DAÑOS Y PERJUICIOS

Muerte de un niño en una acequia. Causa activa del daño: COSA INERTE. Presupuestos. CARGA DE LA PRUEBA. Conducta de la demandada: reconocimiento de la peligrosidad. RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES. DEBER DE VIGILANCIA. Incumplimiento. CULPA CONCURRENTE. LUCRO CESANTE -muerte de hijo menor de edad-. Resarcimiento como PÉRDIDA DE CHANCE. Cuantificación. DAÑO MORAL. Inconstitucionalidad del art. 1078, CC. Fundamentos. DERECHO DE DAÑOS: Función Preventiva. Concepto. Alcance. Procedencia. Disidencia: Culpa de los padres de la víctima. Procedencia. Inexistencia de incumplimiento de deberes legales por la demandada Relación de causa En autos, la parte actora entabló demanda de daños y perjuicios en contra de la Provincia de Córdoba en nombre propio y en nombre y representación de sus hijos menores de edad, por los daños ocasionados por una obra hidráulica –acequia– que depende de esta última y que se ubica en cercanía de su domicilio. En primera instancia, el Sr. juez mediante sentencia Nº 276 del 4 de julio de 2013 se resolvió: “1) No hacer lugar a la excepción de falta de acción interpuesta por la demandada en contra del progreso de la acción. 2) Rechazar la demanda de daños y perjuicios deducida por los Sres. César L. G. y Fanny A. J., quienes actúan por derecho propio y en representación de sus hijos menores A. E. G. y W. E. G., con costas a su cargo”. Contra dicha resolución, la actora interpuso recurso de apelación. Como primer agravio denuncian que se ha omitido valorar la prueba en cuanto al riesgo creado por la demandada. Aducen que no puede negarse tal calidad de la obra hidráulica que pasa prácticamente por la vereda de la vivienda de los actores. Destacan que la acequia tiene una profundidad de 40 cm y unos 60 cm de ancho y que no contaba con ninguna medida de seguridad el día de la muerte del menor Fabricio. Relatan que el día de la muerte del menor se encontraba llena de agua muy turbia en todo su caudal, transportando además basura, ramas, hojas, lo cual impidió que los bomberos y demás personas que buscaban al niño pudieran visualizarlo. Señalan que el riesgo creado está constituido por las acequias en las veredas sin ninguna medida de seguridad que impida inminentes daños por caída de personas dentro de ellas. Cuestionan que el a quo entienda que la actora no ha acreditado el carácter de cosa riesgosa de la acequia, siendo que esto surge de su propia naturaleza, y además se ha demostrado que no contaba con ningún elemento de seguridad que impidiera la caída de niños. Señalan que no puede negarse que una acequia dispuesta en las veredas sin medidas de seguridad constituye un riesgo de una seria previsibilidad abstracta y genérica de causación de daños, no sólo para niños pequeños, sino también para ancianos, embarazadas, disminuidos en sus aptitudes y la sociedad toda. Apuntan que de los testimonios receptados surge que luego del hecho dañoso se procedió a tomar medidas de seguridad a fin de evitar o disminuir nuevos acontecimientos. Arguyen que esta actitud da cuenta de que la demandada ha reconocido la existencia de riesgo y la necesidad de tomar las medidas correspondientes. Indican que el juzgador incurre en contradicción en su apreciación, ya que primero le niega dicha cualidad y luego expresa que el lugar donde se encuentra la acequia era de cierta peligrosidad para el niño. Sostienen que se está violando el principio lógico de no contradicción, afirmando que no es necesario que se ahogue un niño todos los días para que algo sea considerado riesgoso. Arguyen que es innegable que de no haber estado en ese lugar la acequia o de haberse tomado las medidas de seguridad adecuadas oportunamente, hoy no estarían lamentando esta muerte. Exponen finalmente que la función del derecho de daños debe ser cada vez más preventiva y menos reparadora. Como segundo agravio denuncian una errónea apreciación en la relación de causalidad al endilgarse culpa de la víctima y asunción del riesgo por parte de ésta. Arguyen que no puede sostenerse válidamente que ninguna responsabilidad le cabe a la Provincia, que dispuso obras hidráulicas en la vereda de los accionantes sin medidas de seguridad. Consideran que no es factible la exención de responsabilidad de la demandada por no haber ruptura del nexo causal entre el riesgo creado y el daño acaecido. Niegan que exista culpa de la víctima; y para el caso que así se considere, será necesario establecer si ésta es o no concurrente con otra causa atribuible a la demandada y –en tal caso– cuál de las dos tiene más aptitud causal para el daño ocasionado, a fin de distribuir responsabilidades. Refieren que si hubiera sido por el hecho de la víctima, éste no podría menos que ser una causa concurrente con el riesgo creado por la demandada. Resaltan que la acequia está ubicada a dos metros de la puerta de entrada de la vivienda y sin medidas de seguridad. Afirman que para el caso de considerar que existe hecho de la víctima debido a omisión de cuidados de la madre de la menor, deberá ponderarse qué grado de causalidad tiene dicho hecho y sopesarla con la aptitud causal de la concausa a fin de distribuir las responsabilidades. Sostienen que es usual, normal y cotidiano que un niño que ya puede ejercer alguna facultad de locomoción se aleje dos metros del ámbito de custodia de sus padres. Indaga cuánto tarda un hijo en hacer dos metros gateando y afirma que es un tiempo brevísimo de segundos. Entiende que el riesgo creado tiene palmariamente una mayor aptitud causal para causar el daño. Peticionan que se considere que en el caso hay concausa o causas concurrentes, por lo que solicitan tenga a bien ponderar la aptitud causal de cada una de ellas. Alegan que es de aplicación imposible el instituto de la supuesta asunción del riesgo, tanto por las características de nuestro sistema legal como por las propias particularidades de la naturaleza humana. Señalan que parece inhumano afirmar que una madre va a aceptar que su pequeño de no más de un año puede morir y asumir ese riesgo. Finalmente, cuestionan el no tratamiento de la inconstitucionalidad planteada (art. 1078, CC). La parte demandada solicita el rechazo del recurso. Doctrina del fallo 1- La acequia se trata de una “cosa” en términos jurídicos. En efecto: "El art. 1113 del Cód. Civil regula en su segunda parte la cuestión del responder de los daños ocasionados con las cosas, y por el riesgo o vicio de las mismas. Dentro de la categoría de las "cosas" se distingue entre las que están en movimiento bajo la acción de una fuerza cualquiera, y las inertes. Estas últimas son las cosas "inactivas" o, como bien se ha señalado, los objetos que por su naturaleza están destinados a permanecer quietos, por ejemplo, el piso, una escalera, una pared, un árbol, un automóvil estacionado, etc”. La acequia entraría en este segundo grupo. (Mayoría, Dr. Aranda). 2- Las cosas inertes “… son causa activa del daño cuando su anormal situación o ubicación circunstancial crean la probabilidad y consecuente previsibilidad de una contingencia perjudicial…” (Mayoría, Dr. Aranda). 3- Una “cosa” pese a ser "mecánicamente pasiva" puede llegar a ser "causalmente activa" de un daño. Y las cosas inertes son causa activa del daño cuando la anormalidad de su situación o ubicación circunstancial crea la probabilidad y consecuente previsibilidad de una contingencia dañosa, lo que es plenamente congruente con el sistema de causalidad adecuada que adopta nuestro Código Civil. (Mayoría, Dr. Aranda). 4- Una cosa puede ser riesgosa cuando por sus propias cualidades, el destino que se le asigne, su estado de presentación, conformación o colocación, generan la eventualidad, contingencia o proximidad de un daño. Va de suyo entonces que el carácter inerte de la cosa no impide valorarla como viciosa o riesgosa. Los objetos inertes son portadores de un peligro estático y pueden constituirse en dañosos, por lo que habrá que calibrarse en cada caso la operatividad probable de la cosa en cuanto elemento generador de daño. (Mayoría, Dr. Aranda). 5- “… Cuando la víctima ha sufrido daños que imputa al riesgo o vicio de la cosa, a ella incumbe demostrar, cuando se trata de cosas inertes, la posición o el comportamiento anormal de la cosa o su vicio" (Mayoría, Dr. Aranda). 6- Deben igualmente valorarse otras dos circunstancias relevantes en el sub lite : por un lado, que ya habían existido otros incidentes en las acequias –sin resultados fatales– y, por el otro, que luego del accidente se comenzaron a colocar parcialmente tapas en las acequias. De esta manera se advierte que tras el suceso se comenzó, al menos parcialmente, a cubrir las acequias, lo que en definitiva entraña un reconocimiento implícito de su peligrosidad y de la necesidad de tomar medidas al respecto. (Mayoría, Dr. Aranda). 7- La existencia de una acequia a cielo abierto, sin ningún tipo de medida de seguridad ni protección, en condiciones de proximidad a las viviendas y en estado de conservación insuficiente (existencia de basura y agua turbia), la transformaron en una cosa riesgosa con virtualidad suficiente como para causar un evento dañoso. (Mayoría, Dr. Aranda). 8- En autos hubo cierta negligencia de la madre del menor, quien incumplió con su deber de vigilar acabadamente a su hijo, más aun teniendo en cuenta su corta edad. Y si bien este descuido no tiene las características de única causa del daño, sí ha contribuido necesariamente en su producción, actuando como una concausa. (Mayoría, Dr. Aranda). 9- No es ajeno a las reglas de la experiencia y el común de las cosas, que los niños de tan corta edad no tienen autonomía suficiente para estar solos fuera del alcance de sus padres o cuidadores, ya que no cuentan con capacidad para advertir peligros y mucho menos para evitarlos. En esta temprana edad se impone con mayor exigencia el cuidado de un adulto, por lo que el menor –que acaba de cumplir el año de edad– no puede estar jugando solo en un espacio diferente que el de sus padres o cuidador, tal como ocurrió en el sub lite . La precariedad de su persona –en función de su escasa edad– los hace especialmente vulnerables y por ende, su cuidado y vigilancia siempre deben ser extremos. (Mayoría, Dr. Aranda). 10- En autos, corresponde acoger parcialmente el agravio planteado por el recurrente y atribuir responsabilidad en el accidente en forma concurrente a la Provincia demandada y a los accionantes, por omisión de la debida vigilancia que en atención a la edad del menor les era exigible. Ello desde que la primera incurrió en omisiones de medidas básicas de seguridad con relación a la acequia, que la convirtieron en una cosa riesgosa capaz de producir un daño como el que nos ocupa. Y a los actores desde que no existió un cuidado diligente del menor. (Mayoría, Dr. Aranda). 11- En cuanto al pedido de lucro cesante por la muerte del menor, no puede soslayarse que los progenitores tienen la expectativa de acompañamiento por los hijos, no sólo en lo afectivo sino también en orden a la seguridad económica. Por ello, la muerte de aquellos genera un “riesgo de inseguridad” el cual es resarcible, no como daño consumado, pero sí como pérdida de una chance representada por la expectativa de sostén, apoyo y colaboración en la ancianidad y ante los problemas que la vida puede representar. (Mayoría, Dr. Aranda). 12- No cabe duda de que la muerte de un hijo importa para los padres la frustración de la legítima esperanza de ayuda, una "chance" cierta de ser apoyados en el futuro, lo cual encuentra sustento en el art. 277, CC, que impone a los hijos el deber de prestar servicios a su padres y los arts. 367 y 372, CC, el de darles alimentos. Tal acción es a título propio, no en calidad hereditaria, gravitando más intensamente en supuestos en que el grupo familiar es de escasos recursos. (Mayoría, Dr. Aranda). 13- A los fines de determinar el monto resarcitorio, debe tenerse en cuenta la valoración del detrimento que ocasiona la muerte de hijo de apenas un año de edad, debiendo apreciarse con suma prudencia en cuanto a lo que razonablemente podría haber ayudado a sus padres. Se configura así la valoración de una "chance" cuya definición exige de desconocidas variables que no surgen precisamente de un cálculo matemático. Teniendo en cuenta estas premisas, debe ponderarse que tal colaboración resulta esperable desde la mayoría de edad del menor (18 años) y en atención a la expectativa de vida de los padres. (Mayoría, Dr. Aranda). 14- La restricción legal prevista en el art. 1078, CC, provocaba, frente a determinados casos y desde el prisma de la realidad, una violación al adagio alterum non laedere sin la consecuente reparación. Con dicha limitación se arribaba a la injusta situación de que quien había sufrido un daño legítimo quedara sin obtener una reparación por no encuadrar en la categoría de heredero forzoso. (Mayoría, Dr. Aranda). 15- No cabe subordinar el problema resarcitorio a las reglas sucesorias; el dolor de la muerte es la causa de la legitimación indemnizatoria y, a contrario, el obstáculo a ella puede darse dentro del sistema sucesorio en caso de ruptura o distanciamiento espiritual entre la víctima y el heredero. (Mayoría, Dr. Aranda). 16- Si bien es cierto que el art. 1078, CC, admite el reclamo por daño moral sufrido como consecuencia del fallecimiento de una persona sólo con respecto de los "herederos forzosos", corresponde asignar a tal mención una interpretación amplia, de modo que alcance a todos aquellos que son legitimarios con vocación eventual, aunque de hecho pudieran quedar desplazados de la sucesión por la concurrencia de otros herederos de mejor posición legal. Surge evidente que el artículo en cuestión vulnera el principio de razonabilidad desde que luce manifiesto que la discriminación de los herederos no forzosos es irrazonable con relación a normas constitucionales. (Mayoría, Dr. Aranda). 17- El art. 1741 del nuevo CCCN ha erradicado tal limitación al prescribir “…. Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible...”. (Mayoría, Dr. Aranda). 18- Mediante el art. 1708, CCCN, “… el Código consagra la función bipartita de la responsabilidad civil: prevenir y reparar. De este modo, la responsabilidad comprende dos etapas del daño: actuar ex ante para impedir su producción, continuación o agravamiento, estableciéndose un deber general de hacer (realizar una acción positiva para evitar causarlo) o de abstención (omitir ejecutar una conducta potencialmente lesiva). Acaecido el hecho, se presenta la clásica función resarcitoria que cuantitativamente es la más importante”. Se amplían así las funciones del Derecho de Daños normativamente reconocidas, agregándose a la par de la faz resarcitoria o reparatoria, las funciones preventiva y disuasiva. De este modo se advierte que el nuevo CCCN pone en cabeza del magistrado –de manera expresa– funciones preventivas de eventuales daños, las que pueden – y deben– ser ejercidas aun de oficio a través de mandatos preventivos. (Mayoría, Dr. Aranda). 19- En el sub lite se ha verificado la existencia de un verdadero riesgo, atento la existencia de acequias a cielo abierto, como la que motivó concausalmente el daño que hoy nos ocupa; y esto impone la obligación de asegurar que la demandada proceda al total cubrimiento de aquellas y a arbitrar mecanismos de control que permitan verificar la permanencia en el tiempo de las lógicas prevenciones que aquí se disponen. (Mayoría, Dr. Aranda). 20- No hay quiebra alguna del principio de congruencia, desde que lo dispuesto, además de estar actualmente previsto en el nuevo CCCN, responde a “… poderes inherentes al juez que respaldan su actuación en la armoniosa aplicación de todo el ordenamiento y que, con responsabilidad social, le impele a ejercer activamente. Despliega así un régimen de obligaciones procesales y fijación de competencias y prestaciones activas a cargo de una o varias de las partes, de terceros o de funcionarios públicos. Que revisten fuertes tintes de carácter preventivo, cautelar, de urgencia... y cubren la finalidad de prevenir daños indeterminados o potencialmente colectivos, frente a la amenaza cierta de una causa productora de daños. Que ni el juez ni la sociedad deben correr el riesgo de que acontezcan si, jurídicamente, son y pueden (deben) ser evitados” (Mayoría, Dr. Aranda). 21- En los supuestos de daños causados por el riesgo de la cosa rige lo dispuesto por el art. 1113, 2º párr., 2º parte, CC, bastándole a la víctima la acreditación del daño y el contacto con la cosa. La intervención de la cosa es activa cuando está en movimiento, mientras que es pasiva cuando está inerte. En este último caso, aunque en definitiva se aplica también el art. 1113, 2º párr., 2º parte, CC, recae sobre la víctima la carga de la prueba del comportamiento o posición anormal de la cosa. Si bien se entiende que la circunstancia de que la cosa sea inerte no impide valorarla como riesgosa o viciosa en los términos de la norma referida, pues tales objetos son portadores de peligro estático y pueden constituirse en dañosos, no es menos cierto que debe valorarse en cada caso la operatividad probable de la cosa en cuanto elemento generador de daños. (Minoría, Dr. Simes). 22- Las acequias son calificadas como cosas inertes. Así, sólo cabe considerarla riesgosa o viciosa dada su posición o comportamiento anormal, lo que no ocurre en el caso de autos, en donde se ha probado que la acequia que pasa por el frente de la casa de la actora –sin cruzar la calle– fue construida hace más de 50 años, teniendo desde entonces como característica original constituir un canal a cielo abierto que atraviesa todo el trayecto de la ciudad, hasta el año 2008 aproximadamente, en que la municipalidad de San José de la Dormida donde se encuentra emplazada, comenzó su canalización con materiales de mampostería y piso de hormigón (Minoría, Dr. Simes). 23- No existe disposición expresa alguna, ni aun en el Código de Aguas (ley Nº 5589), que obligue al Estado a colocar alcantarillas u otro medio de seguridad sobre las acequias, de modo que su falta de cerramiento no configura una omisión antijurídica por la que aquel deba responder. (Minoría, Dr. Simes). 24- El daño no ha sido provocado por el supuesto riesgo o vicio de la cosa, que en el caso de autos ha mantenido una posición totalmente pasiva. A su vez, la acequia no tiene idoneidad, según el curso ordinario de las cosas, para producir el daño sufrido en el sub lite. En tales condiciones, es ajustada a derecho la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda sobre la base de tener por acreditado que el hecho se produjo por la ausencia de control y vigilancia activa por parte de la madre (art. 1116, CC). (Minoría, Dr. Simes). 25- Se configura la eximente “culpa de los padres de la víctima” por incumplimiento de los deberes que se derivan de la patria potestad, hoy responsabilidad parental, pues no aparece como razonable, según lo indican las reglas de la lógica y la experiencia, que un niño de un año y unos días juegue solo en un lugar que se comunica con otro que se encuentra abierto y desde el cual es posible salir al exterior en donde se halla una acequia. La víctima es un sujeto inimputable que carece de raciocinio y entendimiento para conocer el alcance de sus actos y la magnitud de los riesgos que debe soportar, razón por la cual la responsabilidad por el hecho se le atribuye a los padres habida cuenta que su conducta no fue la exigida por las normas sustantivas, pues evidencian una falta de vigilancia y asistencia. (Minoría, Dr. Simes). 26- “En el supuesto del art. 1113 tanto la “culpa” de la víctima como la de un tercero extraño por quien no se debe responder, apuntan a destruir la necesaria conexión causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño. La locución “culpa de la víctima” puede constituir, en sentido amplio, una falta de diligencia, pero no configura culpa en sentido estricto, esto es, como factor de atribución de responsabilidad civil. La culpa de la víctima sólo tiene una función inhibitoria. No persigue atribuir responsabilidad, sino liberar al sindicado como responsable. (Minoría, Dr. Simes). 27- La ausencia de recursos materiales o de otra naturaleza no exime a los padres de los deberes que emergen de la responsabilidad parental, especialmente en relación con el cuidado de sus hijos más pequeños, así como tampoco es razón suficiente para imputarle a la Provincia un hecho respecto del cual la acequia no tiene relación adecuada de causalidad con el resultado dañoso, sino que es consecuencia inmediata de la inobservancia de aquellos deberes. (Minoría, Dr. Simes). 28- No puede considerarse como “normal” que una acequia se localice con semejante proximidad a las viviendas, sin ninguna medida de seguridad y que aquella no cumpla con los recaudos de mantenimiento necesario para que no se junte basura y el agua circule normalmente. No resulta suficiente tener en cuenta solo la antigüedad, porque tal circunstancia, si bien puede ser considerada, no exime del carácter de peligroso a la construcción. En efecto, consentir tal argumento implicaría reconocer una suerte de “prescripción” del derecho a ser resarcido por la antigüedad de una obra mal hecha. Tampoco es suficiente el hecho de que no hubiera una obligación legal de tomar medidas de seguridad, ya que esta exigencia se deriva de la propia naturaleza, circunstancia y localización de la cosa, aun cuando no exista una norma expresa que así lo exija. (Mayoría, Dra. Zalazar). 29- “Con frecuencia, el presupuesto de la responsabilidad se centra en la injusticia del daño, con abstracción de la injusticia de su origen, lo que supone prescindir de la antijuridicidad del hecho lesivo. Es clásica la expresión de que no interesa tanto el daño injustamente causado como el injustamente sufrido; más que las características del obrar del responsable, es relevante la situación del damnificado. Así, aunque el hecho sea lícito o inculpable, puede resultar inequitativo dejar de indemnizar el daño padecido por una víctima inocente, porque la salvaguarda de intereses prevalecientes no autoriza a desproteger los intereses dañados, si son respetables y dignos, aun de menor jerarquía…” (Mayoría, Dra. Zalazar). 30- La limpieza regular de las acequias constituye un elemento indispensable para que éstas cumplan normalmente su función y no configuren un elemento peligroso, sobre todo para los menores de edad. (Mayoría, Dra. Zalazar). Resolución 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por la parte actora. 2) Declarar la inconstitucionalidad del art. 1078, CC, en su versión anterior. 3) Hacer lugar parcialmente a la demanda incoada, condenando a la demandada Provincia de Córdoba a pagar a los actores en concepto de pérdida de chance la suma de $95.290,41, con más intereses desde la fecha de esta sentencia y hasta el efectivo pago. Y en concepto de daño moral a cada uno de los padres y a cada uno de los hermanos la suma de $30000 con más intereses en la modalidad ya expuesta supra para este rubro. 4) Imponer las costas de 1ª inst. en un 50% a cada una de las partes, debiendo procederse a efectuar nuevas regulaciones de honorarios. 5) [Omissis]. 6) Ordenar al Estado Provincial demandado que en el plazo máximo de 60 días corridos complete –si ya no lo hubiera hecho– la colocación de tapas en la totalidad de las acequias a cielo abierto que existen en la zona urbana de la localidad de San José de la Dormida y a mantener las condiciones de seguridad pertinentes mientras subsistan las referidas acequias. 7) A los fines de la implementación de la presente medida cautelar preventiva, disponer que se forme un cuerpo de copias que se remitirá al tribunal a quo a fin de que el magistrado interviniente disponga –de oficio– las constataciones pertinentes y, eventualmente, ordene las acciones que razonablemente estime necesarias para verificar y asegurar su cumplimiento o la readecuación de la medida según la realidad existente. C5ª CC Cba. 26/2/16. Sentencia Nº 17. Trib. de origen: Juzg. 11ª CC Cba. “Guallanes, César Luis y otro c/ Superior Gobierno de Córdoba - Ordinario - Daños y Perjuicios – Otras Formas de Responsabilidad Extracontractual– Recurso de Apelación” (Expte. N° 1894603/36)”. Dres. Rafael Aranda, Claudia Zalazar y Walter Adrián Simes .&#9632; DAÑOS Y PERJUICIOS Fallo completo SENTENCIA NÚMERO: 17 En la Ciudad de Córdoba a los veintiséis días del mes de febrero del año dos mil dieciséis, siendo las 09.00 horas se reunieron en Audiencia Pública los Señores Vocales de esta Cámara Quinta de Apelaciones en lo Civil y Comercial, en presencia de la Secretaria autorizante, a los fines de dictar sentencia en estos autos caratulados: “GUALLANES CÉSAR LUIS Y OTRO C/ SUPERIOR GOBIERNO DE CÓRDOBA - ORDINARIO - DAÑOS Y PERJUICIOS – OTRAS FORMAS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL– RECURSO DE APELACIÓN” (Expte. N° 1894603/36)”, venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia y Undécima Nominación en lo Civil y Comercial a cargo del Dr. Bruera quien, mediante Sentencia número doscientos setenta y seis del cuatro de Julio de dos mil trece (fs. 354/371), resolvió: “1º).- No hacer lugar a la excepción de falta de acción interpuesta por la demandada en contra del progreso de la acción.- 2°).- Rechazar la demanda de daños y perjuicios deducida por los Sres. Cesar Luís Guallanes D.N.I.- xxx, y F. A J. D.N.I. xx, quienes actúan por derecho propio y en representación de sus hijos menores A. E. G., D.N.I. xxx y W. E. G., con costas a su cargo.- 3°).- Regular los honorarios profesionales del Dr. Guillermo A. Nicotra en la suma de pesos Doscientos Noventa y Siete Mil Quinientos Ochenta y Siete ($ 297.587,00) y los del Dr. Luciano M. Gonzalez en la suma de pesos Cincuenta y Nueve Mil Quinientos Diecisiete ($ 59.517,00).- 4º).- Regular los honorarios de la Perito Psicóloga Oficial, Emma Glady Rosales en la suma de Pesos Dos Mil Novecientos Cuarenta con Cuarenta y Cinco centavos ($ 2.940,45).--” Realizado el sorteo de ley, la emisión de los votos resultó de la siguiente manera: Dr. Rafael Aranda, Dra. Claudia Zalazar, Dr. Walter Adrian Simes.---------------------- Este Tribunal, en presencia de la Actuaria, se planteó las siguientes cuestiones a resolver:--------------------------------------------------------------------------------------------- 1°) ¿Procede el recurso de apelación de la actora?---------------------------------- 2º) En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?.-------------------------- EL SEÑOR VOCAL RAFAEL ARANDA A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA DIJO: I) Contra la sentencia de primera instancia, cuya parte resolutiva ha sido transcripta precedentemente, la actora interpuso recurso de apelación el que, concedido, hizo radicar la causa en esta instancia. Cumplimentados los trámites de ley, firme y consentido el decreto de autos, queda la causa en estado de ser resuelta. -------- II) La sentencia apelada contiene una relación de causa que satisface las exigencias del art. 329 del C. de P.C., por lo que a la misma me remito.------------------- El Dr. Luciano González, por la actora, denuncia como primer agravio que se ha omitido valorar la prueba en cuanto al riesgo creado por la demandada. Aduce que no puede negarse tal calidad de la obra hidráulica que pasa prácticamente por la vereda de la vivienda de los actores. Destaca que la acequia cuenta con una profundidad de 40 cm y unos 60 cm de ancho y que no contaba con ninguna medida de seguridad el día de la muerte del menor Fabricio. Relata que el día de la muerte del menor se encontraba llena de agua muy turbia en todo su caudal, transportando además basura, ramas, hojas, lo cual impidió que los bomberos y demás personas que buscaban al niño pudieran visualizarlo. Señala que el riesgo creado está constituido por las acequias en las veredas sin ninguna medida de seguridad que impida inminentes daños por caídas de personas dentro de ellas.---------------------------------------------------------------------------- Cuestiona que el A quo entienda que la actora no ha acreditado el carácter de cosa riesgosa de la acequia, siendo que esto surge de su propia naturaleza y además se ha demostrado que no contaba con ningún elemento de seguridad que impidiera la caída de niños. Destaca que el Sr. Fiscal interviniente en las actuaciones sumariales reconoce que no existía ningún vallado, cerramiento o medida de seguridad. Alega que la calidad de riesgosa es preexistente al hecho dañoso y viene a constituir la causa del daño. Señala que no puede negarse que una acequia dispuesta en las veredas sin medidas de seguridad, constituye un riesgo de una seria previsibilidad abstracta y genérica de causación de daños; no solo para niños pequeños, sino también para ancianos, embarazadas, disminuidos en sus aptitudes y la sociedad toda.------------------------------ Reitera que de las pruebas obrantes en la causa surge que la acequia llevaba agua en todo su caudal, con lo cual no era posible divisar al niño debido a la basura que se transportaba junto al agua.----------------------------------------------------------------------- Apunta que de los testimonios receptados surge que luego del hecho dañoso se procedió a tomar medidas de seguridad a fin de evitar o disminuir nuevos acontecimientos. Arguye que esta actitud da cuenta que la demandada ha reconocido la existencia de riesgo y la necesidad de tomar las medidas correspondientes. Trae a colación lo prescripto por el art. 210 de la Ley 5589 y efectúa un repaso de las testimoniales rendidas en la causa, señalando que la totalidad de los vecinos han considerado a la acequia como cosa riesgosa; y que de hecho lo era pues ya antes de la muerte del menor una anciana se habría quebrado el brazo. Afirma que de las referidas testimoniales emerge, sin lugar a dudas, que la propia demandada la consideraba riesgosa ya que después del hecho dañoso procedió a colocar elementos de seguridad.-- Agrega que de las constancias del sumario penal labrado con motivo de la caída del menor también surge claramente la calidad riesgosa de la acequia. Repasa las constancias de las cuales considera que se extrae tal calidad (fotografías fs. 157, testimonio del Sargento Ceferido Caro a fs. 135, testimonio del Fiscal a fs. 185). Reitera que para el común de la gente, la acequia implicaba un riesgo para la sociedad, el fiscal entiende lo mismo mientras que el A quo concluye que no era riesgosa.-------------------- Indica que el Juzgador incurre en contradicción en su apreciación, ya que primero le niega dicha cualidad y luego expresa que el lugar donde se encuentra la acequia era de cierta peligrosidad para el niño Guallanes. Sostiene que se está violando el principio lógico de no contradicción, afirmando que no es necesario que se ahogue un niño todos los días para que algo sea considerado riesgoso. Arguye que es innegable que de no haber estado en ese lugar la acequia o de haberse tomado las medidas de seguridad adecuadas oportunamente hoy no estaríamos lamentando esta muerte.---------- Destaca la obligación legal de adoptar medidas de seguridad y la omisión de su cumplimiento, trayendo a colación lo regulado en los arts. 206 y 210 de la Ley 5589. Apunta que la realización de obras complementarias para evitar perjuicios es un requisito para la construcción de obras hidráulicas que puedan causarlo. Denuncia que esto fue incumplido por la demandada.---------------------------------------------------------- Expone finalmente que la función del derecho de daños debe ser cada vez más preventiva y menos reparadora. Expresa que pretenden una sentencia ejemplificadora que incite a la demandada y a los terceros a tomar medidas de prevención ya que de lo contrario se estaría alentando una conducta omisiva en cuanto a la toma de medidas de seguridad cuando existe un riesgo previsible de acaecimiento de daños.------------------ Como segundo agravio denuncia una errón

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