolar.
30- La finalidad perseguida es clara: evitar cualquier daño futuro derivado de sucesos de análogas características a las reseñadas en ambos litigios (art. 1713, CCCN). A tales fines, la demandada, previo al inicio del ciclo lectivo, deberá efectuar, a través de los organismos pertinentes, los controles adecuados en la escuela y acreditar por ante el Tribunal y en el lapso de diez días posteriores, la efectiva realización de tal diligencia de constatación así como los resultados de la misma.
I) Hacer lugar a la demanda incoada por los Sres. Egle G. y Cristian S., en representación de su hijo Esteban, en contra de la Provincia de Córdoba, y en consecuencia, condenar a esta última a pagar la suma de $1.065.917,62, comprensiva del daño emergente por la suma de $20.020), daño emergente futuro por tratamiento psicológico por la suma de $38.400, pérdida de chance por incapacidad sobreviniente por la suma de $942.497,62 y daño moral por la suma de $65.000). II) Imponer las costas por la demanda entablada por Esteban a la parte demandada (art. 130, CPC). [
