2– Sea por aplicación del art. 1113, 2º párrafo, CC propio de la esfera extracontractual, como así también desde el ámbito contractual –que entendemos debe aplicarse–, la solución al caso resulta la misma en cuanto a la responsabilidad que corresponde imputar a la demandada. Las pruebas acreditan que la menor se encontraba dentro del predio de la accionada cuando sufrió los daños reclamados como consecuencia de su caída desde una de las ventanas del pelotero existente en el patio de juegos.
3– Además de proveer bienes y/o servicios, la demandada asume una obligación accesoria de seguridad frente a sus usuarios –consumidores–, que incluye el uso del local, el patio de juegos y sus accesos. Ello se desprende de las previsiones de la ley 24240 de defensa del consumidor, actualmente modificada por ley 26361, que torna operativa la protección otorgada por el art. 42, CN. La obligación de seguridad asumida por la accionada exigía que los actores pudieran acceder, usar y retirarse del local sin daño alguno. Esta obligación es lo suficientemente amplia para abarcar prestaciones como la de mantener los juegos en condiciones de uso impidiendo la caída de algún menor. Es que compete a la demandada asumir todas las medidas necesarias para resguardar la integridad de los usuarios en el centro comercial, circunstancia que atento a las constancias mencionadas, fue incumplida en el caso.
4– La accionada debía velar por la seguridad e integridad de sus clientes mientras durara su permanencia en el local, pesando sobre ella demostrar la ruptura del nexo causal al acreditar algún eximente de responsabilidad, circunstancia que no se presentó en el caso. Tampoco puede intentar imputar responsabilidad a los padres de la menor por cuanto en autos se acreditó que la caída de la niña se debió al mal ensamble del pelotero, cuyo cuidado recaía sobre la demandada, quien debía permitir su uso en condiciones adecuadas.
5– Se ha dicho que cuando se habla de responsabilidad de los padres por los hechos de los hijos, se alude a la denominada culpa de aquellos en la vigilancia; al hecho de que los padres permitan comportamientos de éstos que potencialmente generen un daño para sí o para terceros. Esto no fue lo ocurrido en autos.
6– No puede perderse de vista que la ventana con forma de media burbuja, a pesar de poder ser considerada un objeto inerte, en el caso resulta riesgosa teniendo en cuenta que las condiciones defectuosas en las que se encontraba permitieron que la menor cayera al suelo.
Buenos Aires, 31 de mayo de 2013
La doctora
I. Contra la sentencia única dictada a fs. 353/360, recurre la demandada por los agravios que expone, contestados a fs. 445/450 y fs. 453 vta./456. Apeló la Sra. Defensora de Menores de Cámara. II. En la instancia de grado se hizo lugar a la demanda por medio de la cual los actores reclamaron los daños y perjuicios que dijeron haber padecido como consecuencia del accidente sufrido por la menor M., hija de los accionantes, ocurrido el día 11/9/03, siendo aproximadamente las 13.00, en el pelotero del local de comidas rápidas sito en Beiró 5275/79 de esta Ciudad. Cuestiona la demandada la atribución de responsabilidad sosteniendo que cabía imputársela en su totalidad a los padres de la menor. Manifiesta que la parte actora no produjo prueba alguna tendiente a acreditar los desperfectos en la ventana del pelotero de la cual habría caído la niña. Además se queja por cuanto se consideraron “simples errores tipográficos” los cometidos en la demanda; porque no se evaluaron las impugnaciones a las declaraciones testimoniales y por concebirse la existencia de un deber de seguridad a su cargo. También cuestiona la falta de valoración de la inexistencia de los daños reclamados, la procedencia del daño moral junto con el psicológico, su tratamiento y los intereses reconocidos. La Sra. Defensora de Menores de Cámara se queja por los montos fijados en concepto de indemnización del daño psicológico y daño moral y la tasa de interés del 6% anual fijada desde la fecha del hecho generador hasta la sentencia y desde allí a la tasa activa promedio del Banco de la Nación Argentina. III. En primer lugar, debo aclarar que coincido con el anterior sentenciante en cuanto a que los errores de los accionantes señalados en su escrito constitutivo del proceso y mantenidos también posteriormente, sólo pueden ser considerados como errores mecanográficos de la representación letrada de los actores, que en nada modifican la solución que propiciaré. Por ello, las quejas que se plantean sobre el punto deberán ser rechazadas. IV. Aclarado ello, corresponderá en primer término analizar las quejas de la demandada sobre la responsabilidad en el hecho. Si bien sostienen que los actores no produjeron prueba alguna tendiente a acreditar los desperfectos de la ventana del pelotero de la cual cayó la niña y cuestionaron la existencia de un deber de seguridad a su cargo y la valoración de los testimonios de autos, lo cierto es que no propiciaré la modificación de lo resuelto sobre este punto en la instancia de grado por las razones que expondré. Es que de la causa penal N° 55386, que tramitó por ante el Juzgado Nacional en lo Correccional N° 4, de esta Ciudad –que en original y al presente tengo a la vista– surge que la menor y sus padres ingresaron y consumieron en el local Mc. Donald’s –explotado por la demandada– sito en la Avda. Francisco Beiró N° 5275, de esta Ciudad, el 11/9/03. Los testigos Z. y F. que presenciaron el hecho señalaron que la menor se encontraba en la zona de juegos, que se apoyó en una ventana con forma de “burbuja” y ésta se abrió ocasionando la caída de la niña. Si bien estos testimonios fueron impugnados por la demandada y fueron materia de agravio también en esta instancia, lo cierto es que estas declaraciones deben ser apreciadas según las reglas de la sana crítica, y las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones de los testigos. En este sentido, en el terreno de la apreciación de la prueba y en especial de la prueba testimonial, el juzgador puede inclinarse por la que le merece mayor fe, en concordancia con los restantes elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello en definitiva una facultad privativa del magistrado. Por ello, no resulta razonable descartarlos como sostiene la demandada, atento a las coincidencias y concordancias que presentan. De hecho, la circunstancia de que ambos testigos identifiquen la ventana de la cual cayó la menor como una “burbuja”, resulta atendible si observamos la forma que presentan las ventanas de dicho pelotero (ver fotografía de fs. 12 de la causa penal). Por otra parte, no se aportó en autos alguna otra prueba que contradiga los dichos de estos testigos, de modo que considero que los actores cumplieron adecuadamente con la carga que el art. 377 del Cód. Procesal les imponía. Desde otro punto de vista, ninguna responsabilidad puede imputarse a los padres de la menor, ya que no se discute que ésta se encontraba jugando en el pelotero existente dentro del local de comidas rápidas explotado por la demandada; desde allí cayó desde una ventana con forma de burbuja, colocada a un metro de alto (ver fs. 14 de la causa penal) y utilizada para limpiar el pelotero y que debió estar correctamente cerrada a fin de evitar accidentes como el de autos. En este entendimiento, sea por aplicación del art. 1113, 2º párrafo, CC –aludido por el sentenciante– propio de la esfera extracontractual, como así también desde el ámbito contractual –que en mi criterio debe aplicarse–, la solución al caso resulta la misma en cuanto a la responsabilidad que corresponde imputar a la demandada. Las pruebas mencionadas acreditan que la menor se encontraba dentro del predio de la accionada cuando sufrió los daños reclamados, como consecuencia de su caída desde una de las ventanas del pelotero existente en el patio de juegos. En este sentido, además de proveer bienes y/o servicios, la demandada asume una obligación accesoria de seguridad frente a sus usuarios –consumidores–, que incluye el uso del local, el patio de juegos y sus accesos. Ello se desprende de las previsiones de la ley 24240 de defensa del consumidor, actualmente modificada por ley 26361, que torna operativa la protección otorgada por el art. 42, CN. La obligación de seguridad asumida por la accionada exigía que los actores pudieran acceder, usar y retirarse del local sin daño alguno. Esta obligación es lo suficientemente amplia para abarcar prestaciones como la de mantener los juegos en condiciones de uso impidiendo la caída de algún menor. Es que compete a la demandada asumir todas las medidas necesarias para resguardar la integridad de los usuarios en el centro comercial, circunstancia que atento a las constancias mencionadas, fue incumplida en el caso. La accionada debía velar por la seguridad e integridad de sus clientes mientras durara su permanencia en el local, pesando sobre ésta demostrar la ruptura del nexo causal al acreditar algún eximente de responsabilidad, circunstancia que no se presentó en el caso. Tampoco puede intentar imputar responsabilidad a los padres de la menor por cuanto, como vimos, en el caso se acreditó que la caída de la niña se debió al mal ensamble del pelotero, cuyo cuidado recaía sobre la demandada quen debía permitir su uso en condiciones adecuadas. En este sentido se ha dicho que cuando se habla de responsabilidad de los padres por los hechos de los hijos, se alude a la denominada culpa de aquellos en la vigilancia; al hecho de que los padres permitan comportamientos de éstos que potencialmente generen un daño para sí o para terceros (Conf., CNCiv, Salal B, “Also, Cecilia E. c/ Club del Campo La Martona SA”, 21/6/06, DJ 6/9/06, 37). Como vimos, esto no fue lo ocurrido en autos. Por último, tampoco puede perderse de vista que la ventana con forma de media burbuja, a pesar de poder ser considerada un objeto inerte, en el caso resulta riesgosa teniendo en cuenta que las condiciones defectuosas en las que se encontraba permitieron que la menor cayera al suelo. Consecuentemente, ponderando la prueba señalada, acreditándose la ocurrencia del hecho así como el incumplimiento de las obligaciones que la accionada tenía a su cargo, corresponderá confirmar la sentencia en cuanto atribuye a ésta la responsabilidad en el hecho. V. Seguidamente trataré las quejas referidas a los daños reclamados. En la instancia de grado se fijó en al cantidad de $10.000 la indemnización por daño psicológico; en $5.400 la correspondiente a su tratamiento y en pesos $5.000 la vinculación al daño moral. Además, se rechazó el reclamo por la incapacidad física, los gastos de asistencia médica, de farmacia y de traslado y los gastos futuros. Mientras que la demandada cuestiona la no consideración de los daños reclamados y la procedencia y cuantificación del daño moral, del psicológico y de su tratamiento; la Sra. defensora de Menores de Cámara se queja por considerar reducidos los montos reconocidos en concepto de daño psicológico y daño moral. a. En mi criterio, incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de ella, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109, CC. Ahora bien, que no se hubieran determinado secuelas físicas permanentes en la menor como consecuencia del hecho no impide que sí se acreditara la procedencia de secuelas psicológicas. Atento a las críticas de la demandada, debo señalar que este daño importa un detrimento de la integridad personal, por lo que para que éste sea indemnizado independientemente del moral debe configurarse como consecuencia del siniestro objeto de autos por causas que no sean preexistentes a éste y en forma permanente. Se da en una persona que presente luego de producido el hecho una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, se acredita una modificación definitiva en la personalidad de la víctima, una patología psíquica que se origina en el hecho o que importa un efectivo daño a la integridad personal y no sólo una sintomatología que aparece como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos y que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral. Por tanto, solamente será resarcible el daño psíquico en forma independiente del moral cuando sea consecuencia del accidente, sea coherente con éste y se configure en forma permanente. En este sentido, en el dictamen pericial psicológico se determinó que, producto del siniestro, la niña padece un estrés postraumático de grado II que se corresponde con un 15% de incapacidad permanente. Si bien el dictamen fue impugnado por la citada y demandada, a fs. 283/289 la perito no dejó lugar a dudas de sus fundadas conclusiones. Además a fs. 263 vta. recomendó la realización de un tratamiento individual durante 18 meses con especialista infantil, a razón de una sesión semanal. Atento a las quejas de la demandada, debo señalar que todo cuestionamiento a las conclusiones del experto debe tener tal fuerza y fundamento que evidencie la falta de competencia, idoneidad o principios científicos en que se fundó el dictamen. El juez solo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, circunstancias que no se presentan en el caso de autos. Siendo ello así y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, no cabe más que aceptar las conclusiones del experto y rechazar las críticas planteadas al respecto. En lo atinente a las críticas referidas a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, corresponde recordar que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos, la determinación del monto indemnizatorio queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación. En consecuencia, encontrándose acreditadas las secuelas psicológicas invocadas, teniendo en cuenta el dictamen mencionado y sus ampliaciones, el hecho de que al momento del siniestro de autos la menor tenía casi tres años, y considerando también las circunstancias personales de la víctima así como la levedad de las lesiones físicas sufridas, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, entiendo que las sumas fijadas por daño psicológico resultan ajustadas a derecho, por lo que propondré su confirmación al igual que respecto de la suma propuesta por tratamiento psicológico. b. Respecto de las quejas planteadas en relación con el daño moral, éste es conceptualizado como el menoscabo o lesión a intereses no patrimoniales provocados por el evento dañoso. El daño moral comprende los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica. En el caso, si bien la víctima no sufrió lesiones físicas, sí se acreditó la existencia de secuelas psicológicas permanentes y lesiones físicas transitorias. En este sentido, el perito médico a fs. 202/204 señaló que sufrió traumatismo de cráneo, herida contusa y hematomas localizados en los labios, requirió analgésicos y antiinflamatorios, incapacitándola temporalmente por aproximadamente 15 días. Por ello considero que habiéndose acreditado los daños permanentes y transitorios padecidos, el daño moral surge “
El doctor
Integrada a la Sala la Dra. Lily Flah, han variado las mayorías en lo referente a la cuestión de la tasa de interés. Es así que, sin variar mi criterio general al respecto (que se aproxima al del primer juzgador), como la suma del capital más intereses en la forma propuesta no implica un enriquecimiento indebido de la parte actora, por razones análogas, voto adhiriendo en un todo a la propuesta de mi colega, incluso en lo referente a tasa de intereses.
La doctora
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal
RESUELVE: Modificar parcialmente la sentencia recurrida, elevando a $25.000 la indemnización por daño moral, correspondiendo fijar los intereses desde el hecho dañoso –11/9/03– y hasta el efectivo pago, según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, confirmándola en todo lo demás que fue materia de agravio. Costas de alzada a la demandada.
