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2– Así, en lo que respecta a la interpretación amplia del art. 1078 en cuanto hace a la legitimación de la madre para reclamar el daño moral por falta de reconocimiento del hijo, la mayoría de la doctrina le ha negado tal posibilidad. Sin embargo, se observa que aun cuando no se le reconozca legitimación por considerarla damnificada indirecta, no se niega el dolor que pudo haber sufrido por tener que afrontar sola el nacimiento del niño y por la negativa del demandado a asumir sus obligaciones.
3– En los términos del art. 1078, 2º párr., CC, se encuentran legitimados para pedir la indemnización por daño moral el damnificado directo (la víctima) y, si se produce su muerte como consecuencia del ilícito, sus herederos forzosos: descendientes, ascendientes y cónyuge. Éstos actúan por derecho propio y no
4– En el sentido supra apuntado, se considera que aun cuando no se declare la inconstitucionalidad del art. 1078, una interpretación sistemática del Código Civil en virtud de los principios generales del derecho –principalmente que nadie puede dañar a otro y si daña debe reparar– y el de reparación integral, además de las normas constitucionales y de los tratados internacionales, permiten reconocer el resarcimiento cuando se ha acreditado el daño reparable.
5– Mientras se encuentre vigente la normativa del art. 1078, 2a. parte, CC, es esencial el rol del juez para acercar el derecho a la realidad social y para compatibilizar las consecuencias de una norma anacrónica con los preceptos fundamentales de nuestra Carta Magna. En este aspecto se entiende con cita de Pizarro que la existencia de un daño cierto y la relación causal adecuada son suficientes para poner límites al desmadre que se quiere evitar desconociendo legitimación activa en casos como el presente y que merece ser contemplado.
6– Tratándose el caso de autos de un supuesto que encuadra en las características supra descriptas, se impone una reparación equitativa que satisfaga los padecimientos experimentados por la madre de la víctima, dando así una respuesta justa frente a la grave y dolorosa situación vivida. La normativa legal que regula el derecho de daños debe interpretarse como orientada a lograr un remedio eficaz e integral a las consecuencias de la ilicitud ocurrida. En tal sentido, no puede admitirse como limitativo el contenido del art. 1078, CC, respecto de los legitimados activos para solicitar la reparación del daño moral.
7– Entonces, no cabe duda de que la situación de falta de reconocimiento voluntario de su hijo le produjo a la madre innegables padecimientos espirituales que tuvo que vivir ante el nacimiento, no solo con la indiferencia del padre sino con su rechazo expreso, lo que seguramente produjo repercusiones negativas en su entorno social. Todo ello y la humillación padecida por la mujer indican que ha sufrido un daño propio que debe ser resarcido.
8– Para probar el daño moral no es necesario aportar prueba directa, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho y las calidades morales de la víctima para establecer objetiva y presuntamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto.
9– Por otra parte, del contenido de la contestación a la demanda en actuaciones sobre filiación, resulta también que la actora es una damnificada directa de la conducta ilícita del demandado, la que le ha producido daño moral. En efecto, en este aspecto en el escrito de fs. 12 y vta.de los autos que sobre filiación tramitó entre las mismas partes el aquí demandado, por propio derecho, atribuyó a la actora –a quien a esa altura dijo no conocer o no recordar haber tenido una relación sentimental con ella– la especulación de extorsionar al suscripto, “un provinciano casado, tal vez predispuesto a un arreglo…”. Se advierte fácilmente de la simple lectura de los párrafos reproducidos que semejante imputación a la mujer la ofende y constituye una verdadera injuria vertida en el juicio que excede en mucho la legítima defensa.
10– El contenido de la contestación de demanda de filiación efectuada dolosamente manchó injustamente el honor y el buen nombre de la mujer. El honor de las personas constituye un bien jurídico del que pueden diferenciarse un aspecto subjetivo y otro objetivo, el primero referido al sentimiento de la propia dignidad moral, y el segundo, constituido por la apreciación y estimación que hacen los demás de nuestras cualidades morales y de nuestro valor social. Además, no se agota en la buena reputación moral, estrictamente, sino que trasciende las distintas facetas de la persona en su plenitud social, como la reputación profesional que puede ser afectada por las calumnias o injurias. Por ello, y por las consideraciones efectuadas, debe reconocerse el daño moral pretendido por la actora.
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 14 de junio de 2013
La doctora
I. Los recursos. Contra la sentencia de grado dictada a fs. 243/251, que hizo lugar parcialmente a la demanda, apelaron ambos actores, quienes expresaron agravios que fueron contestados por la parte demandada. II. Antecedentes. En los autos “O. E., M. del C. contra P., A. O. sobre filiación” que tengo a la vista, se reclamó la filiación extramatrimonial del menor C. F. O. Por considerarlo relevante, como luego se verá al contestar los agravios de las partes y para una mejor comprensión por mis colegas de Sala de la solución que propondré, estimo necesario reproducir, en lo que resulta pertinente, parte de los dichos del demandado en aquel proceso, quien expresamente dijo: “Debo reconocer a V.S. que esta demanda me ha llenado de sorpresa y estupor. No conozco a la actora, por lo menos no la recuerdo de cuando tuve oportunidad de visitar escasamente el citado negocio de la localidad de San Martín… Sí puedo afirmar que no tuve relaciones sentimentales de ninguna naturaleza con nadie en las épocas referenciadas –excluidas las matrimoniales– siendo por ello imposible que se me pueda adjudicar la paternidad imputada”. Y agregó: “ En tren de encontrar una explicación a esta aventura judicial la veo en la especulación de extorsionar al suscripto, un provinciano casado, tal vez predispuesto al arreglo si tuviera algo que ocultar, antes de que ventile la cuestión en su hogar y además soportar los ingentes costos de un proceso judicial…”. A pesar de esos dichos, a fs. 150/158 de los citados autos, en el estudio de vínculo de filiación por tipificación de ADN realizado por el Laboratorio de Huellas Digitales Genéticas del Departamento de Salud de la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, el resultado obtenido fue un grado de certeza mayor al 99,99 % compatibles con la existencia de vínculo de filiación entre el padre alegado O. A. P. y el menor C. F., obteniendo una probabilidad de paternidad de 99,999995%. La sentencia de fs. 178/180 hizo lugar a la demanda y declaró que el menor C. F. O. nacido el 14/10/90 en la Ciudad de Buenos Aires es hijo extramatrimonial de O. A. P. y de M. del C. O. E., debiendo quedar anotado como F. C. P. O. III. La controversia de autos. En los presentes, M. del C. O. E., por derecho propio y en representación de su hijo menor C. F. O., promovió demanda contra O. A. P., por el pago de los daños y perjuicios por la omisión de reconocimiento, por la suma de $ 189.750, o lo que en más o menos resulte de la prueba, con intereses y costas. Incluyó en su reclamo el daño moral por falta de reconocimiento, el daño psicológico que corresponde a su hijo; además,el daño moral que le provocara a su parte, no sólo el abandono durante el embarazo y el parto sino también los agravios que se le infirieron en el juicio de filiación y el daño material consistente en el reintegro del 50% de los gastos de los dos últimos años. La sentencia de fs. 243/251 hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a A. O. P. a abonar la suma de $ 50.000 a C. F. P. O., en concepto de daño moral y psicológico, dentro de los diez días. Rechazó la demanda de daño moral y material –reintegro de gastos– reclamados por la Sra. M. del C. O. E. para sí e impuso las costas del reclamo de daño moral y psicológico a favor del menor al demandado y en el orden causado las costas por la acción rechazada interpuesta por la madre. Ambos actores expresan agravios. C. F. P. se agravia: 1) Porque el fallo sostiene que el daño psicológico no constituye una partida independiente que deba ser resarcida y lo subsume en el daño moral, cuando su parte solicitó el pago de los gastos de tratamiento psicológico; 2) por la insuficiencia del monto fijado en concepto de daño moral. M. del C. O. E. se queja: 1) porque se ha rechazado el daño moral reclamado por su parte; 2) por el rechazo del reclamo del daño material. Trataré en primer término los agravios de C. F. O. IV. El daño moral por falta de reconocimiento. Como es sabido, el reconocimiento de un hijo es un acto voluntario y unilateral, es decir que dicho acto depende de la iniciativa del progenitor que reconoce y no de la aceptación del hijo. No obstante, ante la omisión del reconocimiento paterno, el hijo cuenta con una acción para obtener el emplazamiento en el estado de familia que le corresponde. Asimismo, el art. 3296 bis, CC, priva del derecho sucesorio al padre que no hubiere reconocido voluntariamente al hijo durante la menor edad. De allí que, como se ha dicho, el hijo tiene un interés subjetivo, jurídicamente tutelado cuya violación representa una actitud ilícita; es decir, resulta indudable el derecho que desde su nacimiento tiene a ser reconocido por su padre para, de ese modo, obtener emplazamiento en el estado de familia que le corresponde; y consecuencia de ello es que se hallan tutelados los derechos extrapatrimoniales del menor vinculados a su emplazamiento en el estado de hijo; por tanto, la violación de estos derechos permite accionar por resarcimiento del daño moral sufrido (voto, Bossert, en CNCiv. Sala F, octubre 19/989, en LL 1990–A–2). La ilicitud nace en el momento en el cual quien debe reconocer no lo hace; en algunos casos será cuando se anoticie del embarazo o del nacimiento. Salvo las relaciones ocasionales, se ha considerado que existe en cabeza de quienes mantienen relaciones sexuales el derecho–deber de informarse respecto de la posible consecuencia procreacional de la relación sexual (véase también Minyersky, Nelly, Responsabilidad por el no reconocimiento del hijo extramatrimonial. Factor de atribución, en La Responsabilidad, homenaje al Dr. Isidoro Goldenberg, p. 559). No cabe duda entonces que el hijo tiene ese derecho respecto de su padre o madre que no lo ha reconocido espontáneamente; por ello está legitimado para ejercer la acción prevista en el art. 254, CC; de la misma manera el padre asume el deber de reconocerlo. La procreación es el hecho generador de los derechos subjetivos familiares, pero como éstos son esencialmente relativos, sólo habrá un titular pasivo cierto para el derecho cuando dicho vínculo biológico se exteriorice jurídicamente. Antes de ello se tiene el derecho subjetivo familiar de pretender el emplazamiento (Makianich de Basset L. y Gutiérrez, D.– Procedencia de la reparación de daño moral ante la omisión de reconocimiento voluntario del hijo (ED 132–511). Mientras esa realidad no se trasmita al plano jurídico, el hijo no tendrá ningún derecho que se derive de la filiación. En este sentido, como también se ha resuelto, lo que cabe indemnizar no es la falta de afecto sino el daño que deriva de la omisión del emplazamiento en el estado de hijo por no haber mediado reconocimiento voluntario. En definitiva, los estados del espíritu en sí mismos no trascienden en categorías jurídicas en tanto no traduzcan, concretamente, incumplimientos de deberes cuya satisfacción permite calificar la conducta exterior del sujeto; así, por ejemplo, incumplimientos de los deberes de asistencia familiar (conf. Zannoni, Eduardo, Responsabilidad civil por el no reconocimiento espontáneo del hijo, en LL 1990–A–2). Se trata en definitiva de la responsabilidad derivada del factor subjetivo en tanto el progenitor omitió intencionalmente el reconocimiento voluntario, sustrayéndose al deber jurídico respectivo. Para cuantificar el contenido del daño moral deberán tenerse presentes las concretas repercusiones que la conducta omisiva ha provocado (conf. CApel. CC San Isidro, Sala I, octubre 13–988, LL 1989–E–563), pues esa situación anómala dentro del emplazamiento familiar coloca a la persona en una posición desventajosa desde el punto vista individual y social (Azpiri, Jorge O., Juicio de filiación…, p. 295, y Daños y perjuicios en la filiación, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia Nº 20, 2002). La existencia del daño es indiscutible con los perfiles predominantes de un daño moral porque la falta de determinación del estado de hijo lo perturba en el goce de los derechos que dependen de esa determinación y que tenga a su favor el correspondiente título, incluyendo el uso del apellido. Se trata de derechos reconocidos por la Constitución Nacional que el Pacto de San José de Costa Rica ha venido a subrayar mediante la mención expresa del derecho humano de la identidad. Junto a la vida, la intimidad, el honor, la propia imagen, está la situación jurídica que se ocupa por razón de la filiación y el nombre que de ella deriva (Méndez Costa, María Josefa, “Sobre la negativa a someterse a la pericia hematológica y sobre la responsabilidad civil del progenitor extramatrimonial no reconociente”, en LL 1989–E–563). Así lo ha entendido la jurisprudencia: “Lo que se indemniza en estos casos son las aflicciones, sufrimientos o perturbaciones en los sentimientos que se derivan de la falta de conocimiento de la propia identidad, y de no ser considerado en el ámbito de las relaciones humanas (por ejemplo, en el colegio como hijo de padre desconocido…”(CCC Mercedes, Sala 1°, set. 12–2006, www.abeledoperrot.com). La Corte Sup. Justicia Mendoza, Sala 1 Civ. y Com., con voto de Kemelmajer de Carlucci, consideró entre los daños derivados de ser hijo de madre soltera: daño a la vida de relación sufrido por llevar el sello de la ilegitimidad: Desventaja frente a los compañeros de colegio y otras amistades o minusvalía social. Daño por el desamparo producido por la carencia de una figura paterna cierta y responsable, que no puede ser suplido en forma ambivalente por la madre, porque cada uno de los roles guarda una clara autonomía. Lesión a los sentimientos de un menor que se siente rechazado por su padre. Daño moral futuro cierto derivado del hecho de que la histografía de la vida del menor llevará siempre el sello de la actitud paterna renuente (D, R.C. c/ A.M.B. en LL Gran Cuyo 2001–808). Respecto del resarcimiento del daño moral, al contestar los agravios el demandado hace hincapié en su actitud en facilitar las pruebas biológicas; la parte actora, en cambio, cuestiona el monto y las circunstancias no tenidas en cuenta en la sentencia en cuanto a la época en la que el padre tuvo conocimiento de la existencia de su hijo. Entiendo que en este aspecto asiste razón al actor. En efecto, no cabe duda de que a pesar de su negativa el demandado sabía que había tenido relaciones sexuales con la madre, y a pesar de haber sido notificado de la demanda nada hizo para conocer inmediatamente si el menor era su hijo. Si bien es cierto que el proceso de filiación hasta la sentencia tuvo una larga duración, en parte por la lentitud en la que se lo llevó –y a la que luego me referiré en otro considerando–, lo cierto es que el padre hizo muy poco para acelerar la prueba biológica y esperó la sentencia para recién cumplir su deber de pagar alimentos, habiendo sido necesario el reclamo judicial de la actora. Obsérvese que está probado con el informe de la asistencia social de fs. 95/96 de los autos sobre reclamación de la filiación, que la actora es una persona sin recursos y como consecuencia de ello fue representada en ese juicio de filiación por el Servicio Jurídico Gratuito de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos, por lo que parte de la lentitud se debe a esa representación que debió asumir el carácter del juicio que se tramitaba y, por el otro, por la imposibilidad económica de la madre, quien no tenía para pagar el pasaje para acudir a ese servicio jurídico. El padre, en cambio, si bien accedió a someterse a la prueba biológica, dejó a salvo que no asumiría el costo, obligando a la actora a probar su pobreza a los fines de realizarla. No cabe duda entonces que, a mi criterio, no puede valorarse positivamente la posición paterna, máxime cuando niega en su contestación conocer a la madre de su hijo. Por otra parte, esa negativa me permite presumir que la carta fechada 1º de noviembre de 1991, que la actora agregara con la demanda y que dirigió al demandado, en la cual le pide ayuda moral y económica para el hijo de un año de edad, fue realmente recibida y que el padre conocía la existencia del hijo desde fecha cercana al nacimiento. Cuando la sentencia declara la paternidad de P., el menor contaba con 19 años de edad. Ante ello, el reproche corresponde hacerlo al demandado, quien sabiendo que existía una posibilidad cierta de que ese niño fuera su hijo, no hizo nada al respecto hasta después de muchos años. Incluso la madre debió iniciar la acción de reclamación de la paternidad extramatrimonial para, después de la prueba genética, lograr el reconocimiento paterno mediante la sentencia que así lo declaró. En definitiva, la inacción de la madre durante la minoridad del hijo no puede llevar a la reducción de la suma a indemnizar pues –como se ha dicho no se corresponde con la finalidad que se persigue, es decir, compensar el daño sufrido por el hijo ante la falta de un emplazamiento pleno (materno–paterno) resultando de esta forma vulnerado su derecho a la identidad; se trata de proteger el interés del hijo y no el particular de los progenitores (Frustagli, Sandra y Krasnow, Adriana, “La reparación del daño moral causado por ausencia de reconocimiento del hijo y la demora en el ejercicio de la acción de reclamación de filiación”, Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, número I, 2004, p. 24 y ss.). No desconozco que en la jurisprudencia y la doctrina se ha valorado la tardanza en iniciar la acción por parte del representante legal del hijo para disminuir el monto indemnizatorio. Sin embargo, la demora en el accionar del representante legal durante la minoridad no puede configurar atenuante de la responsabilidad del progenitor no reconociente. En el mismo sentido se dijo que resulta indemnizable la pérdida de chance por no haber estado emplazado el hijo conforme a su vínculo y con ello puede haber sufrido las consecuencias de no haber contado con los recursos que el padre debió haber aportado, por lo que pudo haber redundado en una atención de la salud no totalmente adecuada, en una educación más deficiente, en la falta de adquisición de conocimientos en áreas extracurriculares, en la reducción o inclusive en la carencia de actividades de esparcimiento, en el desenvolvimiento de un entorno social diferente y, en suma, en todo aquello a lo que podía haber accedido si el padre hubiera realizado el emplazamiento en tiempo oportuno (Azpiri, Jorge, Juicio de filiación, cit. p. 295; Bíscaro, Beatriz, “Daños derivados de la falta de reconocimiento del hijo”, en Ghersi, Carlos A., Derecho de Daños–economía–mercado–derechos personalísimos). Ello también resulta un elemento más para valorar el daño moral producido por la pérdida de una condición de vida mejor. En el caso de autos, teniendo presentes todas las circunstancias acreditadas, entiendo que debe incrementarse el resarcimiento del daño moral fijado en la instancia anterior, a la suma de $ 150.000, valorando también que se reclamó lo que en más o menos resulte de la prueba. V. Daño psicológico. El actor se agravia porque no se ha reconocido el daño psicológico y los gastos de psicoterapia como daños autónomos. En efecto, al demandar además del daño moral por falta de reconocimiento, se reclamó el daño psíquico y los gastos de tratamiento psicológico. En la sentencia no se ha reconocido autonomía al daño psíquico (incluido el tratamiento psicológico) y se lo ha tratado juntamente con el daño moral. El daño psíquico “supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico agrava algún desequilibrio precedente. Comprende tanto las enfermedades mentales como los desequilibrios pasajeros, pero ya sea como situación estable o accidental o transitoria, implica en todo caso una faceta morbosa, que perturba la normalidad del sujeto y trasciende en su vida individual y de relación. No debe por demás ser restringido al que proviene de una lesión anatómica, toda vez que hay importantes perturbaciones de la personalidad que tienen su etiología en la pura repercusión anímica del agente traumático, aunque el desequilibrio acarree eventuales manifestaciones somáticas (conf. Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de daños”, T º 2, p. 187 y ss.). En cambio, sabido es que se identifica el daño moral con la ofensa o lesión a un derecho o a un interés de orden extrapatrimonial. Es claro que, así concebido, todo acto ilícito, por definición, debería producirlo, pues la acción u omisión ilícita presupone siempre una invasión en la esfera de los derechos ajenos. El solo hecho de una intrusión indebida determina que el autor deba cesar en su acción y restablecer el equilibrio alterado. El daño es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión. Entre la lesión y el menoscabo existe una relación de causa a efecto. El daño moral importa pues una aminoración en la subjetividad de la persona derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (Pizarro, Ramón Daniel, “Daño moral”, p. 46 y ss.). El daño moral constituye lesión a intereses morales tutelados por la ley, y si bien resulta difícil valorar tal menoscabo, ello no significa que el dolor y las aflicciones no sean susceptibles de apreciación pecuniaria. En tal caso, la indemnización monetaria cumple una función reparadora o de satisfacción, aun cuando no se puedan borrar los efectos del hecho dañoso. (conf. Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, 2a. parte, vol.II, p. 72; Von Thur, Tratado de las Obligaciones, T I, p. 99, nº 15; Salvat–Galli, Obligaciones en General, T I, p. 215, Nº 187; Cazeaux–Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, T I, p. 371; Busso, Código Civil Anotado, T III, p. 414; Orgaz, El daño resarcible, p. 230, Nº 57; Colombo, En torno de la indemnización del daño moral, LL 109–1173; Brebbia, El resarcimiento del daño moral después de la reforma, E.D. 58–230; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Nº 509; Mosset Iturraspe, Reparación del daño moral, JA 20–1973–295; Zannoni, El daño en la responsabilidad civil, p. 321 y ss.). Además, el daño moral debe considerarse en su más amplia dimensión conceptual, razón por la cual sus límites no se fijan en el tradicional
