DAÑOS Y PERJUICIOS

Indemnización por robo de automotor a quien no resulta titular registral. Conocimiento por parte de la aseguradora. CONTRATO DE SEGURO. CONTRATO DE CONSUMO. Aplicación de los principios. Efectos. DEBER DE INFORMACIÓN. Alcance. “Deber de consejo”. Incumplimiento. Recepción de la prima. Obligación de cubrir el riesgo según condiciones de la póliza. PRIVACIÓN DE USO. Deber de no agravación del daño. Contenido. Límites. MORA AUTOMÁTICA 1- La caracterización del seguro como contrato de consumo, dentro de las previsiones de los artículos de la ley 24240, fue puesta en duda tiempo atrás y actualmente se encuentra admitida por la generalidad de la doctrina y jurisprudencia, quedando a salvo aquellos casos en los que el tomador o el beneficiario no sea consumidor o destinatario final. Ello se debe a que el contrato de seguro es un contrato a título oneroso entre un consumidor final y una persona jurídica que, actuando profesionalmente, se obliga mediante el pago de una prima a prestar un servicio, cual es la asunción del riesgo previsto en la cobertura asegurativa: el resarcimiento del daño o el cumplimiento de la prestación convenida.

2- Los efectos que la aplicación de la LDC provoca en el contrato de seguro son, entre otros, los siguientes: a) la interpretación del contrato no solo habrá de estar regida por las normas generales relativas a la buena fe o la interpretación contra el predisponente, sino por las específicas del contrato de seguro como lo es la aplicación del art.158, ley 17418, ya que sobre la literalidad habrá de estarse actualmente a lo dispuesto por el art.1062, CCCN; b) las cargas impuestas al asegurado, como las exclusiones de cobertura, deben ser razonables; c) rige el favor consumidor en cuanto a la selección de la norma aplicable (art.3, LDC) y la interpretación del contrato (art.37, LDC), el deber de información (art.4, LDC, arts. 924, 925, 931, 933, CC; art. 1100, CCCN) en las distintas etapas del contrato, las normas sobre cláusulas abusivas cuya aprobación por parte del organismo de control no las eleva al plano legislativo, y se encuentran sometidas al control judicial, la posibilidad de aplicar daños punitivos, entre otros efectos.

3- El conocimiento de las condiciones generales de la póliza que reconoce el actor en su prueba confesional en el sub lite , no resulta suficiente para considerar que ha sido debidamente informado y aconsejado de que si se producía uno de los siniestros previstos dentro del contrato, no le sería cubierto. Así, el deber de información “adecuada y veraz” busca restablecer el equilibrio contractual en la contratación contemporánea signada por la ausencia de negociación individual, el predominio de los contratos predispuestos, y las diferencias entre el experto –en este caso la aseguradora– y el profano (asegurado). Alterar esa asimetría informativa permite expresar libremente el consentimiento. En el caso de los contratos de consumo, la información debe incluir el deber de consejo, entendido como asistencia brindada por el experto “poniendo en guardia” o “llamando la atención del cocontratante” sobre un aspecto negativo del contrato y, en materia de seguros, con la insuficiencia y con la necesidad de una garantía adaptada a las necesidades del asegurado y “que sea jurídicamente eficaz”.

4- No se ha probado en autos que ese deber de información y consejo haya sido debidamente cumplido, en tanto se le proveyó por parte de la aseguradora profesional un contrato de seguro que cubría el caso de robo del automotor, sin advertirle que ese riesgo no estaba cubierto en razón de la situación particular que el asegurado tenía respecto al dominio del automotor. El deber de información, consecuencia de la buena fe que debe presidir el contrato, hubiera obligado a la aseguradora a excluir expresamente el riesgo de robo o hurto hasta tanto el asegurado no se encontrara en condiciones de transmitir el dominio. La demandada debió advertir expresamente al asegurado profano, ponerlo en guardia, llamarle la atención sobre el riesgo asegurable y, en su caso, no debió contratar y tampoco debió cobrarle al actor por un riesgo que la compañía sabía que no iba a pagar, pero que el asegurado ignoraba que no iba a cobrar.

5- El carácter indemnizatorio del contrato de seguro implica que quien lo contrate y cobre luego su importe sea la persona realmente afectada, para que no se produzca un enriquecimiento sin causa. El hecho de no ser titular dominial del automotor no impide al actor resultar el afectado ni tampoco “ceder los derechos que tiene sobre el automotor” que, en el caso, serán litigiosos.

6- No resulta razonable requerir al acreedor de la reparación, víctima o damnificado, que, además de haber sido dañado en su patrimonio por el robo, la destrucción o deterioro de un bien que lo integra, sufra otro daño sacando dinero de su patrimonio, adelantando las sumas necesarias para la reparación de su vehículo o su sustitución, para evitarle males mayores a su deudor, dañador en mora, y luego de varios años de pleito lo recupere visiblemente empobrecido por la aplicación a ese capital de la ínfima tasa pasiva, que corresponde a esos casos conforme la doctrina de nuestro más Alto Tribunal provincial.

7- El régimen legal de las consecuencias de la mora (arts.509 in fine , CC; art.888, CCCN), prevé que “para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora el deudor debe probar que no le es imputable”. El dañador se encuentra en mora en la obligación de reparar desde que se produce cada daño, y entre las consecuencias de la mora se encuentra la de hacer frente a los daños e intereses que su morosidad cause al acreedor (art.508, CC, 768, CCCN), cuenta resarcitoria que puede llegar hasta abarcar los costos derivados de hechos extraordinarios, inevitables o imprevisibles que generen dificultad o imposibilidad de cumplir (arts.513, 1198, CC, 1748, CCCN). Así, retacear la privación de uso a seis meses, como en el sub lite , sin explicar razón y atribuyendo la decisión a una “prudencia” que no se sabe bien en qué consiste, contraría el deber de fundar razonablemente las sentencias, importa un traslado de las consecuencias de la mora “ contra legem ”, e implicaría que para guardar la coherencia cuando un acreedor de sumas de dinero venga a este Tribunal a reclamar intereses, sólo habría que reconocérselos “hasta que el mismo acreedor pueda suplir el capital que su deudor no le paga”. “Nos parece que colocar a la víctima en la necesidad de anticipar ella los costos de reparación cuando, precisamente, esos costos son debidos por el responsable, es invertir los términos del planteo y desnaturalizar los principios en que se asienta la responsabilidad civil”.

8- El tiempo para el cumplimiento tiene fecha cierta cuando la ley establece que la aseguradora pagará a su cliente dentro de los quince días siguientes a que venza el plazo del art. 56, ley 17418 (30 días), para pronunciarse sobre la admisión del siniestro, por lo que se trata de un plazo cierto y determinado, en que la mora es automática (art.51, ley 17418; 509, ley 340; arts.871, 886 y 887, CCCN).

CCC Sala 2ª Mar del Plata, Bs. As. 25/8/15. Sent.: Reg. N° 204-S Folio N° 1008/15. Trib. de origen: Juzg. N° 3. “Panasci, Ariel Eduardo c/ La Mercantil Andina SA s/ Daños y perjuicios por incumplimiento de contrato” Expediente Nº 158.947

Mar del Plata, Bs.As., 25 de agosto de 2015

¿Es justa la sentencia apelada?

El doctor Roberto Loustaunau dijo:

I: En la sentencia que obra a fs. 163/178, el Sr. juez de 1ª instancia hizo lugar a la demanda y condenó a la aseguradora a pagar al actor la suma de $37.000 con más intereses a tasa pasiva, impuso las costas a la vencida y difirió la regulación de los honorarios profesionales. Para decidir de tal modo, el Sr. juez consideró que el contrato de seguro es un contrato de consumo, en el cual la aseguradora es la proveedora de servicios profesionales que debió informar adecuadamente al actor y no lo hizo, en tanto la demandada aseguró el vehículo sabiendo que el asegurado/ usuario tenía en su poder únicamente una autorización judicial para circular, un formulario 01, y la factura de compra cedida ante escribano; después de cobrar puntualmente la prima, rechazó la cobertura del siniestro por robo del automotor en razón de que el asegurado no resultaba propietario del automotor y, por lo tanto, carecía de interés ya que “no había sufrido daño alguno”, a la par de poner de resalto el incumplimiento de las cargas del asegurado consistentes en transmitir todos los derechos a la aseguradora, acompañar constancia de titularidad y dar tributariamente de baja el vehículo. Señala el Sr. juez en su sentencia, que si la aseguradora fue displicente al momento de asegurar el vehículo y nada dijo mientras percibía las cuotas de la prima, mal puede ponerse rigurosa al momento del siniestro contradiciendo sus actos anteriores jurídicamente relevantes, pues no se sabe en qué consistía entonces la cobertura por la que estuvo cobrando, si no había interés asegurable desde el comienzo del contrato. En función de este razonamiento, consideró que la cláusula contractual 17 debe tenerse por no escrita, y admitió la demanda fijando una suma por reposición del auto $29.000, por privación de uso $3.000 y daño moral $5.000, rechazando los gastos de registración de un nuevo vehículo y el daño punitivo. II: Apelaron las partes, y los recursos que les han sido concedidos libremente, fueron fundados a fs. 188/92 y a fs. 194/98 habiendo sido respondidos únicamente por la actora. II.1: Los agravios de la demandada son los siguientes: a) Afirma que el contrato de seguro no es un contrato de consumo. Para sostener esta opinión, el apelante se detiene a explicar que la CSJN en la causa “Buffoni” ha dicho que una ley general posterior no modifica ni deroga la ley especial anterior, en directa referencia a las leyes de seguros y de defensa del consumidor, aunque inmediatamente después aclara que lo que juzga como la conclusión errónea del juzgador no deriva de la aplicación del estatuto del consumidor. b) Para probar que el actor conocía las condiciones de la póliza, se remite a la posición segunda, absuelta a fs. 120, en la que reconoce que conocía las condiciones generales de la póliza. c) Si el demandado [sic] tenía conocimiento de las condiciones generales de la póliza es porque le fue entregada, salvo que sea “vidente”, dice el apelante para criticar otra porción de la sentencia, apuntando al carácter resarcitorio y no lucrativo del seguro, para lo cual cita jurisprudencia de “la sala de Casación Civil” de la CSJ, seguramente refiriéndose a algún antecedente foráneo aplicable al caso, pues –como es sabido– nuestra CSJ no tiene salas, ni es tribunal de casación. Lo mismo sucede con el art.1088 del entonces Código de Comercio, que tenía vigentes – con sus intervalos – hasta el art.1017/5. El razonamiento, que importa más que su fuente, apunta a esclarecer que el seguro es indemnizatorio y nunca título de lucro, para –a continuación– insistir en que el actor carece de interés asegurable, pues no era titular de dominio del bien robado y lo podía usar pero no vender. A la pregunta que se hace el Sr. juez en la sentencia referida a cuál era entonces el interés asegurado, el apelante entiende que la respuesta es sencilla: la responsabilidad civil frente a terceros y los “daños por accidentes”. Pide que se revoque la sentencia. II.2: Los agravios de la actora son los que siguen: a) Se queja de la exigua indemnización concedida por privación de uso del automotor. Critica tanto el monto “prudencialmente fijado”, como el plazo computado, señalando que en el caso en que la accionada pretenda que no tiene cabida la presunción hominis de uso del vehículo, debe probar en contra que la limitación al plazo de seis meses cuando su mandante sigue sin cobrar la reparación es injustificada, y que la cifra fijada es escasa. El fundamento del Sr. juez para limitar a seis meses el plazo de privación de uso es que en ese lapso el asegurado pudo conseguir financiación para proveerse otro vehículo reemplazando el robado. Impugna el razonamiento considerando que no puede exigírsele al damnificado que adelante dinero de su bolsillo para reemplazar el que la aseguradora no le pagó incumplimiendo el contrato. b) Critica el dies a quo de los intereses que en sentencia se hacen correr desde la notificación de la demanda, cuando la mora es automática a los 45 días del siniestro. c) Pide la aplicación de la tasa BIP para el caso, criticando la tasa pasiva manual. III: El recurso de la demandada no progresa. a) La caracterización del seguro como contrato de consumo, dentro de las previsiones de los artículos de la ley 24240, fue puesta en duda tiempo atrás y actualmente se encuentra admitida por la generalidad de la doctrina y jurisprudencia. Luego de una rápida evolución que reflejó opiniones como la que interpreta en favor de su argumento la parte demandada, tanto la doctrina como la jurisprudencia se inclinaron por incluir dentro de los contratos de consumo al seguro, salvo aquellos en los que el tomador o el beneficiario no sea consumidor o destinatario final (Compani, María Fabiana, en “Ley de defensa del consumidor” anotada y comentada directores: PicassoVazquez Ferreira, Edit. LL tº II, p.438, Bs.As., 2009). Ello se debe a que el de seguro es un contrato a título oneroso, entre un consumidor final y una persona jurídica que actuando profesionalmente se obliga mediante el pago de una prima a prestar un servicio, cual es la asunción del riesgo previsto en la cobertura asegurativa: el resarcimiento del daño o el cumplimiento de la prestación convenida (Stiglitz, Rubén, “Derecho de Seguros”, tº I, p.196, LL, Bs.As., 2008; art.1 de la ley 24240 y arts. 1093 y ss- del CCyC). Los efectos que la aplicación de la LDC provoca son, entre otros, los siguientes: a) la interpretación del contrato no sólo habrá de estar regida por las normas generales relativas a la buena fe, o la interpretación contra el predisponente, sino por las específicas del contrato de seguro como lo es la aplicación del art.158, ley 17418, ya que sobre la literalidad habrá de estarse actualmente a lo dispuesto por el art.1062, CCCN; b) las cargas impuestas al asegurado, como las exclusiones de cobertura deben ser razonables; c) rige el favor consumidor en cuanto a la selección de la norma aplicable (art.3, LDC) y la interpretación del contrato (art.37, LDC), el deber de información (art.4, LDC, arts. 924, 925, 931, 933, CC; art. 1100, CCCN) en las distintas etapas del contrato, las normas sobre cláusulas abusivas cuya aprobación por parte del organismo de control no las eleva al plano legislativo, y se encuentran sometidas al control judicial (“SCMdza Rojas c.Huarpe” DJ 1989-2 , 384;, art. 1122, CCCN), la posibilidad de aplicar daños punitivos (Compani, ob. y páginas cit.), etc. Además, y en el caso, como la cuestión planteada en los agravios se centra en el deber de informar, debe tenerse presente que la obligación de brindar información “adecuada y veraz” se encuentra impuesta en la Constitución Nacional (art. 42) y en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (art. 38) (Piedecasas, Miguel, “Consumidor y seguros” , RDPyC 2012-1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2012, p.167), respecto de las cuales, es manifiesto que no puede predicarse la prevalencia de la ley 17418 de Seguros, ni extenderse tan forzada interpretación del fallo “Buffoni” de nuestro más Alto Tribunal. b) El conocimiento de las condiciones generales de la póliza que reconoce el actor en su prueba confesional no me parece suficiente para considerar que había sido debidamente informado y aconsejado de que si se producía uno de los siniestros previstos dentro del contrato, no le sería cubierto. Explica Rubén Stiglitz (“Deber de información precontractual y contractual. Deber de consejo. La cuestión en los contratos paritarios y de consumo”, en LL-2009-B, 1085) que el deber de información “adecuada y veraz” busca restablecer el equilibrio contractual en la contratación contemporánea signada por la ausencia de negociación individual, el predominio de los contratos predispuestos y las diferencias entre el experto – en este caso la aseguradora – y el profano (asegurado). Alterar esa asimetría informativa permite expresar libremente el consentimiento. En el caso de los contratos de consumo, la información debe incluir el deber de consejo, entendido como asistencia brindada por el experto “poniendo en guardia” o “llamando la atención del cocontratante” sobre un aspecto negativo del contrato, y en materia de seguros, ejemplifica Stiglitz, con la insuficiencia y con la necesidad de una garantía adaptada a las necesidades del asegurado y “que sea jurídicamente eficaz” (ob.cit. nº13). No se ha probado en autos que ese deber de información y consejo haya sido debidamente cumplido, en tanto se le proveyó por parte de la aseguradora profesional un contrato de seguro que cubría el caso de robo del automotor, sin advertirle que ese riesgo no estaba cubierto en razón de la situación particular que el asegurado tenía respecto al dominio del automotor. El deber de información, consecuencia de la buena fe que debe presidir el contrato, hubiera obligado a la aseguradora a excluir expresamente el riesgo de robo o hurto hasta tanto el asegurado no se encontrara en condiciones de transmitir el dominio. La demandada debió advertir expresamente al asegurado profano, ponerlo en guardia, llamarle la atención, sobre el riesgo asegurable (Stiglitz, Rubén, “Derecho de seguros”, Abeledo – Perrot, Bs.As., 1997 p.171 nº 116) y cuestión no menor, no debió contratar y tampoco debió cobrarle al actor por un riesgo que la compañía sabía que no iba a pagar, pero el asegurado ignoraba que no iba a cobrar. Lo que el apelante considera una respuesta sencilla a la pregunta que se formula el Sr. juez omite, a mi modo de ver, una consideración adecuada del contrato. No sólo se aseguró la responsabilidad civil hacia terceros, sino también el caso de robo y hurto, y se le cobró por mantenerlo indemne en caso en que se concretaran ambos riesgos (la demandada no ha probado otra cosa). Nuevas preguntas cabe hacerse ahora:¿Por qué causa la aseguradora cobró por un riesgo que no iba a cubrir en caso de siniestro? ¿Por qué no advirtió especial y particularmente al actor de que ese riesgo no era asegurable, en las condiciones de la “relación de poder” (libro 4to. Tít. 2°, CCCN) que el actor tenía con el automotor, ya que no alcanzaba a constituir el “poder jurídico” definido en el art.1882 (art.2506, ley 340 en ese entonces) y no podía cubrir el robo o hurto? ¿Por qué cobró la prima íntegra sin descontar un riesgo que no cubriría? c) El carácter indemnizatorio del contrato de seguro implica que quien lo contrate y cobre luego su importe, sea la persona realmente afectada, para que no se produzca un enriquecimiento sin causa, dice Stiglitz (“Resarcimiento del daño y función indemnizatoria del seguro” en LL 2014-A,718). Al contrario de lo que afirma el apelante, el hecho de no ser titular dominial del automotor no impide al actor resultar el afectado, ni tampoco “ceder los derechos que tiene sobre el automotor”, que en el caso serán litigiosos, o quizás ya no lo sean, pero lo eran a la época de contratación del seguro, y no solo tenía el uso precario – como intenta minimizar el apelante– sino que había reclamado judicialmente la transmisión de dominio; el juez que entiende en esa causa le ordenó asegurar el auto, y la demandada lo aseguró también contra robo, sabiendo que si el siniestro se producía, lo único que podían transmitirse eran los derechos propios del asegurado sobre el vehículo (art. 3270 ley 340; arts.398,399, 1616 y cc., CCCN) los que ahora, y cuando ya se ha producido el siniestro, juzga insuficientes. La transmisión del dominio que la aseguradora sabía que el actor no tenía, consiste en una cesión de derechos que permita al asegurador subrogarse en los que tiene el actor, en el hipotético caso en que aparezca el vehículo hurtado (CNCom.Sala A, 31.V.1995 cit. por Stiglitz, Rubén, “Derecho de Seguros” ob.cit. tºII, p.457, nº 710). La transmisión debe efectuarse con el pago de la indemnización (Stiglitz, ob.cit. o.456) y los gastos que demande están a cargo de la aseguradora. Una conducta como la observada por la aseguradora en las distintas etapas del contrato no es merecedora de amparo judicial (arts.2, 9 y 10, CCCN). IV: El recurso de la actora progresa. a) No encuentro la razón para limitar en el tiempo el daño provocado por la privación de uso, que parece haberse extrapolado del criterio que – excepcionalmente – sostuvo Brebbia y refutó suficientemente Matilde Zavala de González (“Resarcimiento de daños” vol.I “Daños a los automotores”, Hammurabi, 1989, 136), ni para modificar el monto, ciertamente escaso, pedido en la demanda. En lo que atañe al tratamiento y decisión del agravio de la parte actora relativo al plazo computable de privación de uso, debo decir que no coincido con el razonamiento de mi distinguido colega de la instancia anterior, en tanto pone a cargo del damnificado la prueba de que no contaba con el dinero para comprarse otro auto, y consecuentemente mantiene acotado el plazo de privación de uso al que estima prudente –sin otro fundamento– para recuperar el dinero con el cual comprarse o financiarse otro automotor que reemplace al que le robaron. Este fundamento “prudencial” conforme al cual, quien no puede sustituir el que le hurtaron debe probar que no tiene el dinero necesario para comprarse un nuevo auto y sólo así está habilitado para pedir el resarcimiento de la privación de uso, no muestra sustento. Se trata, en primer lugar y a mi modo de ver, de la persistencia de un criterio anterior de este Tribunal que también sostuvieron otros tribunales hace más de 30 años (JA 1976-I-36; ED 94-187), y que fuera modificado en los pronunciamientos habidos con posterioridad al año 2006, al menos en la Sala II que tengo el honor de integrar con el Dr. Ricardo Monterisi. 1) El criterio estricto considera que el plazo que excede el tiempo normal de las reparaciones no es debido por el dañador, porque el damnificado no ha adelantado el dinero de su bolsillo, considerando que “ese daño mayor no sería consecuencia inmediata, ni mediata previsible del evento dañoso (arg. arts. 903 y 904, CC, 1726, CCCN), y por ende no es atribuible al autor del hecho (Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, Edit. Astrea, p.274 y ss). Se trata de un particular análisis de la relación causal en la doble finalidad que le es propia: por una parte, las consecuencias excederían la extensión del resarcimiento legalmente admitida y, por el otro, la prolongación del tiempo de privación resultaría atribuible a la conducta de la propia víctima, que no ha sido diligente adelantando el dinero para la reparación, y resultaría autor de ese daño, o al menos de su agravación. Precisamente, y en torno a la agravación del daño por parte del acreedor, se dice que “es un deber del damnificado contribuir con su conducta a que se limite, en cuanto sea posible, la magnitud del daño”. Esta exigencia iría más allá de la evitación de una conducta positiva que lo profundice, pues la víctima estaría además obligada a “no omitir todo esfuerzo razonablemente exigible en orden a evitar la prolongación, estaría obligado a no “quedarse”, a no entregarse a una suerte de inercia fatalista frente al crecimiento de las consecuencias dañosas” (Piaggio, Aníbal, “Agravación del daño por el acreedor” en Enciclopedia de la responsabilidad civil, Edit. Abeledo –Perrot, tº I, pág. 326, Bs.As., 1996, NCCy C, art. 1710 inc. c). Bien señala Piaggio que “en el Common Law, en el que se prevé una intensa obligación del perjudicado de “volverse activo” para mitigar el daño ( duty to mitigate ), el límite está marcado, sin embargo, por la reasonableness, esto es, la no exigibilidad de asumir altos riesgos o pérdidas sustanciales”, que equivale en términos económicos a la hipótesis en la cual el beneficio previsto como resultado de los esfuerzos dirigidos a mitigar el daño sea superior a los costos previstos” (autor y ob. citada página 330). He remarcado las palabras que califican la conducta omitida como “razonablemente exigible” hacia el acreedor, pues no me parece que sea “razonable” requerir al acreedor de la reparación, víctima, damnificado, o como quiera llamárselo, que además de haber sido dañado en su patrimonio por el robo, la destrucción o deterioro de un bien que lo integra, sufra otro daño sacando dinero de su patrimonio, adelantando las sumas necesarias para la reparación de su vehículo, o su sustitución, para evitarle males mayores a su deudor, dañador en mora, y luego de varios años de pleito lo recupere visiblemente empobrecido por la aplicación a ese capital de la ínfima tasa pasiva, que corresponde a esos casos conforme la doctrina de nuestro más Alto Tribunal provincial. 2) Entiendo que una cosa es el “deber” de evitar la agravación del daño, y otra muy distinta – y a mi juicio, carente de fundamento– es convertir ese “deber” en una “obligación”, en un “deber jurídico calificado por el vínculo de exigibilidad coercible” (arts.724 y 725, CCCN), en una prestación o conducta obligatoria de “salvataje”, cuyo incumplimiento permitiría deslindar una parte del lapso de privación y atribuírselo a la víctima; y que ésta, para poder reclamar, debería probar además que se hallaba imposibilitada de adelantar el dinero. El régimen legal de las consecuencias de la mora (arts.509 in fine ley 340, art.888, CCCN) prevé un sistema exactamente contrario: “para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable”. Hay consenso general en doctrina y jurisprudencia respecto a que el dañador se encuentra en mora en la obligación de reparar desde que se produce cada daño (Plenario de la Cámara Nacional Civil “Gómez c. Empresa” LL 93-667), y entre las consecuencias de la mora se encuentra la de hacer frente a los daños e intereses que su morosidad cause al acreedor (art.508, CC, 768, CCCN), cuenta resarcitoria ésta que puede llegar hasta abarcar los costos derivados de hechos extraordinarios, inevitables o imprevisibles que generen dificultad o imposibilidad de cumplir (arts.513, 1198, CC, 1748, CCCN). ¿Cuál es el fundamento legal para trasladar, entonces, parte de las consecuencias de la mora a la víctima? ¿Cuál es la razón para crearle una obligación de adelantar el dinero para la reparación o sustitución del auto y, si no lo hace, exigirle la prueba de que su situación económica lo hizo “imposible”? Se ha dicho que el fundamento está en el principio de buena fe (Piaggio, ob. cit. con cita de la doctrina italiana, Zavala de González, Matilde, “Daños a los automotores”, ob.cit., p.107, aunque esta autora sostiene que la medida de toda carga es la posibilidad de satisfacerla y que deben analizarse las circunstancias de cada caso, p.111 ob.cit.). Pero, además, retacear la privación de uso a seis meses, sin explicar razón y atribuyendo la decisión a una “prudencia” que no se sabe bien en qué consiste, contraría el deber de fundar razonablemente las sentencias, por cierto anterior al art.3, CCCN, importa un traslado de las consecuencias de la mora contra legem , y –utilizando la comparación que hace Zannoni – implicaría que para guardar la coherencia cuando un acreedor de sumas de dinero venga a este Tribunal a reclamar intereses, sólo habría que reconocérselos “hasta que el mismo acreedor pueda suplir el capital que su deudor no le paga” (autor y ob. cit. página 275). Como bien dice este último autor, “nos parece que colocar a la víctima en la necesidad de anticipar ella los costos de reparación cuando, precisamente, esos costos son debidos por el responsable, es invertir los términos del planteo y desnaturalizar los principios en que se asienta la responsabilidad civil”. Para concluir, la situación es claramente paradojal en estos autos en los que no se trata de exigirle al actor reparaciones nimias. Se trata del robo del auto, por lo que en la sentencia apelada se le está exigiendo que compre otro auto sacando dinero de su patrimonio para que el contratante incumplidor no vea agravado el daño moratorio que está causando. Todo ello, contrariando el sistema de las consecuencias de la mora. Por ello, propongo hacer lugar al agravio de la actora y extender el plazo computable para el daño por privación a todo el período corrido desde la fecha de la mora y hasta el efectivo cumplimiento de la condena a resarcir. 3) Tomando la suma reclamada de $50 por día, que resulta hoy menor a la presunción normal de gastos para reemplazar un automotor en su uso normal y habitual, debe fijarse el monto por privación de uso computando esa suma diaria desde la fecha de la mora y hasta el efectivo cumplimiento de la obligación de resarcir. b) Le asiste razón al recurrente respecto a la fecha de la mora. El tiempo para el cumplimiento tiene fecha cierta cuando la ley establece que la aseguradora pagará a su cliente dentro de los quince días siguientes a que venza el plazo del art. 56, ley 17418 (30 días) para pronunciarse sobre la admisión del siniestro, por lo que se trata de un plazo cierto y determinado, en que la mora es automática (art.51, ley 17418, 509, ley 340, arts.871, 886 y 887, CCCN) y así lo ha reconocido esta sala II en otros precedentes (causa nº 134.991). Por ello es que voto por hacer lugar también a esta parte del agravio, y modificar la sentencia estableciendo que los intereses deberán correr desde los 45 días contados desde la fecha de la denuncia, esto es, el 13/4/11 conforme la carta documento emitida por la demandada. c) Finalmente, también le asiste razón a la parte actora respecto a la tasa de interés. En anteriores oportunidades (“Rojas, Orocimbo c. Delio, Cristian y Otro s. daños”, causa nº 155.954, 19/5/14), y siguiendo los antecedentes de otros tribunales allí reseñados, se aplicó la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a plazo fijo a 30 días realizados por medio de sus sistema “BIP” («Banca Internet Provincia»), con el fin de mantener la decisión dentro de la doctrina legal de la SCBA, y evitar una pérdida mayor al acreedor, cuyo daño moratorio es –hoy en día– reconocido en ínfima proporción en las sentencias, y consecuentemente, asumido en su mayor parte por las víctimas de la acción daño. En la práctica esto significa que el uso de esta tasa como referencia para calcular los intereses moratorios permite garantizar el respeto a las tres pautas dadas por el Máximo Tribunal en su doctrina legal vigente (SCBA, causas C. 43.858, “Zgonc...”, 101.774 "Ponce..." y L. 94.446 "Ginossi...", etc.), esto es: (a) se trata de una tasa pasiva, (b) corresponde a una operación de depósitos a 30 días y (c) se liquida sin incurrir en ninguna forma de capitalización. Por las razones y citas legales expuestas voto por la negativa.

El doctor Ricardo D. Monterisi adhiere al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

Con fundamento en el acuerdo precedente:

SE RESUELVE: I) Se rechaza el recurso de apelación de la parte demandada y se hace lugar íntegramente al de la actora. II) Se modifica la sentencia apelada disponiendo que: a) la privación de uso se compute a un valor de $50 por día, desde la fecha de la mora, fijada a los 45 días de la denuncia del siniestro (13/4/11), esto es el día 29/5/11 y hasta la fecha en que se efectivice el cumplimiento de la obligación de la aseguradora de indemnizar al actor por el hurto del auto; b) la tasa de interés aplicable sea la tasa pasiva que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a plazo fijo digital o “Banca Internet Provincia” (BIP); c) [Omissis].

Roberto J. Loustaunau – Ricardo D. Monterisi &#9632;

DAÑOS Y PERJUICIOS

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