DAÑOS Y PERJUICIOS

Buscadores de Internet. Página web. Blog. Concepto. Publicación de contenidos falsos e injuriantes de autoría anónima. Vacío legal. ACTIVIDAD RIESGOSA. Art. 1113, 2º parte, CC. Configuración. DERECHO DE EXPRESIÓN. Límite. Deber de identificación del usario. RESPONSABILIDAD: Organizador de la página. DAÑO MORAL. Procedencia 1- Internet puede ser considerada como una cosa riesgosa y en ocasiones constituye una actividad riesgosa que queda comprendida en el art. 1113, 2a. parte del Código Civil. El despliegue de actividades que traen aparejados riesgos para los usuarios y terceros debe ser analizado con fundamento en este criterio, máxime si consideramos dichas actividades encuadradas en el art. 40, ley 24240 de Defensa del Consumidor y Usuarios.

2- La página web contenedora de la información que resulta dañosa “es un objeto cultural, o sea, hecho por el hombre”. Ese objeto cultural, más que una cosa constituye un bien; debe dilucidarse si existen bienes riesgosos del mismo modo en que existen cosas riesgosas o bien considerar estos daños como ocasionados a través de una “actividad riesgosa” y por ende encuadrable de lege ferenda en el art. 1113, 2º párrafo del Cód. Civil. La respuesta es amplia: dentro de dicha actividad se puede distinguir la de los buscadores de Internet (Google, Yahoo, Lycos, Alta Vista, MSN, entre otros); la de las redes sociales (Facebook.com, Sonico.com, MySpace.com, Twister.com, hi5.com, Orkut.com,etc); la de las redes profesionales (Linkedin.com); la de los grupos de opinión en foros y redes sociales y la intensa actividad de los blogs, muchos de ellos como distintas manifestaciones de la web. Ninguna de estas actividades ha sido legislada en la Argentina; sin perjuicio de ello, los casos jurisprudenciales se multiplican.

3- En general, en la Red, estas páginas se manejan con una declaración de irresponsabilidad del organizador que no es oponible a las víctimas, pues se trata de manifestaciones unilaterales del proveedor del servicio que no pueden enervar el derecho del damnificado. Así, el deber de identificar a los usuarios es esencial para no convertir a la Red en un espacio para la conducta dañosa impune y el argumento de la desnaturalización del espacio de expresión, ya que el derecho a expresarse, tal como está consagrado por la Convención Americana de Derechos Humanos, está limitado por “el respeto de los derechos y la reputación de los demás” y “la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.

4- El organizador es quien ha desnaturalizado el derecho de expresión al frustrar la posibilidad de identificación de quien traspasa los límites del derecho. La regla es que tengo el derecho a expresarme, pero dentro de los límites de ese derecho y bajo la responsabilidad de quien ejerce el derecho. El organizador no puede censurar, pero tampoco puede brindar el mecanismo para encubrir el ejercicio abusivo o excesivo del derecho, y del espíritu del ordenamiento jurídico surge la antijuridicidad de su conducta. Una razón que justificaría su responsabilidad es que ha creado el riesgo y ha posibilitado el daño.

5- No se trata de prohibir las actividades de las páginas que posibilitan el anonimato, sino de imponer la responsabilidad del organizador de ellas, sobre el argumento de que crean un riesgo que, con frecuencia, se actualiza en daño para terceros inocentes. Serán las empresas proveedoras de esos servicios las que juzguen si les resulta conveniente soportar esa responsabilidad o no. 6- En autos, el daño moral está acreditado por la existencia misma de la acción antijurídica. Como expresa Orgaz, es una prueba “ re ipsa ”, como suele decirse, esto es, que surge inmediatamente de los hechos mismos. Concuerda Brebbia que siendo el agravio moral la consecuencia necesaria e ineludible de la violación de alguno de los derechos de la personalidad del sujeto, la demostración de la existencia de dicha transgresión importará, al mismo tiempo, la prueba de la existencia del daño moral. Así, el espíritu interior del actor pudo verse turbado por un mensaje anónimo, por lo que se entiende que tal situación resulta agraviante y que por ende constituye una afrenta al honor, susceptible de ser indemnizada.

7- El derecho de prensa radica en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin el previo contralor de la autoridad, pero no de la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos y causar daños por culpa o negligencia.

8- Las herramientas técnicas ofrecidas “ on line ” por Google para rectificar o dar de baja el contenido de un blog, no resultan sencillas y habituales para el manejo del usuario común. Por lo cual se considera que lo manifestado por Google respecto a que el actor no hizo uso adecuado de las herramientas “ on line ”, no resulta eximente de responsabilidad como organizador del sitio, que debe asumir el riesgo por ser una actividad riesgosa. Si bien, según lo manifestado por Google, ellos toman conocimiento a partir de la denuncia del actor, porque según la demandada es imposible prevenir el uso incorrecto por parte de un tercero, no puede quedar exenta de responsabilidad: primero, por el tiempo transcurrido desde la denuncia hasta la efectiva baja del contenido del blog (aproximadamente dos meses); segundo, porque quien crea una actividad riesgosa tiene a su cargo la obligación de proveer una tecnología adecuada para corregir los daños, que eventualmente aquélla ocasione.

Juzg.Nac.Civ. Nº 105. 28/12/11. Expte. 59.532/09. “B., E. C. c/ Google Inc y otros s/ daños y perjuicios”

Buenos Aires, 28 de diciembre de 2011 Y VISTOS: (...)

RESULTA: 1. Que a fs.31/43 comparece E.C.B. por derecho propio con patrocinio letrado iniciando formal demanda por daños y perjuicios contra Google Inc. y/o Google Argentina SRL y/o contra quien resulte civilmente responsable por los daños y perjuicios causados como consecuencia de la emisión de los contenidos del sitio de Internet www.blogger.com o www.blogspot.com a fin de que se los condene al pago de una suma de $30.000 ó lo que en más o en menos resulte de las probanzas de autos, suma a la que deberán adicionar los correspondientes intereses, y a solicitar a su vez el urgente dictado de una medida cautelar que impida la continuación de la publicación por parte de la demandada, del material con contenido altamente agraviante y mortificante para el accionante. Que aproximadamente a mediados del mes de diciembre del año 2008, por intermedio de diferentes llamados y avisos que en persona le fueron realizando tanto amigos, como familiares y personas de su ámbito laboral, tomó conocimiento de que ingresando su nombre como patrón de búsqueda en el sitio www.google.com o www.google.com.ar, como resultado de la búsqueda, la demandada guía hacia el sitio… el cual no sólo no ha sido creado por el actor, sino que además contiene información falsa y agraviante respecto de su persona y su desempeño profesional. Que dicha circunstancia, a fin de poder ser acreditada, fue constatada mediante Acta de Constatación de fecha 7/1/09 pasada por ante escritura N°2 por ante el escribano A.R.P. Manifiesta ser una persona de 34 años de edad, contador público, casado, con dos hijas menores de edad, que ejerció posiciones gerenciales en Vital –Socorro Médico Privado SA– desde el año 2004 hasta el año 2006; que como es de público conocimiento, Vital es la empresa de emergencias médicas más grande de Latinoamérica y cuenta con 1.500 empleados. Y que, en la gerencia tenía a su cargo 500 personas. Sigue relatando que en el año 2007 se incorporó a Universal Assistance SA en el puesto de director de Operaciones. Que en el mes de septiembre de 2008 fue promovido a gerente general de la compañía, desde donde conduce toda la empresa, estando todos los directores y gerentes de todas las áreas a su exclusivo cargo. Indica que la circulación de dicho material agraviante es una fuente de enorme y constante perturbación en su vida, lo que hace que todos sus días de trabajo sean muy difíciles de sobrellevar, lo que afecta su productividad. Ofrece prueba y funda su derecho. 2. Corrido que fuera el respectivo traslado de la demanda, a fs.83/5 comparece el Dr. J.P.B., en su carácter de letrado apoderado de Google Argentina SRL, contestando la demanda interpuesta. Opone excepción de falta de legitimación pasiva, en virtud de que la aquí demandada no es titular de ninguno de los dos sitios: www.blogger.com; www.googlexom.ar., y no tiene posibilidad de acceder a ellos para modificar sus contenidos. Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, contesta la demanda interpuesta efectuando una negativa general y particularizada de cada uno de los hechos expuestos en la demanda. 3. A fs.92/7 comparece el Dr. J.P.B. en su carácter de letrado apoderado de Google Inc., efectuando una negativa general y particularizada de cada uno de los hechos expuestos en la demanda, niega en particular que el sitio… contuviera información falsa o agraviante respecto del actor. Que la información allí contenida haya dificultado el trabajo del actor, erosionando su autoridad como jefe, socavando su imagen y perjudicando su honor y productividad, que la información publicada en el referido sitio haya afectado la vida familiar del actor. Manifiesta que, entre los varios servicios que Google presta a los usuarios de Internet, se encuentra aquel que permite a cualquier usuario, la rápida y sencilla creación de una página de Internet personal. A través del sitio de Internet www.blogger. com, Google permite que cualquier usuario pueda crear un sitio web personal que será identificado como http ://xxx.blogspot.com donde “xxx” es el nombre que libremente el usuario da al sitio en cuestión. Agrega que para acceder al uso de esta herramienta de publicación de contenidos en Internet es menester que el usuario que crea el sitio de Internet acepte las condiciones de uso que Google le impone –se trata de aquellas que el actor acompaña a su demanda–. Entre esas condiciones, por su relación con el caso de autos, vale la pena destacar las siguientes que Google exige a los usuarios que utilicen el servicio de acuerdo con las leyes, normas y regulaciones locales que resulten aplicables. Google prevé que, a pesar de las condiciones de uso del servicio que se imponen a los usuarios, éstos pueden no respetarlas y con esa conducta afectar derechos de terceros. Para ello, si un tercero se sintiera afectado por los contenidos publicados en un sitio “blogspot.com”, se puede acceder a una opción para denunciar abusos en el uso del servicio Blogger. Que en el caso de autos, conforme surge del intercambio epistolar que el actor acompaña a su demanda, ante el reclamo que el actor plasmó en la carta documento dirigida a Google, mi representada informó al actor que podría obtener la asistencia que requería a través del personal que se dedica específicamente al tema, utilizando las herramientas on line creadas al efecto. Que [éste es]el método que el Google tiene previsto para canalizar estos reclamos, de manera que el actor allí sería atendido por personal idóneo para resolver su problema, pero el actor no lo hizo. Que el actor rechazó las cartas documentos, por lo cual vista su intransigencia, su representada dio de baja el referido sitio. Ofrece prueba y funda su derecho. 4. A fs. 134/5 se abre la causa a prueba produciéndose la que informa el actuario a fs. 309/10. A fs.322/330 presenta alegato la parte actora. A fs.332/5 presenta alegato la demandada Google Inc y Google Argentina SRL. A fs.341 se dicta la providencia de autos para sentencia, la cual se encuentra consentida y firme.

CONSIDERANDO:

I. La parte actora, E. C. B., pretende el resarcimiento por la suma de $30.000 en concepto de daño moral sufrido como consecuencia de la emisión de contenidos injuriantes en el sitio de Internet “www.blogger.com” o “www.blogspot.com”; indica que a mediados de diciembre de 2008 tomó conocimiento de lo expuesto precedentemente. La parte aquí demandada –Google Argentina SRL– opone excepción de falta de legitimación pasiva, y Google Inc., luego de negar responsabilidad por lo aquí reclamado, manifiesta que puso a disposición del accionante las herramientas necesarias on line para efectuar su reclamo y poner fin al tema planteado, hecho que el accionante no efectuó. II. Por lo que corresponderá analizar cada una de las pruebas oportunamente ofrecidas por las partes a fin de determinar si corresponde o no hacer lugar a la demanda interpuesta. En autos, hay un intercambio epistolar en el cual Google Inc. le comunica con fecha 13/2/09 que ha procedido a dar de baja el sitio en cuestión, indicando que sin perjuicio de que el accionante no ha concurrido por la vía de contacto que “blogger.com” tiene dispuesta para realizar cualquier tipo de reclamos en relación con el contenido de los sitios. Asimismo, en la carta documento de fecha 28/1/09, Google Inc. le da las instrucciones que debe seguir cuando para el particular haya un presunto documento difamatorio, y le hace saber que blogger no elimina blogs que contengan insultos o comentarios negativos; si bien los blogs que contienen este tipo de contenido pueden ser desagradables, Blogger no está en condiciones de arbitrar las controversias del blog y quien pueda considerarse afectado. A lo que el actor, con fecha 23/2/09 le remite carta documento indicando que, aún se accede al blog, motivo de la presente litis. Y se fijó fecha de mediación el 26/2/09 a la cual la demandada no contestó. III. En el caso de autos, obra la declaración de tres testigos, D.E. B., D. A. M. y G. A. M. El primer testigo, Sr. D.E.B., manifiesta que “conoce al actor porque comparten el directorio de la compañía, Universal Assistance SA... que en el mes de diciembre de 2008 internamente en la compañía vía mail se corrió el link de todos los empleados de manera digital y de manera impresa. Aclara que se corrió el link al blog..., que internamente eso generó mucho “ruido”, que era uno de los cuatro directores de la compañía y que claramente eso le quitó autoridad a él personalmente y también de alguna manera al directorio de la empresa... que estaba deprimido, triste, decepcionado..., que tiene la misma autoridad dentro de la empresa que el accionante. Y concluye declarando que no sabe quién fue el creador de ese blog. El testigo D.A.M. declara con fecha 24/10/10, que “juegan juntos al tenis los fines de semana...: que lo veía muy angustiado...; que era una chico que siempre estaba alegre, feliz y en ese momento había cambiado mucho su forma de ser... que cree que el blog de…había estado publicado por el período de cinco meses... que actualmente no trabaja más en la empresa Universal Assistence. Que no sabe quién pudo haber creado el blog. Asimismo a fs.273 declara G.A.M., quien declara “que conoce al actor, más o menos ocho años; lo conoce porque 'jugamos juntos en un equipo de tenis, en Monte Grande y somos fanáticos de Independiente...'; que frecuenta al actor los fines de semana..., que de ser una persona que siempre tiraba para adelante, estaba preocupado justamente por el blog éste, en su parte laboral, y por ende de ser una persona que contábamos todos los fines de semana para los partidos, esto hacía 'que no venga o venga con mala gana o sin ganas de jugar...”. IV. Internet puede ser considerado como una cosa riesgosa, y en ocasiones constituye una actividad riesgosa que queda comprendida en el art. 1113, 2a. parte del Código Civil. El despliegue de actividades que traen aparejados riesgos para los usuarios y terceros debe ser analizado con fundamento en este criterio, máxime si consideramos dichas actividades encuadradas en el art. 40 de la ley 24240 de Defensa del Consumidor y Usuarios. La página web contenedora de la información que resulta dañosa “es un objeto cultural, o sea, hecho por el hombre”. Ese objeto cultural, más que una cosa constituye un bien, debiéndose dilucidar si existen bienes riesgosos del mismo modo en que existen cosas riesgosas, o bien considerar a estos daños como ocasionados a través de una “actividad riesgosa” y, por ende, encuadrable de lege ferenda en el art. 1113, 2º párr., del Cód. Civil. La respuesta es amplia: dentro de dicha actividad se puede distinguir la de los buscadores de Internet (Google, Yahoo, Lycos, Alta Vista, MSN, entre otros); la de las redes sociales (Facebook.com, Sonico.com, MySpace.com, Twiter.com, hi5.com, Orkut.com,etc); la de las redes profesionales (Linkedln.com); la de los grupos de opinión en foros y redes sociales, y la intensa actividad de los blogs, muchos de ellos como distintas manifestaciones de la web. Ninguna de estas actividades ha sido legislada en la Argentina; sin perjuicio de ello, los casos jurisprudenciales se multiplican (ver artículo de doctrina: “Responsabilidad de los Buscadores de Internet” por Fernando Torneo y Roberto Abieri, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, diciembre de 2009). En general, en la Red estas páginas se manejan con una declaración de irresponsabilidad del organizador que no es oponible a las víctimas, pues se trata de manifestaciones unilaterales del proveedor del servicio que no pueden enervar el derecho del damnificado. El deber de identificar a los usuarios es esencial para no convertir a la Red en un espacio para la conducta dañosa impune y el argumento de la desnaturalización del espacio de expresión, ya que el derecho a expresarse, tal como está consagrado por la Convención Americana de Derechos Humanos, está limitado por “el respeto de los derechos y la reputación de los demás” y “a protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”. El organizador es quien ha desnaturalizado el derecho de expresión al frustrar la posibilidad de identificación de quien traspasa los límites del derecho. La regla es que tengo el derecho a expresarme, pero dentro de los límites de ese derecho y bajo la responsabilidad de quien ejerce el derecho. El organizador no puede censurar, pero tampoco puede brindar el mecanismo para encubrir el ejercicio abusivo o excesivo del derecho, y del espíritu del ordenamiento jurídico surge la antijuridicidad de su conducta. Una razón que justificaría su responsabilidad es que ha creado el riesgo y ha posibilitado el daño. No se trata de prohibir las actividades de las páginas que posibilitan el anonimato, sino de imponer la responsabilidad del organizador de ellas, sobre el argumento de que crean un riesgo que, con frecuencia, se actualiza en daño para terceros inocentes. Serán las empresas proveedoras de esos servicios las que juzguen si les resulta conveniente soportar esa responsabilidad o no (conf. Carlos A. Parellada, La Ley 2007). En la cuestión de autos, el actor reclama daño moral por la publicación en un blog en el sitio de la demandada, con contenido de información falsa y agraviante, respecto de su persona y desempeño profesional, cuya autoría es anónima. Sin embargo, el actor se limitó a solicitar se restrinja el acceso a dicha información agraviante, pero no a exigir la inmediata baja del contenido del blog de dicho sitio (según sus propias manifestaciones, v. fs. 33). Como, asimismo, no exigió la identificación técnica de la computadora, desde la cual pudo haberse generado el contenido de dicho blog. Ello así desde que cada computadora tiene una dirección de IP, lo cual permite identificar a aquellas personas que tienen acceso a la misma. No obstante el desinterés del actor respecto de la identificación del autor del contenido agraviante, Google procedió a dar de baja el blog cuestionado, “no por su carácter supuestamente injuriante sino por existir un uso no autorizado del nombre del actor”, conforme lo manifestado por la demandada a fs. 333vta, circunstancia que fuera corroborada en la audiencia de fs. 65. Si bien la demandada se avino a proceder a la baja del blog, ante el requerimiento del actor por carta documento, cabe considerar el tiempo transcurrido durante el cual el actor estuvo expuesto en el blog, esto es, desde diciembre de 2008 hasta marzo de 2009 aproximadamente, lo cual le ocasionó padecimientos en su fuero íntimo. El art.1078, CC, se refiere a la obligación de resarcir, de reparar el agravio moral. El daño moral constituye lesión a intereses morales tutelados por la ley, y si bien resulta difícil valorar tal menoscabo, ello no significa que el dolor y las aflicciones no sean susceptibles de apreciación pecuniaria. En tal caso, la indemnización monetaria cumple una función reparadora o [d]e satisfacción, aun cuando no se puedan borrar los efectos del hecho dañoso (conf.Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, 2 parte, vol.II, pág. 72; Von Thur, Tratado de las Obligaciones, TI, pág.99, núm.15; Salvat-Galli, Obligaciones en general, T I, pág.215, núm.187; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, TI , pág.371; Busso, Código Civil Anotado, T III, pág.414; Orgaz, El daño resarcible, pág.230, núm.57: Colombo, En torno de la indemnización del daño moral, LL 109-1173; Brebbia, El resarcimiento del daño moral después de la reforma, ED 58-230; Bustamente Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, núm.509; Mosset Iturraspe, Reparación del daño moral, JA20-1973-295; Zannoni, El daño en la responsabilidad civil, pág. 321 y ss.). El daño moral se halla acreditado por la existencia misma de la acción antijurídica. Como expresa Orgaz, es una prueba in re ipsa, como suele decirse, esto es, que surge inmediatamente de los hechos mismos. Concuerda Brebbia que siendo el agravio moral la consecuencia necesaria e ineludible de la violación de alguno de los derechos de la personalidad del sujeto, la demostración de la existencia de dicha transgresión importará al mismo tiempo, la prueba de la existencia del daño moral. El espíritu interior del actor pudo verse turbado por un mensaje anónimo, por lo que entiende la suscripta que tal situación resulta agraviante y que por ende constituye una afrenta al honor, susceptible de ser indemnizada. Por otra parte, se insiste en que el derecho de prensa radica en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin el previo contralor de la autoridad, pero no de la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos y causar daños por culpa o negligencia (CSJN, fallo 306-1892). Cabe observar que las herramientas técnicas ofrecidas “ on line ” por Google para rectificar o dar de baja el contenido de un blog no resultan sencillas y habituales para el manejo del usuario común. Por lo cual, considera la suscripta que lo manifestado por Google respecto a que el actor no hizo uso adecuado de las herramientas “ on line ”, no resulta eximente de responsabilidad como organizador del sitio, quien debe asumir el riesgo por ser una actividad riesgosa. Si bien, según lo manifestado por Google, ellos toman conocimiento a partir de la denuncia por parte del actor, porque según la demandada es imposible prevenir el uso incorrecto por parte de un tercero, no puede quedar exenta de responsabilidad: Primero, por el tiempo transcurrido desde la denuncia hasta la efectiva baja del contenido del blog (aproximadamente dos meses). Segundo, porque quien crea una actividad riesgosa, tiene a su cargo la obligación de proveer una tecnología adecuada para corregir los daños, que eventualmente aquélla ocasione. En consecuencia, corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta. En virtud de lo expuesto precedentemente, doctrina, jurisprudencia citada y lo previsto por el art. 19, CN, lo normado por los arts. 1068, 1071, 1078, 1113 ss.y cc., CC, art. 40, ley 24240; art. 386, CPCC,

FALLO: 1) Haciendo lugar parcialmente a la demanda interpuesta. En consecuencia condeno a Google INC, y a Google Argentina SRL, a abonar a E.C.B. la suma de $ 10.000, la que deberá ser satisfecha dentro del plazo de diez días de quedar firme la presente. 2) Las costas del proceso se imponen a las demandadas que resultaron vencidas (art.68, CPCC). Graciela Amabile Cibils &#9632;

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