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En autos, la parte actora inicia demanda en contra de la Empresa Provincial de Energía Eléctrica (EPEC) persiguiendo resarcimiento indemnizatorio por la muerte de un niño, hijo y nieto respectivamente de las accionantes. En primera instancia se dictó la sentencia Nº 210 de fecha 28/7/15 dictada por el señor juez de primera instancia y 23a. Nominación Civil y Comercial de la ciudad de Córdoba, que dispuso hacer lugar parcialmente a la demanda y, en consecuencia, condenar a la Epec a abonar, dentro del plazo de diez días a contar de que quede firme la presente resolución, a la Sra. Lorena Paola Doyhenar la suma de $1.550 por gastos de sepelio, más la suma de $62.866,92 en concepto de pérdida de chances a futuro, y más la suma de $80.000 por daño moral; y a la Sra. María Esther Ludueña, la suma de $40.000 en concepto de daño moral; todo ello, con más los intereses establecidos para cada rubro, en el considerando respectivo e imponer las costas a la demandada, Empresa Provincial de Energía Eléctrica. Frente a dicho resolutorio se alzan en apelación el Dr. Héctor Gabriel Juri, por su propio derecho, la parte actora y sus letrados por derecho propio Dres. Esteban N. Baistrocchi y Pablo L. Mariconde, y la demandada (fs.597), siendo todos concedidos por el a quo, los dos primeros en los términos del art.121, ley 9459. En lo que aquí interesa, la demandada EPEC dice que la agravia que no se haya considerado relevante la omisión por parte de la abuela del menor fallecido de solicitar la inconstitucionalidad del art. 1078, CC, al momento de iniciar su reclamo, como asimismo que el iudex haya admitido el reclamo pese a que aquella carece de legitimación activa para demandar, ya que en el sistema del Código Civil, vigente al tiempo del reclamo y de la sentencia, la acción por indemnización del daño moral en caso de muerte sólo competía a los herederos forzosos; asimismo denuncia contradicción en el razonamiento del fallo, toda vez que por un lado se afirma que el rubro daño psicológico no es autónomo respecto del daño moral, y que la actora tampoco acompañó pruebas que pudiera hacerlo procedente, pero luego lo admite adicionando al daño moral la suma que las actoras solicitan en concepto de daño psicológico. Afirma que primero niega que el rubro daño psicológico exista, pero luego ordena pagar la suma que por tal rubro se peticiona. Pide se rechace la adición a la condena dada en concepto de daño moral, la suma de $25.000 para la madre del menor, y la de quince mil $15,000 para la abuela respectivamente, ya que el
1- No es necesario declarar inconstitucional la directiva fondal (art. 1078, CC) para concluir que siendo la reclamante -como abuela- legitimaria potencial de la infortunada víctima -su nieto-, la coexistencia de la madre de éste no la perjudica en su legitimación activa para solicitar ser resarcida por el padecimiento moral que este deceso le ocasionara.
2- Ante cualquier fenómeno nocivo, es menester en primer lugar ubicar el detrimento y delimitar sus contornos para poder concluir acerca de cómo y a qué título corresponder resarcirlo. Si bien la lesión a la psique ostenta un distintivo perfil conceptual, ello no implica derechamente independencia a los fines resarcitorios. Por tanto, la primera definición debe apuntar a determinar si la indemnización que corresponde debe quedar englobada dentro de los perjuicios patrimoniales o morales, o, por el contrario, debe quedar enmarcada en una categoría autónoma, independiente.
3- Los daños a la psique no constituyen una categoría de daños con autonomía resarcitoria, como “
4- Aunque es propicio amplificar el contenido intrínseco de los daños patrimoniales y morales, ello no debe conducir a duplicar o multiplicar indebidamente las indemnizaciones superponiendo los daños naturalísticos o las minoraciones fenoménicas, apuntando que el daño, en sentido vulgar o naturalístico, es concebido como el menoscabo o deterioro de bienes esenciales pero que sólo es daño jurídico resarcible cuando afecta intereses económicos o espirituales. Así, el desarrollo del daño psíquico y su autonomía conceptual no conduce a una consecuencia resarcitoria que confunda, duplique o superponga los daños ni su cuantía.
5- La lesión que coarta o limita la salud psíquica no debe situarse como categoría diferente de los daños tradicionales. Si aquella lesión incide negativamente en miras económicas, debe resarcirse en concepto de privaciones pecuniarias, no circunscriptas a la efectiva acreditación de ganancias frustradas, sino incluyendo el menoscabo a aptitudes productivas con o sin perspectivas rentables, en tanto que la indemnización también puede proceder dentro de la órbita del daño moral, a título de beneficio cesante para la incolumidad espiritual y como factor agravante de la cuantía.
6- “La sustancia espiritual que posee la noción de daño moral muestra una coincidencia fáctica con la lesión psíquica toda vez que ésta se presente, pero el derecho le insufla juridicidad, moldeándola para sus fines propios. Dada la íntima relación etiológica (aunque con autonomía ontológica) entre lesión psíquica y daño moral, no cabe resarcir la misma alteración por ambos conceptos, es decir, resulta improcedente una acumulación de dos títulos resarcitorios por razón de esa idéntica situación lesiva: como daño síquico y como moral. Lo que se impone, en cambio, es valorar la enfermedad psíquica como un factor de intensificación del daño moral resarcible que de otro modo hubiese correspondido”.
7- El CCCN no incluye esta categoría de daño (art. 1737). Por consiguiente, en la senda correcta, el fallo bajo análisis ha reconocido la existencia del daño psíquico, pero lo ha cuantificado como factor agravante del daño moral, atento no haber quedado probada la incidencia que éste produjo en el ámbito extrapatrimonial.
I. Rechazar la apelación de la demandada, salvo en punto a la imposición de las costas de primera instancia, aspecto que se revoca y en su lugar se distribuyen en el noventa y cinco por ciento (95%) a la demandada, y en el cinco por ciento (5%) restante a las actoras de conformidad a los vencimientos recíprocos obtenidos (art. 130 y 132, CPC). Imponer las costas de Alzada en un noventa y cinco por ciento (95%) a la demandada y en el cinco por ciento (5%) restante a las actoras de conformidad a sus vencimientos recíprocos (arts. 130 y 132, CPC). (…) II. Admitir las apelaciones de los Dres. Héctor Gabriel Juri, Esteban N. Baistrocchi y Pablo L. Mariconde y en consecuencia revocar las regulaciones practicadas a su favor por las tareas de primera instancia, y en su lugar fijarlas de la siguiente forma: (…)
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DAÑOS Y PERJUICIOS
Fallo completo
SENTENCIA NÚMERO: CINCUENTA Y TRES (53)
En la ciudad de Córdoba, a los Diecinueve días del mes de Abril del año Dos Mil Dieciseis, reunidos en Audiencia Pública los Señores Vocales de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Segunda Nominación de esta Ciudad, a los fines de dictar Sentencia en estos autos caratulados “DOYHENAR LORENA PAOLA Y OTRO C/ EMPRESA PROVINCIAL DE ENERGIA ELECTRICA – ORDINARIO – DAÑOS Y PERJUICIOS – OTRAS FORMAS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL” (EXPTE. Nº 655594/36) venidos a este Tribunal de Alzada en virtud del recurso de apelación deducido por las Actoras en contra de la Sentencia número Doscientos Diez de fecha Veintiocho de Julio de Dos Mil Quince dictada por el Señor Juez de Primera Instancia y Vigésimo Tercera Nominación Civil y Comercial de la ciudad de Córdoba, Dr. Manuel E. Rodríguez Juárez, que dispone: “I) Hacer lugar parcialmente a la demanda y, en consecuencia, condenar a la Empresa Provincial de Energía Eléctrica (E.P.E.C.) a abonar, dentro del plazo de diez días a contar de que quede firme la presente resolución, a la Sra. Lorena Paola Doyhenar la suma de pesos un mil quinientos cincuenta ($1.550) por gastos de sepelio, más la suma de pesos sesenta y dos mil ochocientos sesenta y seis con noventa y dos centavos ($62.866,92) en concepto de pérdida de chances a futuro, y más la suma de pesos ochenta mil ($80.000) por daño moral; y a la Sra. María Esther Ludueña, la suma de pesos cuarenta mil ($40.000) en concepto de daño moral; todo ello, con más los intereses establecidos para cada rubro, en el considerando respectivo. II) Imponer las costas a la demandada, Empresa Provincial de Energía Eléctrica, a cuyo fin se regulan, en forma definitiva, los honorarios profesionales del Dr. Héctor Gabriel Juri en la suma de pesos cincuenta y un mil doscientos treinta y uno con veinte centavos ($51.231,20), más la suma de pesos un mil ciento once con sesenta y cinco centavos ($1.111,65) en concepto de tareas previas; de los Dres. Pablo L. Mariconde y Esteban Baistrocchi, en conjunto y proporción de ley, en la suma de pesos setenta y seis mil ochocientos cuarenta y seis con ochenta centavos ($76.846,80); y del perito psicólogo oficial, Lic. Horacio Antonio Rementeria, en la suma de pesos cinco mil ciento ochenta y siete con setenta centavos ($5.187,70). No regular, en esta oportunidad, los honorarios profesionales de los letrados de la parte vencida en costas (arg. art. 26 Lp. 9459). PROTOCOLICESE, hágase saber y dese copia.” (fs. 569/588 vta.).———————————-
Este Tribunal, en presencia del Actuario, se plantea las siguientes cuestiones a resolver:—————————-
1. ¿ Son procedentes los recursos de apelación ?.————2. ¿ Qué pronunciamiento corresponde emitir ?.—————Efectuado el sorteo de ley, la emisión de los votos resulta en el siguiente orden: 1°) Dra. Silvana María Chiapero; 2°) Dr. Mario Raúl Lescano y 3º) Dra. Delia Inés Rita Carta de Cara.——————————————————–
A LA PRIMERA CUESTION, LA SEÑORA VOCAL DOCTORA SILVANA MARÍA CHIAPERO, DIJO:———————————————-
1. Contra la Sentencia N° Doscientos Diez (210), dictada con fecha Veintiocho (28) de Julio de Dos Mil Quince, por el Sr. Juez de Primera Instancia y 23° Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, interpusieron recurso de apelación el Dr. Héctor Gabriel Juri, por su propio derecho (fs. 590/591) la parte actora y sus letrados por derecho propio Dres. Esteban N. Baistrocchi y Pablo L. Mariconde (fs. 593/594), y la demandada (fs.597), siendo todos concedidos por el a quo, los dos primeros en los términos del art.121 de la Ley 9459 (fs.592, 608 y 598, respectivamente). Radicados los autos en esta Sede, expresa agravios la demandada (fs. 615618), los que son contestados por la actora (fs. 620/624 vta.). Corrido traslado al Sr. Fiscal de Cámaras, el mismo emite su dictamen (fs.628/637). Dictado y consentido el proveído de autos queda la causa en estado de estudio y resolución.————————————————–
2. Apelación del Dr. Héctor Gabriel Juri.——————-
Se queja el profesional, por su propio derecho, por la exigua regulación de honorarios practicada a su favor. Dice que el error del fallo reside en la errónea base tomada como pedestal regulatorio. Que el a quo afirma que la base a la fecha de la sentencia asciende a la suma de pesos “…$ 595.771,62 (capital $ 184.416,92 + intereses $ 411.354,70)”, lo que revela el error cometido desde que la sumatoria de los parciales correctos arroja la suma de pesos setecientos nueve mil novecientos diecinueve pesos con sesenta y seis centavos ($ 709.919,66), suma esta última que solicita sea tomada como base de regulación.——————————————
Por consiguiente, prosigue, siguiendo las demás pautas establecidas en la sentencia (21,5% de la escala del art. 36 y 40% art. 45) la regulación que le corresponde a su favor asciende a la suma de pesos sesenta y un mil cincuenta y tres pesos ($ 61.053), suma a la que pide se le adicionen los honorarios por las tareas previas a la demanda.———-
3. Apelación de la actora y los Dres Esteban N. Baistrocchi y Pablo L. Mariconde.——————————————
Se quejan también por la errónea determinación de la base regulatoria, toda vez que, dicen, la sumatoria del capital más los intereses asciende a la suma de pesos setecientos nueve mil novecientos diecinueve pesos con sesenta y seis centavos ($ 709.919,66), y no a la suma a la que arribara el iudex ($ 595.711,62). Dicen, en consecuencia, que la regulación que les corresponde a los letrados debe quedar fijada en la suma de pesos noventa y un mil quinientos setenta y nueve pesos con sesenta y tres centavos ($ 91.579,63), debiendo revocarse la practicada, que asciende a setenta y seis mil ochocientos cuarenta pesos con ochenta centavos ( $ 76.840,80).————————————-
4. Apelación de la demandada E.P.E.C..———————–
La demandada circunscribe su queja a lo siguiente: a. Dice que agravia que no se haya considerado relevante la omisión por parte de la abuela del menor fallecido de solicitar la inconstitucionalidad del art. 1078 C.C. al momento de iniciar su reclamo, como asimismo que el iudex haya admitido el reclamo pese a que la misma carece de legitimación activa para demandar ya que en el sistema del C.Civil, vigente al tiempo del reclamo y de la sentencia, la acción por indemnización del daño moral en caso de muerte solo competía a los herederos forzosos; b. Denuncia contradicción en el razonamiento del fallo, toda vez que por un lado se afirma que el rubro daño psicológico no es autónomo del daño moral, y que la actora tampoco acompañó pruebas que pudiera hacerlo procedente, pero luego lo admite adicionado al daño moral la suma que las actoras solicitan en concepto de daño psicológico. Afirma que, primero niega que el rubro daño psicológico exista, pero luego ordena pagar la suma que por tal rubro se peticiona. Pide se rechace la adición a la condena dada en concepto de daño moral, la suma de pesos veinticinco mil ($ 25.000) para la madre del menor, y la de quince mil ($ 15.000) para la abuela respectivamente, ya que el a quo habría violentado el postulado de la congruencia, que se erige en límite infranqueable para el Tribunal, ya que se terminó otorgando un monto superior al solicitado por los actores en concepto de daño moral. Agrega que las actoras no han logrado demostrar que corresponde acrecentar el monto correspondiente al rubro desde que la pericial psicológica nada especifica respecto al tratamiento psicológico y tampoco se practicó prueba pericial psiquiátrica. Reitera que se han alterado los términos de la litis, al concederse más de lo pedido por este concepto; c. Se queja por la imposición de las costas en su totalidad a su parte, pese a que la demanda fue acogida en forma favorable sólo parcialmente, rechazándose los rubros gastos por tratamiento psicológico para ambas actoras, pérdida de chance para la abuela de la menor, y respecto de la madre sólo se acogió el rubro por un monto menor al solicitado, rechazándose el daño psicológico para ambas. Dicen que la razón esgrimida por el a quo no es valedera desde que la omisión de ofrecer prueba es una estrategia procesal que fue eficaz a la luz de los resultados, ya que de los cuatro rubros solo se acogieron dos, y uno de éstos solo en forma parcial. Agregan que E.P.E.C. impugnó las pericias y al momento de alegar utilizó argumentos que fueron tomados por el a quo en su resolución, por lo que el trabajo defensivo se ha visto reflejado en la sentencia. Piden morigeración de esta condena.—————
5. Análisis de los agravios de la demandada E.P.E.C..:——-
Por estrictas razones metodológicas principiaré con el tratamiento de los agravios de la demandada, que hacen al fondo de la cuestión controvertida, pues de la suerte de este recurso dependerá la pertinencia de abordar el análisis de los restantes agravios referidos exclusivamente a la cuestión arancelaria accesoria.—————————————
El primer agravio merece rechazo.—————————-
Damos razones (art. 326 C.P.C. y 155 C.P.).——————
En los presentes autos, el tribunal de mérito hizo suyos los fundamentos vertidos por la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia en «Cagigal Vela» (S. N° 126, 27/10/1999), en cuanto acoge una interpretación amplia de la expresión «herederos forzosos» inserta en el art. 1.078 del Código Civil, y por ello acordó legitimación activa para reclamar indemnización por daño moral, a la abuela en relación al deceso de su nieto Lautaro Ezequiel Doyhenar, aun cuando existe una heredera forzosa en mejor grado de prelación (en el caso, la madre de la víctima), quien interpone demanda conjuntamente con aquélla.———————————–
Contrariamente a lo que parece entender el apelante, la solución a la que arriba el Alto Cuerpo, y que es seguida a pie juntillas por el Sr. Juez de la baja instancia, no requería la tacha de inconstitucionalidad de la directiva fondal (art. 1078 C. Civil), siendo el resultado del correcto sentido y alcance que corresponde atribuir a la norma.——
En efecto, la Sala Penal del Alto Cuerpo, argumenta, para justificar la extensión de la responsabilidad a favor de la abuela, pese a la existencia del reclamo de la madre de la víctima, lo siguiente: “… El problema se suscita a partir de la diferencia doctrinaria en cuanto al alcance de la interpretación asignada al término «herederos forzosos» contenido en el segundo párrafo del art. 1.078 del C.Civ., según la reforma efectuada por el decreto ley 17.711, del año 1968 (pub. B.O. 8/6/1968).———————————–
Dicha modificación tuvo como propósito precisar la legitimación para accionar por daño moral, ya que la redacción anterior no determinaba quién o quiénes eran titulares para efectuar tal reclamo (art. 1078, C.Civ., texto originario: «Si el hecho fuese un delito del derecho criminal, la obligación que de él nace no sólo comprende la indemnización de pérdidas e intereses, sino también del agravio moral que el delito hubiese hecho sufrir a la persona, molestándole en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo sus afecciones legítimas» (cfr. Borda, Guillermo A., «La Reforma al Código Civil», Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1971, p. 203).—————–
En tal estado de cosas normativo, no había conflicto cuando la víctima sobrevivía, pues existía consenso en que sólo ella era la que tenía derecho a ejercitar dicha acción, mas sí se generaba en el caso de su muerte, debido a que el daño moral podía ser peticionado por parientes y hasta amigos de la víctima, como llegara a sustentar un Tribunal civil de la Capital («no hace falta ser pariente de la víctima fallecida para tener derecho al resarcimiento del daño moral» (C.N. Civ. sala B, 19/12/1968, L.L., 131-15).———————-
Tal criterio devenía injusto, ya que «volatilizaba» las pretensiones dirigidas a la satisfacción del daño moral sin límite alguno (cataratas de acciones), chocando con el mínimo sentido común analizado desde una perspectiva jurídica.——
1.b) Como producto de la reforma, el art. 1.078 quedó redactado del siguiente modo: «La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos».–
Se intentó limitar, así, el elenco de reclamantes. Sin embargo, esta redacción legal generó discrepancias en su alusión a los herederos forzosos, dividiéndose doctrina y jurisprudencia entre quienes sostienen que ello comprende sólo a los que efectivamente lo son por inexistencia de otros parientes que los excluyan, y quienes incluyen a todos los que invisten potencialmente ese carácter en el momento del fallecimiento.———————————————–
En verdad, ambas posturas son restrictivas de la legitimación activa, si se las compara con la laguna existente con anterioridad a la reforma, tal como se verá.—————–
*La posición restrictiva acepta como legitimados únicamente a quienes, al momento del fallecimiento, sean concretos herederos legitimarios (Borda, Guillermo, «Tratado de Derecho Civil», t. I. núm. 177, 6a. ed. Bs. As.; Belluscio, Augusto C., «Código Civil Anotado y Concordado», t. V. p. 117; Cichero, Néstor, «La Reparación del Daño Moral», E.D., 66-181, núm. XIV; cfr. «C. Nac. Civ., sala D, en J.C.v. Expreso Buenos Aires S.R.L. y otro del 14/4/1969, publ. J.A. 3-1969-123; íd. sala E, en «Palomino, R v. Transportes Ideal San Justo», del 26/12/1990; C.S.J.N. en una de sus anteriores conformaciones, en «Noya A. v. Prov. de Bs.As.», del 26/8/1975, pub. J.A. 1976-I-131; S.C.Bs.As., por mayoría, en «Monzón, C.», del 18/6/1991). En el caso bajo examen, ello importaría que la abuela Ignacia Teodora Colazo no podría reclamar por la muerte de su nieto, encontrándose con vida la madre de éste.———————————————–
Diversas razones propician esta hermenéutica. Se sostiene que responde a la terminología de la ley que no se refiere a «ascendientes, descendientes y cónyuges» sino a «herederos forzosos», y que esta expresión obliga a acudir a las normas del derecho sucesorio para saber quiénes tienen esa calidad. Asimismo, se justifica que si bien esta solución puede no compartirse desde una perspectiva de política legislativa, tampoco es absurda ni arbitraria como para autorizar al Juzgador a apartarse de ella, y que además respeta la intención del legislador de 1968, de poner coto a una eventual multiplicación de las acciones contra el responsable del daño.—————————————————-
*Para quienes adscriben a la tesis amplia, el término herederos forzosos del art. 1078 refiere a todos aquellos legitimarios en potencia, con independencia de que luego, de hecho, queden o no desplazados por la existencia de herederos de mejor grado (cfr. LLambías, Jorge Joaquín, «Tratado de Derecho Civil»- Obligaciones- T. IV-A, p. 107. 2365 Reparación de agravio moral. Ed. A. Perrot 1976; Kemelmajer de Carlucci, Aída, «Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado» Augusto Belluscio (dir), Eduardo Zannoni (coord.), t. 5, art. 1078, p. 116/117; «Legitimación Activa para reclamar daño moral en caso de muerte de la víctima», E.D. 140-91, p. 892 y ss.; Trigo Represas-Compagnucci de Caso, Responsabilidad Civil por accidentes de automotores, 2 b., p. 573, ed. Hamurabi, 1987 Bs.As.; Pizarro, Ramón Daniel «Daño Moral -Prevención- Reparación- Punición-» p. 226 y ss. Ed. Hamurabi, febrero de 1996; Zannoni, Eduardo A. en «Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado», t. 5., art. 1.078, p. 117. Ed. Astrea, 1984, Bs.As; Jorge H. Alterini, Alberto J. Bueres y Gustavo A. Bossert, en fallo «Ruiz, Nicanor y otro v. Russo, Pascual P.», 28/2/1994, C. Nac. Civ., en pleno, Acuerdo Plenario, por mayoría, pub. J.A., 1994-II-679).——————————————
Llambías, el primero en asumir esta posición, explica que el término herederos forzosos de la víctima del art. 1.078 C.Civ. legitima únicamente para ejercer la acción a «…su cónyuge, sus hijos y demás descendientes, sus padres y otros ascendientes, su nuera que sea viuda sin descendencia (conf. arts. 3.591, 3.592 y 3.576 bis). Los nombrados, aunque damnificados indirectos por el homicidio tienen acción para pretender la reparación del agravio moral sufrido, con lo cual se abre una excepción al principio que reserva para los damnificados directos, en general, la titularidad de esa facultad» (LLambías, Ob. cit., p. 107/108). Ello así aunque carezcan de vocación sucesoria actual, por haber quedado desplazados por otros herederos. Es que desde que el damnificado actúa jure propio y no jure hereditatis, a lo cual se opone el art. 1.099, ha de aceptarse que está legitimado para accionar cualquier heredero legitimario del difunto, aunque en los hechos resulte excluido de la sucesión por otro heredero.——————————————-
Asimismo, rebatiendo a Borda, quien con anterioridad a la reforma introducida en el art. 1.078 por el decreto ley 17.711/68, entendía que los padres tenían acción para demandar la reparación del daño moral aún en concurrencia con el viudo o viuda y los hijos (Oblig. t. II n° 1591), estima inaceptable concluir que la reforma de 1968 habría arrebatado ese derecho a los padres, puesto que estos son jurídicamente herederos forzosos, a quienes se reserva la titularidad de la reparación por agravio moral causado por el homicidio, y desde que este derecho se ejerce jure propio y no jure hereditatis. Más lógico es pensar -continúa Llambías- que tratándose de un derecho que no tiene carácter hereditario, la locución «únicamente tendrán acción los herederos forzosos» que emplea el nuevo art. 1.078 in fine, apunta a la designación genérica pero relativamente restringida de las personas habilitadas para el ejercicio de la acción en cuestión» (LLambías, Ob. cit., p. 108/109, nota 194).——–
En igual línea de pensamiento, Kemelmajer de Carlucci sintetiza los argumentos a favor de la tesitura amplia señalando:—————————————————
*- No contradice la terminología legal, pues un ascendiente, aunque existan descendientes es también, potencialmente, un heredero forzoso.——————————————–
*- La tesis contraria deja sin solución situaciones prácticas como la siguiente: ¿deben restituirse las sumas pagadas al damnificado si luego aparecen otros herederos forzosos?——
*- También es axiológicamente negativa y no se compadece con la realidad. No existe dolor comparable al de la muerte de un hijo; para el hombre común, a quien está destinada la norma jurídica, es incomprensible que el daño moral por antonomasia, el provocado por ese hecho vulnera todas las reglas de la vida, no encuentre eco en los tribunales sólo porque ese hijo tiene descendientes.————————-
* La finalidad de la ley de restringir el número de legitimados no puede llegar al extremo de vulnerar la razonabilidad en soluciones que chocan, decididamente, contra un mínimo de equidad exigible al legislador (Kemelmajer de Carlucci, Aída R., «Legitimación Activa Para Reclamar Daño Moral», E.D., t. 140-1991, p. 897/898).———————-
Ramón Daniel Pizarro, por su parte, aporta las siguientes razones:—————————————————–
*- «La acción indemnizatoria por daño moral es articulada por los herederos forzosos «iure proprio» y no «iure hereditatis». Estos no reclaman la reparación del daño experimentado por la víctima, sino de la minoración espiritual personal que deriva la lesión de un interés no patrimonial, también propio, ligado a la persona del damnificado directo. La referencia que efectúa el art. 1.078 del C.Civ. a los herederos forzosos no tiene aptitud para derivar la cuestión al ámbito hereditario, determinando la rígida aplicación de los principios del Derecho sucesorio. Se trata tan sólo, de un parámetro objetivo, técnico, orientado a enunciar el catálogo de posibles damnificados indirectos, que (por su propia imperfección) requiere de una cosmovisión lo suficientemente amplia para posibilitar soluciones justas, que respeten la letra y espíritu de la ley» (Pizarro, Ob. cit., p. 228).———————————————–
*- «Llama la atención que algunos juristas que participan de la tesis restrictiva, proclaman enfáticamente la injusticia de la solución legal y la necesidad de una reforma, y al mismo tiempo comprimen la interpretación del texto actual del art. 1078 C.C., llevándolo a una rigidez todavía más intolerable de la que por sí presenta. La interpretación que propiciamos no vulnera la letra de la ley o los principios del Derecho sucesorio. Todo lo contrario, procura una respuesta razonable y flexible, sin violar la ley, desde el punto de vista del Derecho sucesorio y del Derecho de las obligaciones». Lo valioso o disvalioso de una interpretación nunca puede ser una cuestión secundaria para el hombre de derecho; tanto más cuando la propia ley brinda válvulas de escape orientadas -por vía valorativa- a paliar la injusticia de un sistema que ha sido criticado por su estrechez. La mejor prueba de esto último la encontramos en los recientes proyectos de la reforma a nuestro Derecho privado que, siguiendo las recomendaciones de los principales congresos y jornadas, han propuesto una ampliación sensible del elenco de damnificados indirectos con derecho a obtener reparación» (lo resaltado me pertenece) (Pizarro, Ob. cit. p. 228).———-
* No constituye una cuestión de lege ferenda, sino de lege lata, puesto que la letra de la ley admite esta posición flexible que se abre paso día a día en nuestra jurisprudencia. Y ello asume una dimensión especial si se tiene en cuenta -una vez más- el carácter resarcitorio y no punitivo que tiene la reparación del daño moral, y el sentido marcadamente expansivo que ha tenido esta institución desde su incorporación al Código Civil.—————————-
*- Con la tesis amplia, no se posibilita la existencia de «una catarata de damnificados», ni tampoco se tergiversa el sentido limitativo que indudablemente ha tenido el art. 1078 del C.C., en materia de legitimación activa de los damnificados indirectos. Es que el juez siempre podrá valorar de distinto modo, cualitativa y cuantitativamente, las pretensiones resarcitorias de aquellos legitimados que no tengan vocación hereditaria actual (vg., daño sufrido por la abuela con motivo de la muerte de su nieto, cuando la madre de la víctima también reclame reparación). Lo que no resulta admisible es rechazar in limine una pretensión deducida por un legitimado que no tenga vocación hereditaria actual, práctica en la que equivocadamente incurren numerosos tribunales.————————————————–
*La posición restrictiva, para ser coherente, debería rechazar la demanda cuando no se ha acr
