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2– También se debe descartar el argumento según el cual derivaría del poder de policía la responsabilidad del municipio por los daños que sufrió la víctima al caer del ómnibus y golpearse con el asfalto y el cordón de la vereda. La sola mención genérica del poder de policía no puede dar fundamento serio a un criterio jurídico con base en el cual el Estado, cualquiera sea el nivel de gobierno al que le corresponda el ejercicio del poder de policía en la materia a que se refiera el caso, debe responder por los daños y perjuicios que pudieran irrogarse a las personas por cualquier infractor a las normas reglamentarias.
3– Es verdad que el poder de policía asigna al Estado el deber de propender a que todas las personas tengan un obrar lícito. Esto es así porque esa potestad pública tiene por finalidad genérica garantizar la armonía de la vida social regulando el ejercicio de los derechos de manera tal de compatibilizar los de unas personas con otras y los de todas con los de la comunidad en su conjunto, así como también ejecutar las medidas tendientes a prevenir la infracción a las reglas y sancionar esas infracciones cuando se hubieran cometido.
4– Empero, de ese deber genérico no se puede desprender un deber de seguridad genérico del Estado que lo responsabilice objetivamente por los daños ocasionados por conductas ilícitas de terceros que no se han logrado evitar. Una concepción de ese tipo, que importaría una socialización –o mejor dicho una estatización– de prácticamente todo tipo de riesgo, no tiene sustento alguno en nuestra Constitución ni en la legislación vigente.
5– El Estado nacional o provincial y los municipios sólo habrán de responder por daños ocasionados por terceros que hayan violado las reglas establecidas por el poder de policía cuando se demuestre que el hecho dañoso guarda una adecuada relación de causalidad con una concreta omisión o deficiente cumplimiento por parte del ente estatal de deberes que le son impuestos legalmente por el ejercicio de esa función en los términos de los arts. 1074 y 1112, CC.
6– En autos, el municipio se encuentra involucrado en el hecho dañoso por razones que exceden con creces la mera titularidad del poder de policía municipal. Es que se trata de daños sufridos cuando la actora era transportada en un vehículo del servicio público de transporte urbano de esta ciudad de Córdoba, lo que lleva a indagar acerca de si resultan o no de aplicación las disposiciones del art. 184, CCom. y 40, LDC y, por ende, si el municipio queda atrapado en el régimen de responsabilidad objetiva que la ley ha establecido para el prestador del servicio o si, por el contrario, si teniendo en consideración que el vínculo contractual de la víctima se trabó exclusivamente con la empresa de transporte, el municipio no resulta responsable de esos daños.
7– Hoy está fuera de toda duda que las normas constitucionales y legales de protección a los consumidores y usuarios tutelan por igual a los usuarios de servicios públicos y privados. Del texto expreso de las normas se desprende que ni el art. 42, CN, que establece con jerarquía constitucional el derecho de los usuarios a la protección de su salud y a la seguridad e intereses económicos, ni las disposiciones de la ley 24240 y sus modificatorias excluyen a los usuarios de servicios públicos ni menguan su amparo normativo.
8– El art. 75, CPcial., dispone que “los servicios públicos corresponden originariamente, según su naturaleza y características, a la Provincia o a los municipios”. En la especie, tratándose del servicio de transporte urbano de pasajeros, el art. 186 inc. 7, Cpcial, no deja margen de duda alguno de que se está ante un servicio público cuyo titular es la Municipalidad de Córdoba.
9– El servicio público es una actividad que desarrolla la Administración pero puede hacerlo en forma directa o indirecta, recurriendo a la colaboración de particulares mediante diversas modalidades de contratación, entre las que se destaca la concesión de servicio público. Esa es la solución que explícitamente adopta nuestra Constitución Provincial cuando en el art. 75 reza: “…pueden prestarse directamente o por medio de cooperativas o sociedades de economía mixta, y por particulares”.
10– Aunque el municipio se valga de la colaboración de particulares para el logro de su cometido de bien común, no deja de ser él el titular del servicio. La concesión no altera el régimen del servicio concedido, el cual continúa –en todo momento– siendo servicio público.
11– El cometido de bien común que persigue en estos casos el municipio es prestar el servicio tendiente a satisfacer una necesidad colectiva de tal intensidad que ha motivado la decisión del órgano estatal de apartarla del régimen de la libre competencia y asumirla como propia, para someterla a una rigurosa regulación y control que garantice que se hará prevalecer el interés de la comunidad por sobre los intereses particulares; y para poder lograr ese objetivo, aun si la actividad es prestada a través de particulares, ella es sometida a un riguroso régimen regulatorio que incluye las llamadas cláusulas exorbitantes al derecho privado, que colocan al titular del servicio y concedente en una situación de superioridad jurídica respecto del concesionario, que no contraría principios constitucionales porque tiene su fundamento en el deber del Estado de garantizar el bien común y, cuando sea necesario, hacerlo prevalecer sobre los intereses particulares, sin alterar o desnaturalizar los derechos de éstos. Ese régimen es necesario cuando el municipio establece que una actividad sea prestada bajo un régimen monopólico o de competencia imperfecta, como en el caso del servicio de transporte urbano colectivo de pasajeros.
12– Este régimen de derecho público impone una serie de obligaciones a la empresa concesionaria y otorga una serie de prerrogativas al municipio que claramente ponen de manifiesto que éste se reserva facultades que le permiten no sólo regular sino también ejercer un control estricto sobre el servicio. Ello surge claro de las disposiciones que establecen el deber del municipio de tener especialmente en cuenta, a los fines de la adjudicación de la concesión, “la calidad del parque móvil” y “los antecedentes y garantías … demostrativos de su solvencia económica, calidades técnicas y experiencia” (art.20, Ordenanza Nº 5397 vigente a la fecha del hecho), como así también el de “ejercer un control permanente, tanto del servicio sujeto a concesión como del funcionamiento de las sociedades concesionarias” (art. 26) y las que lo facultan a aplicar sanciones (art. 35) y disponer la sustitución transitoria o definitiva del concesionario, incluso incautando sus bienes (art. 29).
13– De lo dicho se desprende que, a los fines de juzgar su eventual responsabilidad por hechos del concesionario, el titular y concedente del servicio es quien ha tomado la decisión de someter la actividad a un régimen de monopolio (perfecto o imperfecto), quien ha elegido al concesionario teniendo en consideración –entre otras cosas– su solvencia económica y técnica (lo que podría, incluso desde la doctrina tradicional, configurar culpa in eligendo) y se ha reservado el poder de control y mecanismos jurídicos para hacerlo efectivo (lo que podría, desde igual perspectiva, configurar culpa in vigilando).
14– El concesionario de servicio público actúa como empresario con ánimo de lucro, por lo que la doctrina administrativista clásica en general afirma que lleva adelante la explotación “a su propia costa y riesgo”, de manera que sólo el concesionario es responsable por los daños causados a terceros por hechos que importen el ejercicio de la concesión. Otros autores se pronuncian claramente reconociendo que existe responsabilidad del titular del servicio por los daños causados a terceros en ejercicio de la concesión.
15– En nuestra opinión, la responsabilidad del titular del servicio –Municipalidad de Córdoba– es de carácter objetivo y surge nítida del art. 40, ley 24240, que “se aplica a toda clase de servicios públicos”, entre ellos el transporte, y “es indiferente si el servicio está a cargo del Estado o ha sido privatizado o si es prestado a domicilio o no”.
16– No se encuentran razones para que el ente estatal titular de un servicio público –en autos, el municipio–, no sea considerado “proveedor” de ese servicio en los términos del art. 40, LDC, y por ende claramente situado en el polo pasivo de la relación de consumo, aunque preste el servicio valiéndose de la colaboración de un particular contratado a tal fin.
17– El concepto de proveedor “se construye a partir del dato sociológico que muestra, situado frente al consumidor, a un profesional caracterizado por su superioridad técnica, económica y jurídica, con cuya participación en la cadena de comercialización de los productos o servicios destinados al consumo persigue la obtención de beneficios”.
18– Poco importa para que se configure la condición de proveedor que se trate de un ente privado o público y, en este último caso, que los beneficios que persiga no sean el lucro sino beneficios conducentes al bien común. Es que mal puede negar la Municipalidad demandada que la actividad que desarrollaba la empresa de transporte le reportaba a ella ventajas, si en definitiva lo que hacía era prestar –aunque lo hiciera mal a la vista del municipio– un servicio a la población cuya responsabilidad estaba a su cargo por mandato de la Constitución (arts. 75 y 186 inc. 7, CPcial.).
19– El hecho de que el usuario no haya contratado con el municipio sino con la empresa de transporte concesionaria no excluye la condición de proveedor de aquél, como tampoco excluye esa condición para el fabricante, importador, productor, constructor, distribuidor, etc. de un producto, el hecho de que el consumidor que resultó dañado sólo haya tenido vínculo contractual con el comerciante que se lo vendió.
20– El contrato de concesión de servicio público establece una relación triangular en la que, por un lado, hay un vínculo contractual entre concedente y concesionario en virtud del cual este último se obliga a prestar el servicio público y recibe a cambio la prerrogativa de explotarlo obteniendo su propio lucro, a cuyo fin celebra innumerables contratos con los usuarios dentro del marco de los términos, tarifas, bases y condiciones fijados en el contrato de concesión. Desde esa perspectiva, no pueden caber dudas de que, en el caso del servicio público de transporte colectivo de pasajeros, el municipio está en el grupo de “los que ofrecen” el servicio.
21– El usuario que utiliza el servicio lo hace en la convicción de que dicho servicio habrá de ser prestado según las normas de calidad y seguridad preestablecidas por el municipio como titular del servicio. En consecuencia, no puedo advertir cuál podría ser la razón que justifique que se excluya la responsabilidad del ente público titular del servicio concesionado por daños a terceros resultantes de la prestación de aquél, si no hay duda de que en el ámbito de las relaciones comerciales privadas responde solidariamente quien, mediante un contrato de franquicia, permite el uso de su marca a otro. No se advierte que existan sustanciales diferencias en la generación de confianza entre uno y otro caso, por lo que no se halla razón para un tratamiento diverso.
22– Hiere el sentido más elemental de justicia admitir que el ente estatal que por voluntad política propia asume como servicio público una determinada actividad, sustrayéndola de la libre competencia del mercado y sometiéndola a un régimen de derecho público con una regulación y control intensos, pueda desentenderse alegremente y en forma unilateral de las responsabilidades que genera la prestación de ese servicio, delegando su prestación contractualmente en un tercero, a quien ese mismo ente estatal selecciona como prestador, le fija las condiciones de esa prestación y se reserva amplias facultades para controlarlo y sancionarlo en caso de incumplimiento, incluso con la caducidad o rescate de la concesión.
23– Si el municipio se halla en el polo pasivo de la relación de consumo cuando presta en forma directa un servicio público, no puede despojarse de ese status jurídico por el hecho de encomendar la prestación a un tercero particular mediante un contrato de concesión y, por tanto, los daños sufridos en su persona por los usuarios transportados –como es el caso de autos– generan responsabilidad solidaria de éste junto con la del concesionario.
24– No es óbice para ello que entre concedente y concesionario se haya pactado contractualmente que este último debe responder “en forma exclusiva” por cualquier daño que pudiere ocasionarse a personas transportadas y terceros y/o sus bienes”, porque esa cláusula es para la actora res inter alios acta y, por ende, no puede serle opuesta (arts. 1195 in fine y 1197, CC). En todo caso podrá servir de base para un reclamo de reembolso de parte del concedente.
¿Es procedente la apelación de la actora?
El doctor
Estos autos, venidos del Juzgado de Primera Instancia y 32a. Nominación Civil y Comercial, en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs.458 por la parte actora contra la sentencia Nº 245 de fecha 2/8/13. La actora en estos autos había promovido el 16/5/00 demanda ordinaria reclamando ser indemnizada de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del accidente ocurrido el 29/11/99 en el que, al abrirse la puerta del ómnibus de la línea Nº 10 de la Empresa de Transporte Manuel Belgrano Sacif en el que viajaba, cayó golpeándose contra el pavimiento y el cordón de la vereda. En ese juicio caratulado “Olivera, Cintia M. c/ Empresa de Transporte Dr. Manuel Belgrano SA y otro – Acción ordinaria – Otras – Recurso de apelación” se dictó sentencia que se encuentra firme. [Por] Esa resolución, basándose en la responsabilidad objetiva del transportista en virtud del deber de seguridad asumido por la seguridad de las personas transportadas (art. 184, CCom.), fue condenado el conductor del ómnibus José Ordóñez, declarado rebelde, y a la empresa de transporte se le mandó pagar a la accionante una indemnización de $15.792 con más sus intereses y las costas del juicio. Pero como Ordóñez era insolvente y la empresa de transporte había caído en quiebra durante la sustanciación del juicio, la actora no pudo hacer efectivo su crédito ya que no se hizo lugar al pedido de hacer extensiva la condena a la aseguradora citada en garantía porque el monto de la condena no superaba el de la franquicia pactada en el contrato de seguro, de conformidad con las exigencias de las Res. Nº 24.833/1997 y 24.429/1997 de la Superintendencia de Seguros de la Nación. No está de más aclarar que el planteo de inconstitucionalidad de las referidas normas fue desestimado por esta Cámara, siguiendo los lineamientos jurisprudenciales sentados en forma pacífica por la CSJN. Ahora bien, frente a ese estado de cosas, la víctima decide promover demanda ordinaria en contra de la Municipalidad de Córdoba, por la que pide se le haga extensiva la condena dispuesta en la sentencia arriba mencionada a la que la municipalidad demandada opone las defensas de falta de acción y de prescripción. Para fundamentar su demanda la actora ensaya una serie de argumentos alternativos que considera podrían dar basamento a la responsabilidad del municipio como base de la condena que reclama, entre ellos los siguientes: a) que el municipio consintió ilegítimamente la contratación de un seguro con franquicia en violación de los arts. 36, 41 y concordantes de la Ordenanza 10366; b) que el municipio debe responder por el obrar ilícito de la empresa de transporte por cuanto mantiene el poder de policía; c) que en virtud del principio de solidaridad social (art. 905, CC) y de igualdad ante las cargas públicas (art. 17, CN) resulta inequitativo que la víctima deba soportar el sacrificio especial de cargar personalmente con las consecuencias del perjuicio sufrido en aras de un servicio que beneficia a toda la comunidad; d) que los hechos en que se ha fundado la condena firme contra la empresa de transporte configuran claramente una “falta de servicio” imputable al municipio; e) que el texto vigente hoy del art. 40, ley 24240, establece la responsabilidad de la municipalidad en su condición de “productor, fabricante, importador, distribuidor, proveedor, vendedor y quien haya puesto su marca”. De todos esos argumentos deben descartarse de plano los mencionados en los puntos a) y b). Los argumentos esgrimidos en el primer punto, por los que se cuestiona que se haya permitido que la empresa de transporte haya prestado el servicio sin contar con un seguro que cubriera de todo riesgo a los usuarios no se sostienen frente a la doctrina que, aunque no se comparta, ha esgrimido con toda claridad la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN, 29/8/06, “Villarreal, Daniel A. c. Fernández, Andrés A. y otros”; LL 2006–F, 3, con nota de Domingo M. López Saavedra; CSJN, 4/3/08, “Villarreal, Daniel Alberto c. Fernández, Andrés Alejandro” LL 2008–B, 273); línea jurisprudencial ésta que ya fuera sentada en las causas “Nieto, Nicolasa del Valle c. La Cabaña SA y otros” del 8/8/06 y Cuello, Patricia D. c. Lucena, Pedro A. del 7/8/07 [N. de R. – Semanario Jurídico Nº 1624 del 5/9/07, t. 96, 2007–B, p. 336 y www.semanariojuridico.info]y ha sido posteriormente reiterada en “Obarrio, María Pía c. Microómnibus Norte” del 3/4/08 y “Gauna, Agustín y su acumulado c. La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro” del 3/4/08. [N. de R.– Semanario Jurídico Edición Especial Defensa del Consumidor, 1/6/2009]. Entonces, si el hecho de que el municipio haya consentido que la empresa transportista haya prestado el servicio con una póliza con franquicia no ha sido decisión suya sino el cumplimiento de normas emanadas de la autoridad federal en materia de seguros (Res. 24833/1997 y 25429/1997 de la Superintendencia de Seguros de la Nación) cuya validez constitucional ha sido confirmada por la Corte Suprema, mal puede surgir de allí responsabilidad patrimonial para dicha autoridad. También debemos descartar el argumento según el cual derivaría del poder de policía la responsabilidad del municipio por los daños que sufrió la víctima al caer del ómnibus y golpearse con el asfalto y el cordón de la vereda. En efecto, la sola mención genérica del poder de policía no puede dar fundamento serio a un criterio jurídico en base al cual el Estado, cualquiera sea el nivel de gobierno al que le corresponda el ejercicio del poder de policía en la materia a que se refiera el caso, debe responder por los daños y perjuicios que pudieran irrogarse a las personas por cualquier infractor a las normas reglamentarias. Es verdad que el poder de policía le asigna al Estado el deber de propender a que todas las personas tengan un obrar lícito. Esto es así porque esa potestad pública tiene por finalidad genérica garantizar la armonía de la vida social regulando el ejercicio de los derechos de manera tal de compatibilizar los de unas personas con otras y los de todas con los de la comunidad en su conjunto, como así también ejecutar las medidas tendientes a prevenir la infracción a las reglas y sancionar esas infracciones cuando se hubieran cometido. Pero de ese deber genérico no se puede desprender un deber de seguridad genérico del Estado que lo responsabilice objetivamente por los daños ocasionados por conductas ilícitas de terceros que no se han logrado evitar. Una concepción de ese tipo, que importaría una socialización –o mejor dicho una estatización– de prácticamente todo tipo de riesgo, no tiene sustento alguno en nuestra Constitución ni en la legislación vigente. El Estado nacional o provincial y los municipios sólo habrán de responder por daños ocasionados por terceros que hayan violado las reglas establecidas por el poder de policía cuando se demuestre que el hecho dañoso guarda una adecuada relación de causalidad con una concreta omisión o deficiente cumplimiento por parte del ente estatal de deberes que le son impuestos legalmente por el ejercicio de esa función en los términos de los arts. 1074 y 1112, CC. Pero en el caso de autos, el municipio se encuentra involucrado en el hecho dañoso por razones que exceden con creces la mera titularidad del poder de policía municipal. Es que, según surge de la sentencia firme recaída en los autos “Olivera Cintia M. c/ Empresa de Transporte Dr. Manuel Belgrano S.A. y otro – Ordinario”, se trata de daños sufridos cuando era transportada en un vehículo del servicio público de transporte urbano de esta ciudad, lo que lleva necesariamente a indagar acerca de si resultan o no de aplicación las disposiciones del art. 184 del Código de Comercio y 40, LDC, y, por ende, el municipio queda atrapado en el régimen de responsabilidad objetiva que la ley ha establecido para el prestador del servicio; o, por el contrario, si teniendo en consideración que el vínculo contractual de la víctima se trabó exclusivamente con la empresa de transporte, el municipio no resulta responsable de esos daños. En primer lugar debemos señalar que hoy está fuera de toda duda que las normas constitucionales y legales de protección a los consumidores y usuarios tutelan por igual a los usuarios de servicios públicos y privados. Del texto expreso de las normas se desprende que ni el art. 42, CN, que establece con jerarquía constitucional el derecho de los usuarios a la protección de su salud y a la seguridad e intereses económicos, ni las disposiciones de la ley 24240 y sus modificatorias, excluyen a los usuarios de servicios públicos ni menguan su amparo normativo (véase art. 42, CN último párrafo, arts. 2, 19, 25 a 31 y cc., ley 24240). Ahora bien, es forzoso reconocer que la noción misma de servicio público y su naturaleza son una cuestión difícil de precisar, porque resultan cambiantes, como lo son las concepciones político–económicas prevalecientes en cada época y que le dan en cada momento su propia impronta y fisonomía al accionar estatal. Por eso dice Gordillo: “No caigamos, pues, en el error de querer encontrar esencias inmutables donde sólo están las arenas movedizas de las cambiantes políticas económicas gubernamentales” (Gordillo Agustín A.; Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II: “La defensa del usuario y del administrado”, cita IJ–XXXIII–218 en www.editores.com.ar). En definitiva, cuándo hay una necesidad colectiva con un grado de intensidad suficientemente importante como para que el Estado decida asumir la actividad tendiente a satisfacerla, sustrayéndola del ámbito de regulación del derecho privado para someterla a un régimen de derecho público y, en su caso, cuál habrá de ser el régimen de prestación de ese servicio, son cuestiones contingentes y que dependen de la valoración de conveniencia que se haga conforme a los criterios políticos y valoraciones de la sociedad y la cultura en cada tiempo y lugar determinados. Por eso, antes que teorizar sobre el tema es preferible atenernos a las disposiciones del derecho positivo vigente sobre la materia y, entre ellas, no podemos dejar de partir de la previsión del art. 75 de la Constitución de Córdoba que nos dice que “los servicios públicos corresponden originariamente, según su naturaleza y características a la Provincia o a los municipios”. Y en el caso que nos ocupa, tratándose del servicio de transporte urbano de pasajeros, el art. 186 inc. 7 C.Cba., no deja margen de duda alguno de que estamos ante un servicio público cuyo titular es la Municipalidad de Córdoba. Como bien lo señala la doctrina administrativista clásica, el servicio público es una actividad que desarrolla la Administración, pero puede hacerlo en forma directa o indirecta recurriendo a la colaboración de particulares mediante diversas modalidades de contratación, entre las que se destaca la concesión de servicio público. Así lo enseñan los grandes maestros como Bielsa (Bielsa, Rafael; Derecho Administrativo, to. 1, Bs.As., LL 1964, 6ª. Ed., pag. 44) y Gordillo (ob. cit.). Esa es además la solución que explícitamente adopta nuestra Constitución provincial cuando, en el ya citado art. 75, agrega que “…pueden prestarse directamente, o por medio de cooperativas o sociedades de economía mixta, y por particulares”. Así lo disponía también el art. 14, Ordenanza N°5397 del 23/8/68, que para la fecha del hecho a que se refiere esta causa regía el servicio público de transporte colectivo de pasajeros en la Ciudad de Córdoba. Esta conclusión obvia de que la Municipalidad de Córdoba es la titular del servicio público que prestaba la firma “Dr. Manuel Belgrano Sacif” cuando ocurrió el hecho dañoso, es confirmada por los instrumentos cuyas copia se agregan en autos, según los cuales fue la Municipalidad de Córdoba quien el 31 de diciembre de 1986, por decreto N°820/86 de su entonces intendente, aprobó el contrato de concesión por diez años del servicio de transporte de pasajeros correspondiente al corredor de servicio N°1 a la Unión Transitoria de Empresas formada por las firmas “Dr. Manuel Belgrano Sacif” y “Suquía Sacif”; también fue la misma autoridad quien el 15/9/89 prestó consentimiento al contrato de cesión de los derechos y acciones de la empresa mencionada en último término a la que se mencionó primero, por lo que quedó ésta como única concesionaria (decreto 311/89) y, vencidos los diez años de la concesión el 31/12/96, recién un año y medio después también fue la misma autoridad quien y sin que conste se haya realizado licitación ni otro mecanismo de selección, dispuso por decreto N° 226/98 del 19/6/98, prorrogar la vigencia de la concesión hasta el 9/12/01. No es un dato menor señalar que el hecho dañoso que nos ocupa en esta causa ocurrió cuando la concesión originaria ya se había vencido y la concesionaria continuaba de facto prestando el servicio hasta que la situación obtuvo una suerte de convalidación de dudosa legitimidad con la prórroga mencionada y, finalmente, frente a los reiterados y manifiestos incumplimientos en la prestación del servicio por parte de la Empresa Dr. Manuel Belgrano Sacif y la situación de grave riesgo en que se entendió se hallaba la continuidad del servicio, la misma Municipalidad hizo uso recién entonces de las atribuciones que le confiere el art. 35, Ordenanza N° 5397 y dispuso la caducidad de la concesión e incautó los vehículos del concesionario invocando el art. 29 de la misma ordenanza y la necesidad de asegurar la normal prestación del servicio y “en resguardo de los usuarios, especialmente aquellos cautivos”. No podemos perder de vista que aunque el municipio se valga de la colaboración de particulares para el logro de su cometido de bien común, no deja de ser él el titular del servicio. Por eso, la IV Conferencia Nacional de Abogados ha dicho acertadamente que la concesión no altera el régimen del servicio concedido, el cual continúa, en todo momento, siendo servicio público (cit. por Bielsa, ob. cit.). El cometido de bien común que persigue en estos casos el municipio es prestar el servicio tendiente a satisfacer una necesidad colectiva de tal intensidad que ha motivado la decisión del órgano estatal de apartarla del régimen de la libre competencia y asumirla como propia, para someterla a una rigurosa regulación y control que garantice que se hará prevalecer el interés de la comunidad por sobre los intereses particulares y, para poder lograr ese objetivo, aun si la actividad es prestada a través de particulares, ella es sometida a un riguroso régimen regulatorio que incluye las llamadas cláusulas exorbitantes al derecho privado, que colocan al titular del servicio y concedente en una situación de superioridad jurídica respecto del concesionario, que no contraría principios constitucionales porque tiene su fundamento en el deber del Estado de garantizar el bien común y, cuando sea necesario, hacerlo prevalecer sobre los intereses particulares, sin alterar o desnaturalizar los derechos de éstos. Ese régimen es necesario cuando el municipio establece que una actividad sea prestada bajo un régimen monopólico o de competencia imperfecta, como en el caso del servicio de transporte urbano colectivo de pasajeros. Este régimen de derecho público que para el servicio que nos ocupa y en la fecha del hecho de autos era, como dijimos, la Ordenanza N° 5397 y sus normas reglamentarias y modificatorias, impone una serie de obligaciones a la concesionaria y otorga una serie de prerrogativas al municipio que claramente ponen de manifiesto que éste se reserva facultades que le permiten no sólo regular sino también ejercer un control estricto sobre el servicio. Ello surge claro, entre otras, de las disposiciones que establecen el deber del municipio de tener especialmente en cuenta, a los fines de la adjudicación de la concesión, “la calidad del parque móvil” y “los antecedentes y garantías … demostrativos de su solvencia económica, calidades técnicas y experiencia” (art.20), como así también el de “ejercer un control permanente, tanto del servicio sujeto a concesión como del funcionamiento de las sociedades concesionarias” (art. 26) y las que lo facultan a aplicar sanciones (art. 35) y disponer la sustitución transitoria o definitiva del concesionario, incluso incautando sus bienes (art. 29). De lo dicho se desprende que, a los fines de juzgar su eventual responsabilidad por hechos del concesionario, que el titular y concedente del servicio es quien ha tomado la decisión de someter la actividad a un régimen de monopolio (perfecto o imperfecto), quien ha elegido al concesionario teniendo en consideración, entre otras cosas, su solvencia económica y técnica (lo que podría, incluso desde la doctrina tradicional, configurar culpa in eligendo) y se ha reservado el poder de control y mecanismos jurídicos para hacerlo efectivo (lo que podría, desde igual perspectiva, configurar
